Decisión de Corte de Apelaciones Sala Especial Accidental Adolescente de Sucre, de 17 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal – Sección Adolescente

SALA ESPECIAL ACCIDENTAL

Cumaná, 17 de febrero de 2009

198º y 149º

ASUNTO: RP01-R-2008-000144

JUEZA PONENTE: Abg. M.E.G.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados I.A.A.D.H. y JOSÈ ENRIQUE SÀNCHEZ CORTÈZ, actuando como Defensores Privados del Adolescente C. E. V. M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº: xxxxxxx, nacido el 04-08-88, hijo de xxxxxxx, contra la decisión dictada por el Juzgado de Juicio Accidental en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en fecha 11-07-2008 y publicada el día 22-07-2008, mediante la cual se SANCIONA POR UNANIMIDAD al acusado C. E. V. M., a cumplir la sanción de CINCO (5) AÑOS DE PRIVACION DE LIBERTAD, por la comisión del delito de VIOLACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente M. DEL C. F. G..

Consecuencia de lo anterior, se distribuyó de manera automática las presentes actuaciones, correspondiendo la ponencia de la misma a la Jueza Superior, Abg. M.E.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, y quien previa a la misma considera procedente hacer las consideraciones siguientes:

Admitida como ha sido en su oportunidad procesal, y efectuada la Audiencia Oral, fijada, quien aquí decide, lo pasa a hacer de la manera siguiente:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los Defensores Privados Abogados, J.E.S.C. e I.A.A.D.H. en su escrito de fundamentación del presente recurso, expusieron entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

Primer Motivo de Apelación

..Con fundamento en el artículo 452, ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos como primer motivo de apelación la violación de normas relativas a la oralidad en el juicio oral y reservado, celebrado e el caso que nos ocupa, lo cual se evidencia en las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 588, establece:

Oralidad, continuidad y privacidad. La audiencia de juicio será oral, continua y privada, so pena de nulidad. Se realizará con la presencia del imputado o imputada, del o de la Fiscal del Ministerio Público, el o la querellante en su caso y del defensor o defensora.

Además, podrán estar presentes la víctima, los padres, madres, representantes o responsables del o de la adolescente y otras personas que el juez, jueza o tribunal autorice. Deberán comparecer los testigos, peritos e intérpretes citados.

(resaltado nuestro).-

Confirmando el principio de oralidad en el juicio oral y reservado, propio del proceso penal; seguido a adolescentes y llama la atención esta norma a esta defensa, pues al anunciar el principio de oralidad, no establece ninguna excepción al mismo…ordena de manera taxativa que los testigos, expertos e intérpretes citados deberán comparece al juicio, esta norma que enuncia un principio no deja dudas sobre la obligatoriedad de la comparecencia de los expertos para la valoración de las diligencias practicas, pues la sola lectura de las actas reinspección y/o experticias practicadas por los mismos y su posterior valoración violaría el principio de oralidad previsto en dicho artículo, lo cual evidentemente realizó el juez a quo al valorar dos inspecciones y la experticia de reconocimiento seminal y hematológico, solo incorporada por lectura al juicio oral y reservado, celebrado a mi patrocinado…

En cuanto al principio de oralidad la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en Sentencia número 457, del 23 de noviembre de 2004, sin haber establecido cambio de criterio hasta la fecha que:

”…La oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde al juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos y deducir la verdad…”

Por ello no puede prescindirse del testimonio de los peritos y los funcionarios policiales, por el hecho cierto por demás de la gran cantidad de trabajo que estos tienen, la solución no es subvertir la naturaleza del proceso (acusatorio), y de las pruebas, sino que le corresponde al Estado proveer lo necesario para que los funcionarios públicos puedan cumplir con los deberes que les asigna la ley, puesto que tanto el juez como las partes, tienen la potestad y el derecho respectivamente, de requerir al experto la explicación de su arte o ciencia aplicada al acto por él realizado” (Resaltado propio del texto).-

Sentencia donde queda plausiblemente sentado el criterio de nuestro m.T. en relación al quebrantamiento del principio de oralidad cuando los expertos no comparecen a la celebración del juicio oral, tal como sucedió en el presente caso, vulnerando garantías fundamentales de mi patrocinado como lo son los principios de la igualdad de las partes, control y contradicción y la concentración que debe sustentar el debate, es de resaltar la recurrida al incluir en su valoración las inspecciones Nº 1904, Nº 1628 y la experticia seminal y hematológica, violó el artículo 588 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual no establece ninguna de las excepciones previstas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual erróneamente fundó el A Quo su decisión de valorar plenamente las documentales antes citadas….”

De igual manera solicitan los recurrentes que se declare con lugar y se anule la sentencia impugnada y se ordene un nuevo juicio oral y privado, conforme al artículo 457 ejusdem.

Omissis:

Segundo Motivo de Apelación

Con fundamento en el artículo 452 ordinal 3º. Del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos como motivo de apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión , por violación del articulo 570, literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo cual se evidencia en las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 570, literal “C”, exige como requisito de la acusación la indicación y aporte de todas las pruebas recogidas en la investigación, ello lo exige como requisito impretermitible pues la acusación en este procedimiento especial “debe contener” todos los elementos de convicción recogidos durante la investigación, tanto aquellos que beneficien al adolescente, como los que no, este requisito es totalmente diferente con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 326 en el ordinal 3º, donde sólo requiere como requisito formal de la acusación la enunciación de los fundamentos de la imputación, es decir, solo aquellos elementos de convicción recogidos durante la investigación que sirvan al fiscal para fundar su pretensión punitiva…”

Lo antes narrado diferencia sin lugar a dudas, la forma de la acusación en el procedimiento penal ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y la prevista en la Ley Especial que rige el procedimiento penal aplicable en caso de responsabilidad penal del adolescente, cuyo último procedimiento se debe aplicar de manera privilegiada siguiendo el principio de especialidad, el cual establece la obligación de emplear la norma especial y únicamente se aplicará la norma general en caso de remisión expresa o cuando no exista una norma en el procedimiento especial aplicable al caso, lo cual incumplió el Ministerio Público, pues era su obligación, en el escrito acusatorio la de presentar TODAS LAS PRUEBAS RECOGIDAS EN LA INVESTIGACIÓN, tal como lo establece el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

Todo lo antes denunciado se evidencia en el escrito acusatorio, en su capítulo II, intitulado “FUNDAMENTO DE LA IMPUTACIÓN”, al obviar o esconder, criterio de ésta defensa, el examen urogenital, el cual riela en la pieza I, folio 78, practicado al adolescente C.E. V.M., cuyo resultado indica “no demuestra inicio de actividad mas cuando se trata de adolescente de 16 años con desarrollo (hormonal) órganos de reproducción actos (sic) para la actividad sexual (negritas nuestras), el cual era un elemento de convicción primordial para fundar la defensa técnica de nuestro actual patrocinado.-

Es así honorables magistrados, como ustedes podrán observar en el mencionado capítulo, que los once (11) elementos de convicción que recoge el Ministerio Público en su escrito de acusación, solo consta elementos para fundar la imputación fiscal, tal como ella titula su capítulo, según la misma en cumplimiento del artículo 570 literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es allí donde queda palmariamente demostrada la violación del principio de especialidad previsto en el articulo 537 de la Ley Especial que establece: “En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este título deben aplicarse supletoriamente la legislación penal sustantiva y procesal…” pues el Ministerio Público tal como lo hemos sostenido hizo una acusación siguiendo los lineamientos del procedimiento penal ordinario y no la norma especial del artículo 570 literal “C” ejusdem, el cual, valga la redundancia, no se satisface citando los fundamentos de la imputación como lo hizo el Ministerio Público, sino por el contrario indicando y aportando las pruebas recogidas en la investigación, es decir, todos los elementos obtenidos en dicha fase..”

… Se obliga al Ministerio Público, en su acto conclusivo de acusación el de indicar y aportar todos los elementos arrojados duran te la investigación , para que a´si en pleno conocimiento de éstos, la defensa o el adolescente acusado, puedan o no, hacer uso de dichos elementos, lo que quiere decir, que al Ministerio Público haber obviado incluir en su escrito acusatorio el examen urogenital practicado a nuestro patrocinado arriba citad, causo un error in procedendo, que conculcó el derecho a la defensa, consagrado en nuestra carta magna, el cual no fue subsanado durante todo el proceso, generando, en virtud de la omisión formas sustanciales del proceso un acto, que causó indefensión a nuestro defendido…

….se violó el derecho a la defensa de nuestro defendido y en consecuencia según los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal donde se encuentra explanado el principio de la nulidades y las nulidades absolutas, la acusación presentada por el Ministerio Público, es nula por haber afectado derechos y garantías constitucionales causando, como ya lo sostuvimos un error in procedendo, que afectó de nulidad el resto del proceso al encontrarse el adolescente C. E. V. M., en un estado evidente de indefensión…

Es de resaltar que la nulidad de la acusación fiscal no es subsanable, y mucho menos convalidable, por cuanto es UN DERECHO HUMANO FUDNAMENTAL (sic), el que ha sido menoscabado en detrimento de C. E. V. M., ello de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la nulidad de todo acto que viole o menoscabe los derechos y garantías consagrados por la misma constitución como lo es sin lugar a dudas , el derecho a la defensa y al debido proceso…”

De igual manera solicitan los recurrentes que se declare con lugar y se anule la sentencia impugnada y se ordene un nuevo juicio oral y privado, conforme al artículo 457 ejusdem.

Omissis:

Tercer Motivo de Apelación

El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, instituye en proceso penal venezolano el principio de presunción de inocencia, el cal es un principio de índole universal, aceptado como un derecho humano fundamental, de las personas en conflicto con la ley penal, y cuyo enunciado más básico es el de toda persona se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario….”

…La recurrida a los efectos de establece la acción desplegada por nuestro defendido…tiene como único elemento de cargo la declaración de la víctima M. DEL C. F. G., sin ningún otro elemento que corrobore o le de sustento a lo afirmado en el juicio oral y reservado por la señalada víctima, testigo, generando a consideración de esta defensa un vacío probatorio incapaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia establecido en las normas nacionales e internacionales…

Esta situación coincide con lo expresado por la Sala de Casación Penal en la decisión No. 312 de fecha 14 de junio de 2007, que sostiene:

Por ello el juez debe observar, en el momento de tomar decisiones que afecten la libertad de la persona, los derechos fundamentales del procesado, como lo es el principio legal “in dubio pro reo”, el cual se concreta cuando le faltan pruebas para condenar…

Si los elementos que configuran el delito no se encuentran en las resultas de las pruebas evacuadas, mal puede el juez subsumir o vincular el hecho con el Derecho. La estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determine la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso…

“..De modo que ésta Sala considera que el Juez de Juicio debió observar el principio “in dubio pro reo” pues de la sentencia se evidencia que en el juicio no existieron pruebas suficientes que demostraran la culpabilidad de la imputada de autos, razón por la cual el sentenciador ante la duda ha debido decidir a favor de la ciudadana acusada”.-

De igual manera solicitan los recurrentes que se dicte una decisión propia y absuelva al ciudadano C. E. V. M., por cuanto quedó demostrado en la sentencia recurrida la inexistencia de prueba suficiente de cargos en contra del mismo y subsidiariamente en caso de que la Corte de Apelaciones considere necesario la celebración de un nuevo juicio oral y reservado, anule la sentencia impugnada y ordene su celebración ante un tribunal distinto al que dictó la sentencia.-

Interpuesto el recurso de apelación en fecha 08 de Agosto de 2008, el cual se le dio entrada en fecha 18 de septiembre de 2008, transcurrieron desde la fecha 09-08-08 hasta el día 16-09-2008 cinco días de despacho sin que el representante del Ministerio Público haya dado contestación al recurso.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La recurrida en su decisión señala lo siguiente:

OMISSIS

…Corresponde ahora hacer un análisis lógico comparativo deductivo de las pruebas que fueron debatidas, con aplicación de las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y el sentido común, para determinar la comprobación de los hechos objeto del debate y la culpabilidad del acusado; sustentándose dicho análisis en las declaraciones de la víctima, los testigos, y el experto que intervinieron en el debate probatorio, conjuntamente con los alegatos de las partes, para construir el fundamento de la presente decisión:

La declaración de la víctima M. F.G., quien expuso: “Eso fue un día jueves 26 de mayo del año 2005, fui a hacerle un mandado a mi mama, me metí por una calle que estaba sola, vi un carro, un maveri azul, cuando volteé iban dos muchachos cada uno en una bicicleta, vi que eran dos y uno de ellos era el (señalando al acusado C. E. V. M.), ellos me agarraron por detrás me taparon la boca con un paño mojado, me desmayé, y cuando desperté estaba en el carro, uno me agarraba y me aguantaba, entraron por un camino a la orilla del río, me tiraron y me quitaron toda la ropa, después el se me monto encima el otro me aguantaba, mientras que el abusaba de mi, el otro se monto encima y también hizo lo mismo, me dejaron tirada en el suelo, me dolía todo, principalmente la parte de abajo, ellos me amenazaron que no dijera nada, ellos se mancharon la mano con sangre y se limpiaron con un pañuelo blanco, yo me sentí sucia y me tire al río, yo buscando el camino para salir, cuando Salí ellos estaban afuera, y me dijeron que no dijera nada, por que le iban hacer daño a mis hermanos yo me escondí, hasta que sentí que el carro arrancó, yo llegue a mi casa y me bañe y me acosté, yo no podía hablar, el otro día mi mama le dijo a mi papa que yo había llegado rara, mi papa me pregunto y me dijo que me había pasado, yo le dije fue el muchacho que vende CD, el otro día Salí y lo encontré yo le decía que era verdad y el decía que era mentira, me llevaron para el hospital por que estaba débil, mi papa me llevo para la LOPNA y de ahí me llevaron para la Fiscalía, yo no fui a llevar ningún bolso como dijo el, ese día que abusaron de mi ellos llevan un pasamontañas en forme de gorro”.

La víctima en su deposición negó fehacientemente lo manifestado por el acusado en su declaración, señalándolo como autor del hecho. Miguelys F.G. al narrar los hechos y al ser interrogada por la fiscalía y la defensa, resulto coherente, precisa , certera y creíble al expresar los acontecimientos de los hechos, ya que de la forma como se expreso en la sala de audiencia lo aprecio este Tribunal de manera convincente , indicando la fecha y hora en que sucedió el hecho, donde fue abordada por el acusado, el medio que se utilizó para trasladarla, el lugar donde sucedió el hecho, y toda la conducta que asumió el acusado para consumar el hecho, manifestando que el acto sexual del cual fue objeto, fue realizado con violencia, es decir en contra de su voluntad, donde el acusado se valió de lo solitario del lugar, tapándole la boca a la víctima con un pañuelo mojado, asegurándose de que la víctima pudiera gritar y ser escuchada por algún residente del sector, que luego la llevo a un lugar apartado de la población, el cual era de difícil acceso, lo que le aseguraba, por lo aislado del lugar cometer el hecho, sin ser percibido, que utilizó la fuerza física, valiéndose de su condición de hombre, acompañado de otra persona, para someter y neutralizar la resistencia de la víctima, que para ese entonces solo contaba con 12 años de edad, logrando su propósito, consumando el hecho. Además la víctima M. F. G., sostuvo su versión hasta el final del debate y negó lo alegado por la defensa manifestando que no había sido manipulada por su padre en su declaración, que ella no había nacido con ese daño y que vio muy bien, cuando el acusado se lo estaba haciendo, que la única que sintió ese dolor y lo tenia en mente era ella, por lo que este Tribunal valora la presente prueba y la estima pertinente, como prueba fehaciente en el presente hecho.

Los testigos J.V.S. y E.S., fueron coincidentes en declarar que sirvieron de testigos para un allanamiento, en la casa del acusado, que el procedimiento lo realizaron tres funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, que ellos entraron a la vivienda con los efectivos, vieron cuando los funcionarios sacaban, ropas en general, camisas, pantalón, sabanas, que cuando los funcionarios realizaron el procedimiento les dijeron y mostraron un pasamontañas que habían encontrado, pero ellos no presenciaron y no sabían de donde los funcionarios encontraron dicha prenda,.

Al analizar estos dos testimonios, se observa que los testigos participaron en el allanamiento realizado en la casa del acusado, que fueron contestes en afirmar que entraron a la residencia en compañía de los funcionarios, que presenciaron el procedimiento, incluso vieron cuando los funcionarios revisaban el lugar, lo que llama fuertemente la atención a este Tribunal es como los testigos , cuando se refieren al pasamontañas, niegan y desconocen la procedencia del mismo, de acuerdo a lo percibido por el Tribunal, aplicando las máximas de experiencias y la sana critica, los testigos pretendían favorecer al acusado, ya que no se justifica como dos personas presenciando un procedimiento, ninguna pudo exponer con credibilidad de donde los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalisticas obtuvieron la prenda señalada, y más aún cuando a preguntas del Ministerio Público, que si los funcionarios entraron a la residencia con alguna bolsa o objetos en las manos, manifestaron que no, con ello se pretendía hacer ver que los funcionarios estaban incriminando al acusado con los presentes hechos. Esta hipótesis quedo destruida, cuando la víctima afirmó libremente en la sala de audiencia que ella vio al acusado sin el pasamontañas y lo señalo como autor del hecho.

La declaración del testigo Villahermosa Rondón Ramón, quien expuso que estaba parado en la esquina cerca de su casa, pasó Carlos como a las 3:30 PM, hablamos un rato, luego pasó el tío en un camión y se lo llevó, que el mismo a preguntas del Ministerio Público manifestó ser Vecino, y que conocía al acusado desde pequeño. Que a pregunta realizada por el Juez presidente, con respecto a la fecha en que narro lo sucedido, manifestó no recordar la fecha y la declaración del testigo A.J.V., quien expuso: Que ese día venía en su camión, que el acusado estaba en una esquina con unos amigos, que él le pidió la cola, lo monté, en el trayecto me pare en una licorería y le dije que me cuidara el camión, que paso una hora y media en ese lugar, que de regreso lo dejo en su casa, que vio cuando el acusado entró y el se retiro a su casa . Que a preguntas de la Fiscalía manifestó ser tío del acusado, que le dio la cola Como a las 4:30 PM, que su sobrino estaba con R.V. en ese momento, además manifestó que desconocía los motivos por los cuales se encuentra hoy acusado su sobrino, pero luego afirmo que se entero al segundo día que lo acusaron de eso, de la violación. De igual forma no recordó la fecha en que narro su dicho. A pregunta de la defensa manifestó que recogió a su sobrino a las 4:30 PM, en la Calle Pichincha, que desde allí a la licorería ahí de 4 o 5 minutos, que llegó al lugar Faltando poco para las cinco , que se hizo aproximadamente, como las 6:30 PM , que llegó a su casa, como a las 06:30pm aproximadamente dejo a su sobrino en su casa y que llegó a su casa como a las 7:00 PM.

Al estudiar estos dos testimonios, se observa que los testigos, no son presenciales del hecho, son dos testigos, que pretenden desvincular las circunstancias, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, con respecto al acusado, es decir pretenden crear una cuartada para el acusado, pero no existe coincidencia, en sus versiones, ya que en ningún momento especificaron la fecha en que sucedieron sus dichos, pero si en sus deposiciones fijaron con precisión la hora en que llegó el acusado al lugar en donde es recogido por su tío, y la hora que este da desde que llegó a la licorería, hasta el tiempo que incluso paso allí hasta la hora en que lo dejo en su casa y en la hora en que llegó a la suya, circunstancia que llamo poderosamente la atención de este Tribunal, ya que si, un ser humano manifiesta que no recuerda la fecha de su dicho por lo avanzado del tiempo, como si puede recordar, e incluso aproximar la hora de esos dichos y recordar la ropa que portaba el acusado para ese momento, lo que luces clara le permiten establecer a este Tribunal que la deposiciones de estos testigos fueron dirigidas a proteger al acusado, y más aun , si analizamos estos testimonios con la declaración del acusado, en lo que respecta a los presentes dichos, tenemos que el acusado manifestó Que estaba a las cuatro de la tarde en su casa, después que se cortó el pelo, paso su tío le dio la cola, fue para una licorería, y se quedo cuidando el carro. De la declaración del acusado, ni al interrogatorio de las partes, en ningún momento se menciono al testigo Villahermosa Rondón Ramón, por lo que no entiende este Tribunal Mixto como llegó este testigo al proceso, si siendo tan importante para el acusado, ni si quiera es mencionado en su declaración, y siguiendo este orden de ideas tampoco se entiende que si el acusado no menciono al testigo, como su tío A.V., si lo hace, incluso manifiesta que estaban varios personas al momento de recoger a su sobrino, entre ellos el testigo mencionado, pero el acusado dice que estaba en su casa, lo que crea dudas a este Juzgado, en cuanto a lo narrado por el tío del acusado, ya que si el acusado se encontraba en su casa, ¿en dónde lo recogió su tío?, en la calle pichincha o en su casa, y si el acusado estaba en su casa, por qué su tío menciono un lugar distinto a este, por lo que en criterio de este Tribunal tales testimonios carecen de credibilidad, y no pueden ser valorados como una prueba cierta, ya que ninguno de estos testigos con sus deposiciones, pudieron determinar en donde se encontraba el acusado el día 26-05-05, cuando acontecían los hechos objeto del presente juicio.

La declaración del testigo Barcenas Mundarain T.E., resultó ser una prueba impertinente, en virtud que nada aporta ni guardó relación con los hechos que se le atribuyeron al acusado

La declaración del experto A.F., médico forense, al informar oralmente sobre las conclusiones del examen practicado a la victima, señaló que a la victima Miguelys Del C.F., se le practico examen ginecológico el 31-05-05 en el área genital, presentando himen con laceración reciente en hora seis (06) y nueve (09), según la esfera del reloj, concluyendo dicho examen que presentó desfloración completa reciente, y que al examen ano-rectal no presento lesiones. El experto a preguntas de la vindicta pública, si las lesiones son producidas por un objeto contundente o por un acto sexual, respondió por un acto sexual. Al comparar este dicho, con lo expresado por la victima, se puede concluir que en efecto, las lesiones que presenta la victima, se corroboran con lo afirmado por ésta, al decir que fue objeto de un abuso sexual, por lo que el examen forense, refleja claramente que las lesiones que sufrió la victima fueron producto de un acto sexual.

El Tribunal quiere dejar constancia, que durante el interrogatorio realizado al experto por parte de la defensa, la misma solicito al Tribunal que procediera a evacuar la prueba que riela al folio 76 de la presente causa, la cual consistía en un examen urológico practicado al acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 y 13 del COPP, y artículos 26 y 46 Constitucional. El Tribunal le concedió el derecho de palabra a la Fiscal quien se opuso, a la evacuación de dicha prueba, por cuanto la defensa tuvo su oportunidad legal para ofrecer dicha prueba, y este no era el lapso para evacuar a la mencionada prueba, ya que es durante el debate, se podría hacer, si por los dichos de los testigos surgen nuevos datos. El Juez Presidente emitió su pronunciamiento en los siguientes términos: Visto la solicitud de la defensa y la oposición este Tribunal observa que efectivamente, la defensa solicita la aplicación del artículo 13 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 13 nos habla de la finalidad del proceso, por lo que la verdad de los hechos debe alcanzarse por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, por lo que debemos atenerlo a lo regulado en el Código Orgánico Procesal Penal, para la evacuación y ofrecimiento de las pruebas tanto para el Ministerio Publico como por la defensa, el Ministerio Público presentó su acto conclusivo considerando todos los elementos para la investigación, la defensa solicitó una practica de una prueba, la cual el Ministerio Público como garante del proceso practicó, sin embargo la defensa una vez practicada la prueba, la cual fue solicitada con un fin evidente, tuvo su oportunidad legal para hacer valer dicha prueba, para ofrecerla, tanto en la fase de control como en la de juicio, es decir, antes de la audiencia preliminar para ser examinada, como en la fase de juicio antes de la celebración del mismo, por lo que el Tribunal niega la incorporación de esta prueba en este momento procesal, por no haber sido admitida en su oportunidad legal y por no ser una prueba nueva.

Corresponde ahora analizar y valorar las pruebas que fueron incorporadas por su lectura, para lo cual, debido a la incomparecencia al debate de los funcionarios que participaron en la realización de las respectivas inspecciones y experticia seminal y hemática, se hace necesario argumentar con relación a la legalidad de dicha incorporación y valoración:

Al estar regido el proceso penal, por el principio de la inmediación, en lo que respecta a la recepción y valoración de las pruebas, tal como lo ha sostenido la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 047 de fecha 11 de febrero de 2003, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol, las pruebas deben ser recepcionadas directamente por el tribunal de juicio y solo excepcionalmente, puede accederse a un medio probatorio, mediante su incorporación por su lectura en los supuestos previstos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero al estar regido el proceso, también por el principio de contradicción, el propio artículo 339 citado, establece en su último aparte, que pueden ser incorporados otros documentos diferentes a los allí señalados, cuando exista acuerdo de las partes y el tribunal en ello. Esto significa que ante la falta de contradicción probatoria, el juez está obligado a evacuar y valorar todas las pruebas que hayan sido promovidas y admitidas debidamente.

En cuanto a los dos inspecciones y la experticia de reconocimiento seminal y hematológico, que fueron incorporados mediante su lectura al debate, sin la asistencia de los respectivos expertos a rendir testimonio, se observa que fueron diligencias debidamente realizadas en la fase de investigación y al ordenarse su incorporación mediante su lectura al debate, la defensa no hizo objeción ni oposición alguna, por lo que opera la excepción establecida en el ultimo aparte del citado artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y dicho documento debe ser debidamente valorado y así se decide.

Con la Inspección Nº 1904, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la Población de Cumanacoa, en el pasaje montes, vía pública, en donde se determinó, que es una vía de libre acceso peatonal y vehicular, el lugar se sitúa específicamente detrás del banco caribe, el cual esta ubicado en la calle sucre de esta población, en sentido norte-oeste y viceversa se observa la carretera nacional, vía Higuerote sector la cuesta, de libre acceso peatonal y vehicular, se observaron grandes extensiones de terreno, cubiertos por diferentes tipos de vegetación, observándose en sentido este-oeste, un camino de tierra de difícil acceso peatonal, que el mismo conduce al río de Cumanacoa denominado la cuesta.

Con la Inspección Nº 1626, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la Población de Cumanacoa, en el sector la cuesta, vía la batea, Municipio Montes, Estado Sucre, en donde se determino que era un sitio de suceso abierto, piso de tierra iluminación artificial y natural escasa, correspondiendo dicho lugar aun terreno baldío, al cual se tiene acceso por un camino de tierra, de difícil acceso peatonal, debido a la abundante vegetación, que el lugar esta conformado por abundantes árboles de diferentes tipos y tamaños y un suelo bastante barroso y húmedo, se observó un río, dicho lugar se ubica a un extremo de una carretera que conduce vía la cuesta.

Con la experticia seminal y hematológica N 9700-128-0587, realizada a una 1) bluma, 2)un pantalón, 3)una blusa y 4) un jumper, que eran la ropa que vestía la víctima al momento de los hechos, arrojando dicha, experticia que las piezas 2,3 y 4, es decir el pantalón, la blusa y el jumper, al análisis se determino la sustancia pardo rojizo presente en las mismas, son de naturaleza hemática, sangre de origen humano, sin determinarse el grupo sanguíneo por lo exiguo de las muestras, se determino que por el producto del lavado y maceración de la superficie de la pieza 1, bluma, no se encontraron sustancia de naturaleza hemática, igualmente se determinó, que en las piezas no se encontraron sustancias de naturaleza espermática ( semen).

Al analizar y valorar estas tres pruebas documentales, se puede afirmar y confirmar lo dicho por la víctima M. F. G., en cuanto a que el lugar de donde se llevó el acusado a la víctima, era un sitió solo, ubicado detrás del banco caribe, de la población de cumanacoa, que es una vía de libre acceso peatonal y vehicular, que se observa la carretera nacional, vía Higuerote sector la cuesta, de libre acceso peatonal y vehicular, que se observaron grandes extensiones de terreno, cubiertos por diferentes tipos de vegetación, observándose en sentido este-oeste, un camino de tierra de difícil acceso peatonal, que el mismo conduce al río de cumanacoa denominado la cuesta. En cuanto a la inspección realizada, en el sector la cuesta, vía la batea, de la población de cumanacoa, lugar en donde acontecieron los hechos, se determinó que era un sitio de suceso abierto, piso de tierra, iluminación artificial y natural escasa, que era un terreno baldío, que se tiene acceso por un camino de tierra, de difícil acceso peatonal, debido a la abundante vegetación, el suelo es bastante barroso y húmedo, que se observó un río a pocos metros, lo cual es coincidente por lo narrado por la víctima. Con la experticia seminal y hematológica realizada a las piezas que vestía la víctima para el momentos de los hechos, en donde se determinó que se encontró sangre humana en el pantalón, la blusa y en el jumper, no pudiendo identificarse el grupo sanguíneo por lo exiguo de la muestra, al respecto a este punto podemos resaltar que la víctima fue objeto de violencia, que los hechos ocurrieron el 26-05-08, y es cuando cinco días después se interpone la denuncia y se activan las investigaciones del caso, por lo que ese lapso de días efectivamente atentan contra la conservación de determinadas muestras que deben ser objetos de análisis criminalisticos, por lo que este Tribunal de acuerdo a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos se permite, establecer como premisa que la sangre encontrada en las prendas pertenece a una de las personas que se encontraban el día de los hechos, llámese sujeto activo o pasivo, por ello si la sangre provino de la victima, fue por su negación o resistencia a ser constreñida, y si la sangre era del agresor, fue ocasionada por la reacción de la víctima al negarse a tan aberrante acto sexual, o por su acción de cometer el hecho. La bluma no presentó muestra de sangre humana, producto del lavado y maceración, lo cual es determinado en la experticia y corroborado por la víctima, quien manifestó que se lanzo al río a lavarse por que se sentía sucia. En cuanto a la prueba seminal podemos establecer que en las piezas no se encontraron muestras de semen, como es sabido, todo persona que comete un hecho punible evita dejar rastros para que se demuestre su participación, por lo que resulta muy fácil en este tipo de delitos, que el agresor eyacule fuera de la víctima, evitando dejar huellas en las prendas de vestir de la misma, ocultando o desapareciendo la sustancia de naturaleza espermática.

Que con los argumentos señalados y descritos quedó demostrado la responsabilidad del acusado, quien fue señalado por la víctima como responsable de los presentes hechos, cuando este en compañía de otro ciudadano, la sorprendió, llevándola a un lugar lejano y ocultó, la constriño, por medio de la violencia, y abusó sexualmente de ella, consumando el hecho, como es característico en este tipo de delito.

Cumplido el análisis probatorio expuesto, este Tribunal, estima que en el presente debate, quedó acreditado que el día 26-05-05, la adolescente M. F.G., fue objeto de abuso sexual.

El hecho que resultó acreditado en el debate, es subsumible en el delito previsto en el artículos 374 del Código Penal vigente para el momento de los hechos , que es el delito de violación , pues el acusado constreñido, como antes se dijo, mediante violencias y amenazas, al sujeto pasivo a la realización del acto carnal, la violencia fue necesaria para vencer la resistencia de la víctima, sin que se confundiera la verdadera violencia que se dejo en las ropas, cuando se encontraron sustancia de naturaleza hemática, lo que permitió establecer la violencia que se ejerció , para alcanzar el acto sexual, el cual fue cometido en contra de la voluntad de la víctima, por lo que la resistencia ejercida por la misma, resultó ser seria y efectiva, y no simulada. El autor tuvo la intención de acceder carnalmente a la víctima, acompañado del conocimiento de la condición o situación, de desventaja, de la victima, de que abusaba o de su resistencia, lo cual tipifica perfectamente el delito de violación.

En cuanto a la acción típica desarrollada por el acusado C. E. V. M., resultó acreditada con las pruebas que se analizaron; específicamente la declaración de la víctima, quien lo señalo como uno de los autores del hecho, la declaración del experto forense, quien determinó que la víctima presentó lesiones al examen ginecológico, concluyendo que la misma presentó desfloración completa reciente, lo cual evidenció que la agredida era virgen para el momento del hecho. Con las inspecciones realizadas al lugar de donde se llevaron a la adolescente y la del lugar en donde se cometió el hecho, y con la experticia seminal y hemática, lo cual permitió determinar en este Juzgado, que el acusado para cometer el hecho, procuró hacerlo de tal manera que nadie lo presenciara, desasiéndose de las huellas que pudieran comprometer su autoría, lo cual es propio en este tipo de delitos.

En cuanto a la declaración del acusado C. E. V. M., es lógico que este negara su participación u autoría en el presente hecho, lo cual debe reconocerse como un medio de defensa, garantizándose el principio de presunción de inocencia, ya que el acusado es el único declarante que tiene derecho a mentir, por lo que no esta obligado a reconocer culpabilidad y ni si quiera a declarar, lo que no puede perjudicarlo, ya que no puede exigírsele hechos ni circunstancia en que estuvo involucrado, lo cual es sagrado conforme a la moderna legislación garantista que ahora nos rige. Lo que si puede ser objeto de valoración es la explicación queda un acusado para exculparse, cuando expone una cuartada, que no tuvo sustentación en el juicio y fue certeramente desvirtuada, por una actividad probatoria que, motivada por esa versión y en ejercicio del principio contradictorio, se tuvo que poner en practica para su esclarecimiento, con distracción de tiempo y empleo de recursos hacia la búsqueda de la verdad o falsedad de tal alegación, por lo que en el presente caso el principio de presunción de inocencia resulto desvirtuado con todo el acervo probatorio, evacuado en el presente juicio. Por lo que demostrada la existencia del acto adecuadamente típico, es decir el delito de violación y existiendo una verdadera relación de causalidad, la cual recae sobre el acusado C. E. V. M., plenamente identificado en la comisión del hecho por la víctima Miguelys del C.F.G., lo cual lleva a la plena convicción de este Tribunal que la sentencia a dictar debe ser sancionatoria y así se decide.

El presente análisis lleva al Tribunal a la conclusión unánime de que el acusado C.E. V. M. es culpable del delito señalado y en consecuencia se le debe aplicar la sanción correspondiente y así se decide.

SANCIÓN

Al quedar establecido en el debate que el acusado C. E. V. M. es culpable del delito, se debe aplicar la totalidad de la sanción solicitada por el Ministerio Público y así se decide.

DECISION

Este Tribunal Mixto Accidental de Juicio de la Sección de Adolescente, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE POR UNANIMIDAD: PRIMERO: Se declara CULPABLE al acusado C. E. V. M., titular de la cedula de identidad N° xxxxxxxxx, de la comisión del delito de Violación previsto y sancionado en el articulo 374 del código Penal, en perjuicio de la ciudadana Miguelys F.G.; SEGUNDO: como consecuencia de la presente decisión, el juez lo sanciona a CINCO (5) años, de medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 628, en el parágrafo primero y parágrafo segundo, literal “’a’’ de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. TERCERO: Se ordena su reclusión mediante boleta de detención en el Centro de Previsión Preventiva de esta localidad, hasta tanto el Juez de ejecución designe su centro de reclusión. CUARTO: Se ordena remitir las presentes actuaciones al Tribunal de ejecución de la sección de Adolescentes en su oportunidad legal.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Quienes deciden, consideran lo siguiente:

El hecho de que la Representación Fiscal no haya incluido en su escrito de acusación el contenido del examen urogenital que de acuerdo a la defensa es favorable al acusado, no significa, a todas luces que se haya violentado el derecho a la defensa, siempre y cuando el resultado del referido examen constara en actas y estuviera a disposición del acusado y su defensa, como parece evidenciarse de lo alegado, ya que expresamente los recurrentes dicen: “Todo lo antes denunciado se evidencia en el escrito acusatorio, en su capitulo II, intitulado FUNDAMENTO DE LA IMPUTACION, al obviar o esconder, a criterio de esta defensa, el examen urogenital, el cual riela en la pieza I, folio 76, practicado al adolescentes C. E. V. M., cuyo resultado indica no demuestra inicio de actividad mas cuando se trata de adolescente de 16 años con desarrollo (hormonal) órganos de reproducción actos (sic) para la actividad sexual, el cual era elemento de convicción primordial para fundar la defensa técnica el actual patrocinado y debió haber sido ofrecido como prueba para el juicio oral, una deficiente defensa no puede confundirse con una violación del derecho a la defensa

Como bien se desprende de este párrafo, el resultado del referido examen consta en actas y no señalan los recurrentes que se les haya impedido el acceso al mismo, lo cual significa que lo pudieron alegar u ofrecer como prueba en las oportunidades procesales respectivas, si no lo hicieron no se puede considerar violentado el derecho a la defensa.

Por los razonamientos anteriores se declara SIN LUGAR la pretensión de los recurrentes en este caso.

TERCERO

Quienes interponen el Recurso de Apelación, en base al artículo 452, Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, que se ha inobservado el artículo 8 del mismo texto legal, por lo siguiente: Dicho artículo consagra la presunción de inocencia, en el sentido de que toda persona se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario.

Se declara sin lugar esta denuncia por cuanto el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser denunciado en forma aislada como violado alegando inobservancia de una norma jurídica, ya que habría que señalar cual fue la norma jurídica inobservada, entendiéndose que debe ser una norma de carácter sustantiva, porque si es una norma de procedimiento se ubicaría en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello se declara sin lugar el recurso en cuanto a este vicio denunciado

REVISION DE OFICIO.

Seguidamente, de oficio se hace un análisis de la sentencia dictada en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta el juzgador y con el objeto de determinar si se han violentado derechos fundamentales, de ese estudio se desprende lo siguiente:

PRIMERO

La víctima da su versión de los hechos incriminando al acusado, lo cual valora el juzgador estimando esa prueba como fehaciente en el presente hecho, no señala si es fehaciente para demostrar el cuerpo del delito y la culpabilidad o solo uno de ellos.-

Luego los dichos de los funcionarios J.V.S. y E.S., testigos del allanamiento, niegan saber de donde los funcionarios policiales sacaron los pasamontañas, ropas, camisas, sábanas etc.

El Tribunal juzgador al valorar estos dichos, hace consideraciones muy subjetivas, llegando a decidir que de acuerdo a las máximas de experiencia, (sin señalar cuales) y la sana crítica, los testigos pretenden favorecer al acusado, vale decir de una suposición extrae un elemento incriminatorio, lo cual no es permitido, ya que si existe la duda, como lo señala el juzgador, no puede ser base para destruir la presunción de inocencia, contrario debe operar el principio in dubio pro reo.

SEGUNDO

Al valorar los testimonios de Villahermosa Rondón Ramón y A.J.V., continúa el juzgador con sus subjetividades ya que, estos declarantes señalan el lugar donde estaba el acusado el día de los hechos, y el Juez, en lugar de considerar, con razonamientos serios y bien fundados la falsedad o no de estas declaraciones, lo que hace es afirmar que estos testigos pretenden crear una coartada al acusado, sin embargo no les da ningún valor probatorio al considerar que carecen de credibilidad.

TERCERO

El testimonio del experto A.F. son válidas para demostrar las lesiones que sufrió la Victima.

CUARTO

Por su lectura fueron incorporados los siguientes elementos de prueba:

1-Dos inspecciones y la experticia de reconocimiento seminal

2. -Inspección Nº 1904 practicada en el lugar donde presuntamente sucedieron los hechos; inspección Nº 12626 también practicada en el lugar de los hechos y la experticia seminal practicada una prendas íntimas, algunas con manchas de una sustancias de naturaleza hemática y en ninguna sustancias de naturaleza espermática.

Estas pruebas son valoradas para determinar las características del lugar, que una de las prendas tenían manchas de sangre humana.-

QUINTO

Dice el sentenciador expresamente lo siguiente: Que con los argumentos señalados y descritos quedo demostrado la responsabilidad del acusado, quien fue señalado por la victima como responsable de los presentes hechos, cuando este en compañía de otro ciudadano la sorprendió llevándola a un lugar lejano y oculto, la constriño, por medio de violencia y abuso sexualmente de ella, consumando el hecho, como es característica en este tipo de delito.

Luego se subsume el hecho en las previsiones del artículo 374 del Código Penal.

Como es sabido la presunción de inocencia protege a la persona señalada como autora o partícipe de un hecho punible, hasta que se demuestre lo contrario y parta desvirtuar esa presunción de inocencia, se debe hacer respetando todas las garantías constitucionales, si falta una de ellas, no es posible que se considere desvirtuada la premisa menor de la presunción de inocencia.

El juicio de culpabilidad que destruya la presunción de inocencia tiene que surgir de un juicio oral, bajo los principios de contradicción, igualdad, publicidad, oralidad e inmediación.

Si el procesado ha sido víctima de un desconocimiento de sus garantías al debido proceso y se le ha arrebatado su condición de inocente de manera arbitraria, tiene derecho a la revisión del fallo, que es lo que ha sucedido en este caso.-

La duda sobre algún hecho relevante de la versión de la defensa, implica que la pretensión acusatoria no pude considerarse plenamente acreditada.

En el presente caso lo que existe es una total insuficiencia de pruebas para destruir esa presunción de inocencia, insuficiencia que bien pude ser subsanada en beneficio del proceso y su finalidad, la cual no es otra que la búsqueda la verdad de los hechos y la aplicación del derecho al caso concreto, por lo que todo ello se traduce en una violación del derecho a la defensa y así lo considera esta Corte de Apelaciones.-

En el presente caso no se logró la reconstrucción histórica del hecho objeto de este proceso y si bien es cierto que el proceso cumple su finalidad con la sentencia, también es cierto que de acuerdo a nuestra Carta Fundamental, en su artículo 257, el proceso es el instrumento ideal para lograr la justicia, debemos recurrir a él, para tratar de que esta sentencia se acerque lo mas posible a la justicia, pero si en base a las consideraciones anteriores y basados en la duda razonable, absolvemos al acusado, no estamos aproximándonos a esa ideal de justicia, sino que simplemente estamos sustituyendo a un condenado por un absuelto, que en nada resuelve el problema de fondo planteado, considerando los que decidimos, que con mayor acuciosidad en el debate oral se puede llegar a la certeza de cómo sucedieron los hechos y quién o quienes fueron sus autores.-

En base a estas consideraciones es que esta Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: ANULA la sentencia dictara por el Juzgado de Juicio Accidental en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumana, en fecha 11-07-2008 y publicada el día 22-07-2008 mediante la cual se SANCIONA POR UNANIMIDAD al acusado C. E. V. M., a cumplir la sanción de CINCO (5) AÑOS DE PRIVACION DE LIBERTAD, por la comisión del delito de VIOLACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente M. DEL C. F. G.. Quedando el acusado en las mismas condiciones. SEGUNDO: Se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y privado con un Juez distinto al que pronuncio el fallo anulado, todo de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Publíquese, regístrese, y notifíquese a las partes, en la Sala Especial Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre. En Cumaná a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009)- Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

La Jueza Presidenta, (Ponente),

Abg. M.E.G.

La Jueza Superior

Abg. C.Y.F.

El Juez Superior,

Abg. A.R.

La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.-

La Secretaria,

Abg. FRANCYS HURTADO

MEG/cjdr.-