Decisión nº SENTENCIADEFINITIVANº1749 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Julio de 2014

Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de julio de 2014

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1749

ASUNTO: AF47-U-1991-000010

Asunto Antiguo: 1644

Visto

con informe presentado por la contribuyente.

En fecha 16 de abril de 2001, el abogado R.C., titular de la cédula de identidad Nro. 6.897.351, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 37.594, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente C.A. VENCEMOS., antes denominada C.A VENCEMOS PERTIGALETE, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1988, bajo el Nº 26, Tomo 14-A; cambiada su denominación a la actual según consta en Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada el 08 de septiembre de 1997 e inscrita en el referido Registro Mercantil en fecha 12 de septiembre de 1997, bajo el N° 43, Tomo 236-A Pro, en el cual se acordó igualmente aprobar la fusión por incorporación con las empresas, C.A VENCEMOS LARA, C.A. VENCEMOS MARA Y CEMENTOS GUAYANA S.A.; habiéndose fusionado de igual forma con la empresa VENMARCA MIXTO-LIXTO, C.A., según consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista de C.A VENCEMOS, celebrada el 30 de diciembre de 1999, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de diciembre de 1999, bajo el N° 58, Tomo 266-A; interpuso recurso contencioso tributario contra los siguientes actos administrativos:

1) Acta Fiscal N° 385/2000, de fecha 08 de agosto del año 2000, levantada por la ciudadana N.C., en su condición de auditor fiscal adscrita al

Departamento de Auditoria Tributaria de la Dirección de Hacienda del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, mediante la cual se determinó la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.480.704,90), equivalentes a la suma de Bs. 3.480,70, para los períodos de imposición comprendidos desde noviembre de 1995 hasta el 31 de octubre de 1996, desde el 01 de noviembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 1997, desde el 01 de noviembre de 1997 hasta el 31 de octubre de 1998 y desde el 01 de noviembre de 1998 hasta el 31 de octubre de 1998, por concepto de impuesto.

2) Acta Fiscal N° 385/2000, de fecha 08 de agosto del año 2000, levantada por la ciudadana N.C., en su condición de auditor fiscal adscrita al

Departamento de Auditoria Tributaria de la Dirección de Hacienda del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, mediante la cual se determinó la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.388.224,60), equivalentes actualmente a la suma de Bs. 3.388,22, para los períodos de imposición comprendidos desde noviembre de 1995 hasta el 31 de octubre de 1996, desde el 01 de noviembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 1997, desde el 01 de noviembre de 1997 hasta el 31 de octubre de 1998 y desde el 01 de noviembre de 1998 hasta el 31 de octubre de 1998, por concepto de impuesto.

3) Resolución N° 2001/0162, de fecha 01 de marzo de 2001, emanada del Licenciado P.R.C., en su condición de coordinador de Hacienda Municipal del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, a través de la cual se formuló reparo por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.388.224,60), equivalentes a la suma de Bs. 3.388,22, por concento de impuesto, y multa por la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.5.450.226,30), equivalentes a la suma de Bs. 5.450,22, para el período fiscal comprendido desde el 01 de noviembre de 1995 al 31 de octubre de 1999.

En fecha 23 de abril de 2001, el recurso fue recibido del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario y este Tribunal le dio entrada a la presente causa, bajo el Nº 1644, en fecha 27 de abril de 2001, en ese mismo auto se ordenó la notificación a los ciudadanos Procurador y Contralor General de la República, y al Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, solicitándole a este último la remisión del expediente administrativo.

En fecha 27 de abril de 2001, este Tribunal comisionó al Juez del Juzgado del Municipio Caroní del Estado Bolívar, a los fines de notificar al Alcalde y Síndico Procurador del referido Municipio.

Así, los ciudadanos Procurador y Contralor General de la República fueron notificados en fechas 21 y 25 de junio de 2001, respectivamente, siendo consignadas las referidas boletas en fecha 28 de junio de 2001.

En fecha 24 de abril de 2002, el apoderado judicial de la contribuyente, solicitó oficiar al Juzgado comisionado a fin de que remitiera la comisión que le fue conferida.

A través de oficio N° 020142, el Juzgado Segundo del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar remitió la comisión que le fue conferida, así se evidencia que el Alcalde y Síndico Procurador del referido Municipio fueron notificados el 04 de febrero de 2002.

A través de Sentencia Interlocutoria N° 82/2002, de fecha 01 de julio de 2002, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 16 de octubre de 2002, los abogados R.C. y E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 37.594 y 44.426, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente consignaron escrito de promoción de pruebas, el cual se ordenó agregar al expediente judicial mediante auto dictado el 18 de octubre de 2002.

En fecha 01 de noviembre de 2002, fueron admitidas las pruebas promovidas por la representación judicial de la contribuyente.

En fecha 12 de marzo de 2003, el abogado R.C., en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de Informes, el cual se ordenó agregar al expediente judicial mediante auto dictado el 14 de marzo de 2003.

En fecha 07 de noviembre de 2003, el abogado R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 37.594, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 25 de julio de 2014, la abogada L.M.C.B., designada Juez de este Tribunal, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, se avocó al conocimiento y decisión de la causa. En la misma fecha se emitió cartel de notificación a las partes.

II

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 22 de agosto de 2000, la contribuyente VENMARCA - MIXTO LISTO, C.A., fue notificada del Acta Fiscal N° 385/2000 dictada el 08 de agosto de 2000, levantada por la ciudadana N.C., titular de la cédula de identidad N° 8.871.894, adscrita al Departamento de Auditoria Tributaria de la Dirección de Hacienda del Municipio Autónomo Caroní, en la cual se auditó el período fiscal comprendido entre el 01 de noviembre de 1995 al 31 de octubre de 1999, se anuló el Acta N° 001/99 de fecha 08/01/99 notificada en fecha 29/11/99, por presentar errores materiales y de cálculos de conformidad a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y se determinó reparo fiscal por estar incursa en lo previsto en el artículo 58 literal C y D de la Ordenanza de Patente Industria y Comercio, por el monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.388.224,60), por concepto de impuesto.

En la misma fecha la contribuyente VENMARCA - MIXTO LISTO, C.A., fue notificada de Acta Fiscal signada con el número de la antes descrita, suscrita por la misma fiscal de auditoria, en la cual se fiscalizó igualmente los períodos comprendidos entre el 01 de noviembre de 1995 al 31 de octubre de 1999, mediante la cual también se anuló el Acta N° 001/99 de fecha 08/01/99 notificada en fecha 29/11/99, por proceder en errores materiales y de cálculos de conformidad a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y se determinó reparo fiscal por estar incursa en lo previsto en el artículo 58 literal D de la Ordenanza de Patente Industria y Comercio, por el monto de TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.480.704,90), por concepto de impuesto.

Posteriormente en fecha 01 de marzo de 2001, el Coordinador de Hacienda Municipal de la Alcaldía de Caroní, dictó Resolución N° 2001/0162, a través de la cuál Resolvió formular a la empresa VENMARCA MIXTOLISTO, C.A., reparo por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.388.224,60), por concepto de impuesto correspondiente al período 01-01-95 al 31-10-99; imponer multa por la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 5.450.226,30), por violación del literal D del artículo 58 de la Ordenanza sobre Patente o Impuesto de Industria y Comercio, en concordancia con el artículo 74 del Código Orgánico Tributario.

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

La representación judicial de la contribuyente C.A. VENCEMOS, señala en su escrito recursorio, lo siguiente:

En primer lugar indicó que “en fecha 22 de agosto del año 2000, se constituyó en la sede de la empresa C.A VENCEMOS la cual se fusionó con VENMARCA MIXTO-LIXTO, C.A., (…) la ciudadana N.C., titular de la cédula de identidad N° 8.871.894, quien dijo actuar en su condición de auditor fiscal adscrito al Departamento de Auditoría Tributaria de la Dirección de Hacienda del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, y entregó a nuestra representada el Acta Fiscal N° 385/2.000, en la cual se determinó a nuestra representada una supuesta deuda por monto de BOLÍVARES TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS CUATRO CON 90/100 CTS. (Bs.3.480.704, 90); por concepto de supuestos impuestos causados y no liquidados para el período que va del 01/11/95 al 31/10/99, en el ramo de patente de industria y comercio”. Seguidamente señaló que “la referida ciudadana notificó igualmente otra Acta Fiscal con idéntico número, la cual abarcó los mismos períodos pero con la sola excepción de que el monto del tributo determinado y supuestamente adeudado por nuestra representada es de Bs. 3.388.244,64 y no de Bs.3.480.704, 90”. Por lo que sostienen que tal situación generó una absoluta incertidumbre a su representada.

A este tenor señaló que “lo anteriormente expuesto es de importancia fundamental, ya que la Administración Tributaria en el año 1999 clasificó la actividad de la contribuyente como fabricante (…) Es así, que al pretender anular el Acta Fiscal de fecha 08/01/99, donde la propia Administración Tributaria expresó su criterio y el contribuyente lo acató, se está violando la cosa juzgada administrativa, pues se pretende decidir un caso precedente decidido, pero además se viola el valor del precedente administrativo y se crea una absoluta inseguridad jurídica, ya que se pretende desconocer un criterio antes expresado por la Administración el cual creó intereses legítimos y derechos subjetivos al contribuyente” (negritas del Tribunal).

De manera adicional alegó los siguientes vicios: i) inseguridad jurídica e inestabilidad en el contribuyente al ser notificadas dos actas fiscales excluyentes entre sí y con determinaciones tributarias diferentes; ii) inmotivación absoluta por no expresar con exactitud de dónde provienen los montos supuestamente adeudados, así como los fundamentos fácticos del reparo y demás elementos en los cuales se basó la fiscalización para determinar ese alcance de cuentas a favor del Municipio; iii) Falso supuesto, al considerar que su representada dejó de declarar la totalidad de ingresos brutos obtenidos durantes el período auditado, así como por considerar que no fueron canceladas las cantidades pretendidas, cuando a su consideración es un hecho cierto que su representada fue auditada para algunos períodos que en ese entonces se auditaron nuevamente, y que en la primera auditoría su representada canceló la totalidad de las sumas determinadas por la actuación fiscal, por lo que los tributos pretendidos en la actuación de la Administración Tributaria determinados en los actos recurridos ya fueron satisfechos en su totalidad, así señala que “de allí que al incurrir en el falso supuesto de considerar que nada se pagó y que aún existe pendiente semejante ajuste trae como consecuencia directa el vicio en la causa por errada apreciación de la realidad…”.

En cuarto lugar alegó la violación del principio de preclusividad, “al pretende abrir una nueva etapa sobre un proceso ya terminado, pues tal y como bien lo aceptó la propia fiscalización, ya en fecha anterior había sido practicada una fiscalización y fue cancelado la totalidad del reparo formulado…”

En quinto lugar alegó violación al derecho a la defensa y al debido proceso, indicando al respecto que, “la contribuyente fue sancionada dentro del texto de las Actas Fiscales, y en ese momento se calificó la supuesta conducta infractora y se tipificó dentro de la norma sancionatoria municipal, sin permitir evacuar pruebas, alegar o al menos ser oída, además sin esperar la oportunidad procesal correspondiente como lo es la Resolución Culminatoria del Sumario y no el Acta Fiscal”.

Finalmente respecto a los vicios invocados indicó “improcedencia de la gravabilidad de actividades de carácter no comercial, como intereses de mora, ingresos por bombeo, ventas de agregados, lo cual un gravamen a los ingresos brutos y no a las actividades principales.”

Seguidamente alegó la incompetencia de los funcionarios actuantes, manifestando al respecto que “el Legislador Orgánico (…) concentró en la figura del Alcalde la competencia no sólo para dirigir y administrar el Municipio, sino para ejercer las funciones de inspección, fiscalización y recaudación tributaria, funciones éstas que perfectamente pueden ser delegadas…” continuó indicando que “en forma alguna está permitida la invasión de competencias o la usurpación de poderes ya que, la consecuencia de tales procedimientos acarrearía indefectiblemente la ilegalidad de los mismos.”

Que “los actos administrativos recurridos, (…) fueron suscritos por los ciudadanos Lic. N.C. y el Lic. P.R.C. quienes dijeron actuar como adscrita al Departamento de Auditoria Tributaria de la Dirección de Hacienda del Municipio Autónomo Caroní y Coordinador de Hacienda Municipal, respectivamente, pero lo cierto es que no consta que los mencionados ciudadanos, hubieren actuado en su condición de funcionarios públicos, tanto es así que la (sic) mencionados ciudadanos ni siquiera se encuentran plenamente identificados ni autorizados para llevar a cabo las determinaciones practicadas, puesto que tales actos administrativos fueron emanados de una persona que dice ser Coordinador de Hacienda Municipal del Municipio Caroní Estado Bolívar sin ni siquiera identificarse a través de su número de Cédula de Identidad, constancia de su nombramiento delegación de firma, caución, juramentación, etc.”

Que “no consta que el ciudadano Lic. P.R.C., sea funcionario de la Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, así como tampoco existe constancia alguna de la delegación que debió hacerle el ciudadano Alcalde, si es que en realidad el ciudadano antes identificado es Coordinador de Hacienda Municipal.”

Que “menos aún existe constancia de que el referido ciudadano Lic. N.C., sea Coordinador de Hacienda Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar”, en este tenor indicó que “en el supuesto negado de que la persona que suscribió los actos administrativos de contenido tributario recurridos, hubiere sido nombrada Coordinador de Hacienda Municipal, cumpliendo con todas y cada una de las formalidades y requisitos establecidos en la ley, antes de emitir los actos administrativos objetados, dicha funcionarios sería igualmente incompetente para dictar tales actos, ya que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 75 ordinal 15, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal es el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar el órgano competente para realizar tal actuación.”

Concluyó indicando que “en virtud de lo anterior, y dado que el Coordinador de Hacienda Municipal para el supuesto negado que el ciudadano Lic. P.R.C. lo fuere, no es el órgano competente para ejercer las funciones de revisión y fiscalización, debió haber actuado la mencionada Gerente por delegación expresa del Alcalde, lo cual ha debido constar en el texto de la Resolución recurrida, tal y como lo prevé el Ordinal 7° del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Como punto previó también arguyó la “improcedencia de la exacción pretendida al pretender pronunciarse sobre un caso sentenciado previamente y con carácter de cosa juzgada” señalado al respecto que “pretende el Municipio Caroní continuar un procedimiento administrativos tributario donde el Tribunal Superior Tercero Contencioso Tributario ya emitió un pronunciamiento judicial según el cual homologó el convenimiento del ente exactor. Esa decisión judicial jamás fue apelada por lo que surtió plenos efectos…”.

Así mismo alegó la “inconstitucionalidad de la gravabilidad de las actividades industriales como comerciales” e indica que de las actas fiscales recurridas se desprende que su representada fue considerada como empresa vendedora al detal de materiales de construcción no metálicos, por lo que traen a colación un criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, el cual sostiene que el pretender gravar la actividad industrial realizada fuera del territorio Municipal como actividad comercial, va contra la esencia misma del impuesto sobre Patentes, en base a ello sostienen que la pretensión de gravabilidad por parte del Municipio contraria los artículos 34 y 18 de la Constitución Nacional de 1961, y artículo 189 de la Carta Fundamental de 1999, concluyendo al respecto que “cuando algún municipio, interpretando erradamente los intereses que representa, pretende crear una fuente de ingresos pechando el tránsito de bienes en su jurisdicción o discriminando entre un contribuyente que ejerce la industria en su territorio y otro que ejerce tal actividad industrial fuera de sus fronteras estaría violando los preceptos constitucionales anteriormente citados.”

A continuación alegó la “improcedencia de la gravabilidad de los intereses por constituir reserva legal del poder nacional y no ser el producto de actividades comerciales o industriales”, así reseño que “a pesar de la absoluta inmotivación del acto administrativo (…) presumimos que las Actas Fiscales en cuestión, pudiera pretender gravar dividendos o intereses provenientes de colocaciones bancarias, intereses de mora u otros, cuando esto constituye materia reservada expresamente por la Constitución de la República al Poder Nacional (…) el ente Municipal no está facultado para gravar los ingresos provenientes de intereses, así como tampoco los provenientes de dividendos (…) adicionalmente, los intereses de mora no son obtenidos por una empresa dedicada a servicios financieros, cobranzas o prestamistas, la actividad de la contribuyente es la fabricación y producción y su lucro o ingresos a los fines de la determinación de la base imponible, viene justamente de allí y no de la cobranza de intereses mercantiles, bancarios etc.” para concluir el punto indicó que “no le está permitido a la Administración Tributaria Municipal, proceder a gravar con el impuesto de Patente de Industria y Comercio los enriquecimientos no habituales, los que no corresponden al ejercicio de actividad comercial principal o los que constituyen renta, ya que tales gravámenes son una atribución exclusiva del Poder Nacional en virtud de los dispuesto en los artículos 117, 118 y 136 (ordinal 8°) de la Constitución.”

Finalmente alegó la “improcedencia de la sanción aplicada por violar la reserva legal del poder nacional”, así expuso que “en el campo específico del Derecho Tributario Municipal no nos cabe la menor duda que el ente territorial menor (…) no está provisto legítimamente de potestad legislativa sancionatoria en materia tributaria ya que lo contrario contradiría necesariamente lo dispuesto en el numeral 24 del Artículo 136 y el artículo 163, de la Carta Fundamental.”

Que “el Código Orgánico Tributario se reserva en el Artículo 71 su aplicación en cuanto a la tipificación de los hechos que constituyen el ilícito fiscal y la determinación de las sanciones correspondientes para todos los casos de infracción tributaria, con la sola excepción de los ilícitos aduaneros que constituyen el contrabando por la razón de que este hecho excede los límites de lo tributario.” Que “al interpretar concatenadamente el literal 24 del Artículo 136 de la Constitución de la República de 1.961 literal 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1.999, con el 71 del Código Orgánico Tributario, concluimos necesariamente con que le está vedado a los entes municipales el ejercicio de la potestad de legislar en materia sancionatoria tributaria.”

Que “los entes municipales pueden aplicar a los contribuyente las sanciones establecidas en el Código Orgánico Tributario, pero nunca sanciones del 100, del 200, 300, 400 y 500% creadas en las distintas ordenanzas municipales ya que, como bien quedó claro, la legislación en materia penal tributaria está reservada con exclusividad al Poder Nacional.” Así sostiene que “en el presente caso, dicha sanción resulta doblemente improcedente, no sólo porque las normas invocadas, en base a las cuales la Administración Tributaria pretende sancionar a nuestra representada son inconstitucionales, sino que resulta desproporcionada y como consecuencia de un falso supuesto, que está constituido por una errada suposición.”

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura de los actos administrativos impugnados y de los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la contribuyente C.A. VENCEMOS, que la presente controversia se centra en dilucidar:

1. Si los actos administrativos recurridos se encuentran viciados de nulidad por incompetencia de los funcionarios que los suscriben.

2. Si opera en el presente caso la cosa juzgada en virtud de que tal como arguye la contribuyente “pretende el Municipio Caroní continuar un procedimiento administrativos tributario donde el Tribunal Superior Tercero Contencioso Tributario ya emitió un pronunciamiento judicial según el cual homologó el convenimiento del ente exactor. Esa decisión judicial jamás fue apelada por lo que surtió plenos efectos.”

3. Si la Administración Tributaria Municipal violó el derecho a la defensa y al debido proceso, al sancionar a la contribuyente sin permitir evacuar pruebas y sin esperar la oportunidad procesal correspondiente.

4. Si los actos administrativos recurridos violan el principio de cosa juzgada administrativa al anular el acta fiscal de fecha 08/01/99, en la que se calificó a la contribuyente con el código 16-05 correspondiente a “fabricación de productos de hormigón, otros productos a base de cemento y bloquería en general”.

5. Si la Administración Tributaria Municipal violó el principio de preclusividad, al pretender abrir una nueva etapa sobre un proceso ya terminado.

6. Si al cambiar el criterio de clasificación dado a la contribuyente la Administración Tributaria Municipal violó el precedente administrativo, por cuanto aplicó el nuevo criterio hacia pasado y no hacia el futuro.

7. Si resulta procedente el alegato de inseguridad jurídica e inestabilidad esgrimido por la contribuyente, por ser notificada de dos actas fiscales, en su opinión excluyentes entre sí y con determinaciones tributarias diferentes.

8. Si la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de inmotivación absoluta en los actos administrativos recurridos.

9. Si la Administración Tributaria Municipal incurrió en un vicio de falso supuesto al considerar que la contribuyente dejó de declarar la totalidad de los ingresos brutos obtenidos durante los períodos auditados.

10. Si resulta o no procedente la gravabilidad de actividades de carácter no comercial, obtenidos por el desarrollo de actividades no habituales y que no constituyen la actividad principal de la empresa.

11. Si resulta inconstitucional que la gravabilidad por parte del Municipio de actividades industriales como comerciales, en virtud de que de las actas fiscales recurridas se desprende la calificación de la contribuyente como empresa vendedora al detal de materiales de construcción no metálicos, bajo el código 22-73.

12. Si procede el alegato de prohibición de gravabilidad de los intereses por parte del Municipio, en virtud de constituir ello reserva legal del Poder Nacional, además por no ser los intereses el producto de actividades comerciales o industriales.

13. Si resulta improcedente la sanción aplicada por violar la reserva legal del Poder Nacional.

Una vez delimitada la litis, se observa que los apoderados judiciales de la accionante, alegan que “los actos administrativos recurridos, (…) fueron suscritos por los ciudadanos Lic. N.C. y el Lic. P.R.C. quienes dijeron actuar como adscrita al Departamento de Auditoria Tributaria de la Dirección de Hacienda del Municipio Autónomo Caroní y Coordinador de Hacienda Municipal, respectivamente, pero lo cierto es que no consta que los mencionados ciudadanos, hubieren actuado en su condición de funcionarios públicos, tanto es así que la (sic) mencionados ciudadanos ni siquiera se encuentran plenamente identificados ni autorizados para llevar a cabo las determinaciones practicadas, puesto que tales actos administrativos fueron emanados de una persona que dice ser Coordinador de Hacienda Municipal del Municipio Caroní Estado Bolívar sin ni siquiera identificarse a través de su número de Cédula de Identidad, constancia de su nombramiento delegación de firma, caución, juramentación, etc.”

Así, a los fines de dilucidar este primer aspecto de la controversia planteada, quien juzga, considera necesario efectuar las siguientes consideraciones en cuanto al onus probandi de tal hecho:

En el proceso tributario resulta perfectamente aplicable, la regla general sobre la distribución de la carga de la prueba estatuido en el artículo 1354 del Código Civil, cuyo texto fue casi en su totalidad trasladado al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil de 1986, dispositivo este último que se encuentra redactado en los términos que siguen:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

(Subrayado del Tribunal).

Nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado a favor de la aplicabilidad supletoria en los procesos tributarios del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, al exponer lo siguiente:

El Código de Procedimiento Civil, al regular la carga y apreciación de la prueba, en su artículo 506, dispone: ‘las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…’.

Del análisis de esta norma que supletoriamente se aplica a la materia tributaria se concluye que la carga de la prueba reposa en el contribuyente de autos:

1° Por haber pedido a la Administración la aplicación de la rebaja de inversión: debe probar que se encuentra dentro de los extremos legales para ser beneficiario de tal sacrificio fiscal.

2° Por pretender estar liberado de la obligación de registrarse en la Dirección General Sectorial de Rentas por cuanto dicha Oficina estaba cerrada, según su afirmación: debió, también, probar su acierto o producir alguna prueba tendente a suplir la finalidad para la cual se hizo tal exigencia en la norma reglamentaria.

Del análisis exhaustivo del expediente y, contrariamente a lo manifestado por el contribuyente; se pudo evidenciar que éste no trajo a los autos prueba alguna que le favoreciera y que, por tanto, desvirtuara la presunción de veracidad y legalidad que rodea las actuaciones fiscales; por tales circunstancias la Sala tiene que atribuir el valor probatorio que merecen las actuaciones fiscales cuando son producido por funcionarios competentes, en ejercicio de sus atribuciones legales, y no han sido desvirtuadas con pruebas suficientes, tal como sucede en el caso de autos

. (Sentencia N° 874 de fecha 19 de diciembre de 1996, de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la magistrada Ilse van der Velde Hedderich, caso: M.P.G.) (Tomado de la Revista de Derecho Tributario N° 75 (abril-junio 1997), Órgano Divulgativo de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Legis Editores, C.A., Caracas, pp. 98-99).

En efecto, en el m.d.p. tributario –dada la vigencia de la presunción de veracidad y legitimidad de los actos administrativos– el onus probandi en principio, recae sobre el accionante (actori incumbit probatio), no obstante, esta regla no reviste carácter absoluto ya que en virtud de la naturaleza del hecho alegado se admiten ciertas excepciones, en las cuales es a la Administración Tributaria Municipal a quien corresponde probar.

Así, la carga de la prueba recae sobre la Administración Tributaria Municipal, cuando se alega el vicio de incompetencia del funcionario, debiendo consignar el respectivo documento que demuestre su aptitud legal para obrar, ante el argumento de omisión o irregularidades en el procedimiento administrativo la Administración Tributaria Municipal debe consignar el respectivo expediente administrativo, habida cuenta de que en él se recoge un cúmulo de documentos y recaudos de diversa índole que ponen en evidencia la instrucción y sustanciación de un procedimiento administrativo y, en el supuesto que se alegue la ineficacia del acto, debe la Administración Tributaria Municipal presentar la constancia que demuestre que se practicó debidamente la notificación del acto.

Asimismo, la Sala-Político Administrativo de la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que corresponde a la Administración la promoción de las pruebas necesarias para verificar la identidad y competencia de sus funcionarios (Sentencia recaída en el caso Desarrollos Prebo 200, C.A. vs. I.S.L.R. de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de marzo de 1988), criterio que se ha mantenido vigente hasta la fecha.

En este sentido, destaca la doctrina nacional que “el principio conforme al cual la carga de la prueba corresponde normalmente al accionante, no es absoluto y admite, según lo ha sostenido la jurisprudencia patria, las siguientes excepciones: cuando se alega la incompetencia del autor del acto y cuando no se remite el expediente administrativo”. (FRAGA PITTALUGA, L. La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.201).

Conforme a lo anterior en el caso sub examine, estima esta Juzgadora que la carga probatoria pesaba indudablemente sobre la Administración Tributaria Municipal, ya que no promovió prueba alguna para desvirtuar el alegato de incompetencia de la funcionaria N.C., quien suscribió el Acta Fiscal N° 385/2000, de fecha 08 de agosto del año 2000, por el monto de TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.480.704,90), y el Acta Fiscal N° 385/2000, de fecha 08 de agosto del año 2000 por el monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.388.224,60) y que actuó en condición de auditor fiscal adscrita al Departamento de Auditoria Tributaria de la Dirección de Hacienda del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar ; así como tampoco promovió prueba alguna para desvirtuar el alegato de incompetencia del funcionario P.R.C., quien suscribió la Resolución N° 2001/0162, de fecha 01 de marzo de 2001, en condición de Coordinador de Hacienda Municipal del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.388.224,60), equivalentes a la suma de Bs. 3.388,22, por concento de impuesto, y multa por la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.5.450.226,30), para el período fiscal comprendido desde el 01 de noviembre de 1995 al 31 de octubre de 1999, respecto a los requisitos del nombramiento y la juramentación de cada uno de esos funcionario, como por ejemplo los respectivos Movimientos de Personal y Acta de Toma de Posesión y Juramentación.

Por otra parte, estima importante este Tribunal recordar en este análisis de la distribución de la carga probatoria, el principio de la facilidad de la prueba, en cuya virtud corresponde probar a quien se le haga más fácil y cómoda la aportación de medios al proceso según las reglas de la experiencia.

Sobre este principio de la facilidad probatoria la doctrina foránea más calificada ha sostenido:

“El favor probaciones no es una fórmula que podamos precisar con la misma arquitectura que el legislador traza sus normas y además, posee una motivación mayormente psicológica que jurídica; de ahí que todo intento de abstracción y normativación se halle de antemano al fracaso. Si hiciéramos del FP una ley probatoria, ello representaría una regresión a la época de las tasas y ficciones, ahora que tan empeñados estamos en la doctrina del libre convenimiento. El FP es pues, sencillamente, una necesidad que siente el juzgador, a veces intuitivamente, de salirse de su estática y fría posición de espectador para coadyuvar en pro de la parte que más dificultades objetivas encuentre en la producción y estimación de su prueba°. (MUÑOZ SABATÉ, L., Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de prueba en el proceso, Editorial Praxis, S.A., Barcelona, 2da. Ed., 1983, p. 167).

Por su parte FRAGA PITTALUGA con relación a este principio que rige la promoción de las pruebas, sostiene lo siguiente:

En principio, tal como señalan las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, es un imperativo del propio interés de las partes probar sus respectivas afirmaciones de hecho, de tal suerte que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o le hecho extintivo de la obligación (art. 506 CPC). Sin embargo, como acertadamente ha señalado el Tribunal Supremo Español, tal regla puede verse matizada e incluso alterada aplicando el criterio de la facilidad, pues en ocasiones la prueba de un dato de hecho puede resultar fácil para una de las partes y difícil para la otra y ello tiene trascendencia en un u otro sentido, para las reglas que reparten la carga de la prueba en virtud de las exigencias del principio de la buena fe en su vertiente procesal.

El derecho de conseguir la prueba, dice MORELLO, implica muchas veces que la otra parte tenga la carga de suministrarla porque le resulte más fácil, de acuerdo con las reglas de la experiencia. PARRA QUIJANO, por su parte, dice que la verdadera igualdad, en el marco de un proceso y con relación a la carga de la prueba, es la que tiene en cuenta en determinados casos, a quién le queda más fácil probar un hecho determinado, para que ella la desahogue.

Nuestra jurisprudencia, por su parte, ha volcado sobre la Administración la carga de aportar al proceso aquellos documentos que reposen en sus archivos, en el entendido de que es más fácil para ésta hacerlo que para el administrado

.(FRAGA PITTALUGA, L. “Algunas notas sobre la prueba en el proceso administrativo”, Revista de Derecho Administrativo N° 3, (mayo-agosto 1998), Editorial Sherwood, pp. 73 y 74).

Conforme a lo expuesto, se puede afirmar que en el presente caso quien tenía la posibilidad de demostrar el hecho controvertido (incompetencia de los funcionarios que suscriben los actos recurridos) era la Administración Tributaria Municipal, a través de Movimientos de Personal, Nombramiento y Acta de Toma de Posesión y Juramentación, pues la investidura del funcionario le confiere legitimidad a los actos administrativos por él dictados, por lo que es forzoso para este Tribunal declarar procedente la incompetencia funcionarial alegada por el contribuyente, y en consecuencia resultan nulas las actas fiscales Nro. 385/2000, de fecha 08 de agosto del año 2000, una por el monto de TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.480.704,90) actualmente Bs. 3.480,70, y la otra por el monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.388.224,60), actualmente Bs. 3.388,22, así como la Resolución N° 2001/0162, de fecha 01 de marzo de 2001, por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.388.224,60), equivalentes a la suma de Bs. 3.388,22, por concento de impuesto, y multa por la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.5.450.226,30), equivalentes a la suma actual de Bs. 5.450,22. Así se decide.

Vista la nulidad de los actos administrativos recurridos, este Tribunal estima inoficioso entrar a analizar el fondo de la controversia. Así se establece.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente C.A. VENCEMOS. En consecuencia se ANULAN en todas sus partes:

i) Acta Fiscal N° 385/2000, de fecha 08 de agosto del año 2000, levantada por la ciudadana N.C., en su condición de auditor fiscal adscrita al

Departamento de Auditoria Tributaria de la Dirección de Hacienda del Municipio Autónomo Carona del Estado Bolívar, mediante la cual se determinó la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL SETENCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.480.704,90), equivalentes a la suma de Bs. 3.480,70, para los períodos de imposición comprendidos desde noviembre de 1995 hasta el 31 de octubre de 1996, desde el 01 de noviembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 1997, desde el 01 de noviembre de 1997 hasta el 31 de octubre de 1998 y desde el 01 de noviembre de 1998 hasta el 31 de octubre de 1998, por concepto de impuesto.

ii) Acta Fiscal N° 385/2000, de fecha 08 de agosto del año 2000, levantada por la ciudadana N.C., en su condición de auditor fiscal adscrita al

Departamento de Auditoria Tributaria de la Dirección de Hacienda del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, mediante la cual se determinó la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.388.224,60), equivalentes actualmente a la suma de Bs. 3.388,22, para los períodos de imposición comprendidos desde noviembre de 1995 hasta el 31 de octubre de 1996, desde el 01 de noviembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 1997, desde el 01 de noviembre de 1997 hasta el 31 de octubre de 1998 y desde el 01 de noviembre de 1998 hasta el 31 de octubre de 1998, por concepto de impuesto.

iii) Resolución N° 2001/0162, de fecha 01 de marzo de 2001, emanada del Licenciado P.R.C., en su condición de coordinador de Hacienda Municipal del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, a través de la cual se formuló reparo por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.388.224,60), equivalentes a la suma de Bs. 3.388,22, por concento de impuesto, y multa por la cantidad de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.5.450.226,30), equivalentes a la suma de Bs. 5.450,22, para el período fiscal comprendido desde el 01 de noviembre de 1995 al 31 de octubre de 1999.

iv) Se condena en costas procesales al Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en un uno por ciento (1%) de la multa impuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente sentencia con fundamento en lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario, a la ciudadana Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en materia Contencioso Administrativa y Contencioso Especial Inquilinaria, al Alcalde y Síndico Municipal del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar y a la contribuyente C.A. VENCEMOS.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil catorce (2014).

Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy treinta y uno (31) del mes de julio de dos mil catorce (2014), siendo las doce y diez minutos de la tarde (12:10 pm), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto: AF7-U-1991-000010

Asunto Antiguo: 1644

LMCB/JLGR/mdc.