Sentencia nº 00506 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 1 de Abril de 2003

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. N° 1993-10.2082002-0233

Mediante escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala en fecha 14 de marzo de 2002 y su posterior reforma del 05 de junio del mismo año, los abogados A.R.B. y J.H.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 58.813 y 56.331 respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROHELICÓPTEROS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, quedando anotado bajo el N° 76, Tomo 47-A Pro., de fecha 18 de junio de 1984, demandaron la nulidad del contrato administrativo identificado con el N° 2001-10-04, suscrito en fecha 22 de octubre de 2001 por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO y la sociedad mercantil EUROCOPTER, constituida bajo las leyes de la República de Francia e inscrita en el Registro de Comercio y Sociedades (R.C.S) Aix en Provence bajo el N° 352 383 715 (01 B 1218), con domicilio en Aeroport International Marseille-Provence-13725; representada en Venezuela por la sociedad mercantil AVIAFRANCA, C.A., Aviación Francesa, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 21 de noviembre de 1989, bajo el N° 9, Tomo 65-A Sgdo; contrato que fue precedido por el proceso de Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES, para la ejecución del proyecto “Adquisición de Helicópteros Multipropósito para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”.

En el mismo escrito de demanda la parte actora solicitó la suspensión de la ejecución del contrato administrativo cuya nulidad se demanda, con fundamento en lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto del 18 de junio de 2002, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho la presente demanda. Asimismo ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes, y en cuanto a la medida cautelar solicitada, acordó que ordenaría abrir el cuaderno de medidas por auto separado.

Por auto del 09 de octubre de 2002 se acordó abrir el cuaderno de medidas y ordenó remitirlo a esta Sala a los fines de la decisión correspondiente, lo que se hizo mediante Oficio N° 1195 de fecha 22 de octubre de 2002.

El abogado E.G.R., El 12 de noviembre de 2002, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.

Para decidir la Sala observa:inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.814, actuando en su propio nombre, interpuso ante esta Sala en fecha 26 de noviembre de 1998, demanda por intimación de honorarios contra los ciudadanos O.G., C.E., J.F. Y OTROS, que prestaron sus servicios en el suprimido Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), “los cuales se causaron en el procedimiento que por: complemento de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral que los vinculó al mencionado instituto”. En el mismo escrito solicitó medida cautelar de embargo.

La Sala por auto de fecha 01 de diciembre de 1998, acordó abrir cuaderno separado para la tramitación de la incidencia y de conformidad con lo previsto en el numeral 16 del artículo 46 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia delegó en el Juzgado de Sustanciación el conocimiento de la misma.

Por diligencia del 03 de abril de 1999, la parte intimante reformó el escrito de intimación.

El Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 22 de julio de 1999, declaró inadmisible la demanda en cuanto a los costos y admitió cuanto ha lugar en derecho la intimación por honorarios profesionales acordando de conformidad al artículo 22 de la Ley de Abogados intimar a los ciudadanos O.G., C.E., J.F. y Otros, informándoles que al décimo día de despacho siguiente a su intimación podrían ejercer la retasa; por último acordó resolver la medida cautelar de embargo por auto separado.

En fecha 09 de noviembre de 1999, la parte intimante ratificó su pretensión y en cuanto a la medida cautelar solicitada señaló: “(...) En virtud de que en la mencionada reforma del libelo de demanda se solicitó que de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 646 eiusdem se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, títulos valores y acciones propiedad de los INTIMADOS hasta por el doble de la cantidad demandada más lo estimado por costas, costos y honorarios profesionales de la presente intimación, solicitamos a este digno Juzgado de Sustanciación se pronuncie sobre la medida de embargo solicitada y en consecuencia libre comisión de embargo, amplia y suficiente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los fines de que se practique el embargo contra los bienes muebles propiedad de los INTIMADOS. (...)”

Mediante auto de fecha 09 de febrero de 2000, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la medida de embargo solicitada, en los términos siguientes: “(...) Ahora bien, en el caso concreto, se constata el cumplimiento del primero de éstos requisitos, esto es, el fomus boni iuris o la presunción del buen derecho, pues éste deviene como consecuencia directa de las actuaciones procesales realizadas por el intimante y que constan en el expediente; sin embargo, por lo que al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa, que el solicitante no explana las razones por las cuales considera que quedaría ilusoria la ejecución del fallo, y limitándose a señalar que la medida solicitada “a fin de garantizar las resultas de esta intimación de honorarios”, siendo necesario pues, -como ha quedado sentado en la jurisprudencia, -la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos. (...)”

(...) Así pues, al recaer sobre el solicitante, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho en la cual fundamenta la procedencia de la medida, e impedido como se encuentra este Juzgado de suplir su omisión declara improcedente la medida cautelar de embargo solicitada. (...)

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 06 de diciembre de 2001, declaró improcedente la medida de embargo solicitada.

Mediante diligencia de fecha 13 de diciembre de 2001, el abogado J.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.163, en su carácter de apoderado judicial del solicitante se dio por notificado del auto del Juzgado de Sustanciación antes descrito.

Por diligencia de fecha 18 de diciembre de 2001, la parte intimante apeló del auto de fecha 06 de diciembre de 2001.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 26 de febrero de 2002, acordó oír la apelación interpuesta y ordenó remitir el expediente a la Sala.

El 02 de abril de 2002, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la apelación planteada.

Para decidir la Sala observa:

I

DEL AUTO APELADOFUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Juzgado de Sustanciación, por auto de fecha 06 de diciembre de 2001, señaló: “(...) Por diligencia de fecha 18.9.01, el abogado J.L.R.P., actuando con el carácter de apoderado del abogado E.G.R., intimante en el presente juicio, solicitó se decretara medida cautelar de embargo preventivo, toda vez que en fecha 9.2.00 este Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la medida cautelar de embargo solicitada en aquél entonces, por considerar –entre otras razones- que la misma “no... había cumplido con el requisito de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo... ‘periculum in mora’”. (…)”

“(…) Narra el apoderado del intimante que, en la decisión de este Juzgado que declaró improcedente la medida de embargo solicitada en fecha 26.11.98, se estimó que no estaba suficientemente probado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; ahora bien, comparece nuevamente a solicitar se decrete medida de embargo, fundamentándose en la insolvencia de los intimados, toda vez que les fueron canceladas las deudas a que se refirió el fallo de la demanda principal de fecha 10.3.98, lo que –a su decir- constituye el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo que se produzca en este juicio de intimación se haga ilusorio, por insolvencia de los intimados. (...)”

“(...) Ahora bien, al examinar los requisitos de procedencia en este caso concreto, este Juzgado constata la presunción de buen derecho evidenciada en las actuaciones procesales que el intimante ejerció en el juicio principal; no obstante los anterior, al revisar el cumplimiento del otro requisito legal, esto es el periculum in mora, este Juzgado, considera que el intimante no trajo a los autos prueba de la aparente insolvencia de los intimantes, limitándose a indicar que la cancelación de sus acreencias con ocasión de la ejecución del fallo acarrean la mencionada insolvencia; en cuya virtud por las razones expuestas, este Juzgado declara improcedente la medida de embargo solicitada; por considerarla infundada toda vez que no llena los extremos legales exigidos en forma acumulativa en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (...)”Acude la representación judicial de la sociedad mercantil accionante a esta instancia jurisdiccional, con el objeto de solicitar la nulidad del contrato administrativo identificado con el N° 2001-10-04, suscrito en fecha 22 de octubre de 2001 por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO y la sociedad mercantil EUROCOPTER, en virtud del proceso de Licitación Pública General identificado como LPF-UCEP-GUARICO-21-01-FIDES, para la ejecución del proyecto “Adquisición de Helicópteros Multipropósito para Asistencia al Ciudadano, I Etapa”.

Para fundamentar su pretensión, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente expusieron los siguientes hechos:

1.- Que en fecha 25 de julio de 2001, la Gobernación del Estado Guárico abrió el proceso de Licitación para la Adquisición de Helicópteros Multipropósito para Asistencia al ciudadano, I Etapa.

2.- Que luego de múltiples diferimientos, el acto de recepción del sobre N° 2 contentivo de las ofertas correspondientes, fue realizado el 05 de septiembre de 2001.

3.- Que según consta de la publicación realizada en el diario “El Nacional” el día 26 de septiembre de 2001, la Comisión de Licitaciones del Estado Guárico procedió a informarle al Gobernador de dicha entidad estadal, que le recomendaba adjudicarle la buena pro a la sociedad mercantil AVIAFRANCA, C.A., hecho que se consumó con la posterior adjudicación.

4.- Que no se le notificó a su representada de tal situación y que se enteró de la misma en fecha 05 de octubre de 2001, oportunidad en la cual el ciudadano J.J.P.S., en su condición de Gerente de Mercadeo y Representante Legal de la sociedad mercantil Aerohelicópteros, C.A., solicitó copia simple del expediente administrativo.

5.- Que en fecha 05 de noviembre de 2001, demandaron ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, la nulidad de la buena pro otorgada a la sociedad mercantil Aviafranca. C.A.

Que el referido Tribunal vista la medida cautelar solicitada, acordó suspender los efectos de la buena pro impugnada. Sin embargo, una vez notificada la Procuraduría del Estado Guárico, ésta se hizo parte en el proceso y mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2001 manifestó que la Gobernación del Estado Guárico “se encontraba imposibilitada de cumplir con la orden de suspensión de efectos de la Buena Pro”, toda vez que en fecha 22 de octubre de 2001 se había firmado el contrato respectivo.

6.- Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitaron la nulidad del contrato suscrito entre la Gobernación del Estado Guárico y la sociedad mercantil Aviafranca, C.A., de conformidad con lo establecido ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 26, 102 y 110 de la Ley de Licitaciones.

7.- En tal sentido, alegaron que la adjudicación de la buena pro a la sociedad mercantil Aviafranca, C.A., viola flagrantemente la normativa aplicable en materia de licitaciones, pues de su oferta lo único que se puede concluir es que cada helicóptero se ofrece a novecientos veintidós mil quinientos dólares de los Estado Unidos de América (US$ 922.500,00), que multiplicado por dos suma la cantidad de un millón ochocientos cuarenta y cinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 1.845.000,00); sin detallar cada uno de los renglones tal como lo exige el pliego de licitación, motivo por el cual ésta ha debido ser rechazada por la Gobernación.

Que por el contrario, la oferta presentada por la sociedad mercantil AEROHELICÓPTEROS C.A. no sólo detalló el monto unitario y total de cada uno de los helicópteros ofertados, sino que cumplió lo expresamente dispuesto en el pliego de licitaciones.

Destacó esa representación judicial que las especificaciones detalladas de cada material le permitiría a la Comisión de Licitaciones evaluar las ofertas económicas presentadas, de una manera más justa y favorable para los intereses de la Gobernación del Estado Guárico, por lo que en su criterio, la falta de ésta debe necesariamente ser causal de rechazo de la oferta.

Igualmente alegaron que el acto administrativo por el cual se adjudicó la buena pro a la sociedad mercantil Aviafranca, C.A., adolece del vicio de falso supuesto toda vez que la Gobernación del Estado Guárico dio por probado ciertos hechos que no constan en el expediente administrativo y por lo tanto, resultan inexistentes para la autoridad administrativa.

Al respecto señalaron que del informe que la Comisión de Licitaciones presentó al Gobernador del Estado Guárico, recomendándole adjudicarle la buena pro a la sociedad mercantil Aviafranca, C.A., puede concluirse que ésta tuvo a su vista los supuestos precios detallados de los materiales y accesorios de los helicópteros ofertados por Aviafranca, C.A., sin que tales precios hayan sido efectivamente consignados por esa sociedad mercantil.

II DE LA APELACIÓN INTERPUESTA Mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2001, la parte recurrente señaló: “(...) Estando dentro del lapso previsto para ello, APELO de dicha decisión, y observo que la misma recae en un juicio o proceso cautelar autónomo del cuaderno principal y que causa un gravamen irreparable a mi representado. (...)” III ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

En primer lugar la Sala antes de entrar a decidir sobre el fondo de la apelación interpuesta, debe determinar si la misma fue ejercida tempestivamente, al efecto observa:

El último aparte del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, señala: “Del auto por el cual el Juzgado de Sustanciación declare inadmisible la demanda o solicitud, podrá apelarse para ante la Corte o la Sala respectiva dentro de las cinco audiencias siguientes”.

En tal sentido, advierte la Sala como bien se desprende de lo antes narrado que el auto apelado mediante el cual se inadmitió el recurso, fue dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 15 de noviembre de 2001 y que la parte recurrente apeló del mismo mediante diligencia de fecha 24 de enero de 2002; por tanto, es evidente que la apelación fue ejercida fuera del lapso previsto en la disposición antes señalada, siendo forzoso para esta Sala declarar la extemporaneidad de la misma. Así se decide.

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), a los cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Finalmente, debe el Juez ponderar el interés público involucrado con el objeto de evitar que la medida cautelar otorgada sea lesiva de los intereses de la colectividad en general.

Ahora bien, la Sala con el objeto de evaluar la procedencia de la medida solicitada observa:

Cursa al folio ochenta y ocho (88) del cuaderno separado abierto con ocasión de la medida cautelar solicitada, fotocopia del Informe elaborado por la Comisión de Licitaciones de la Gobernación del Estado Guárico, el cual textualmente dice:

“... El 02 de julio de 2001, la Dirección Nacional de Defensa Civil envía al Vicepresidente de Proyectos del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), comunicación manifestando su aprobación del Proyecto N° 689-2001 “ADQUISICIÓN DE HELICÓPTERO MULTIPROPÓSITO PARA ATENCIÓN AL CIUDADANO, I ETAPA”, presentado por la Gobernación del Estado Guárico, tomando en consideración que el Proyecto en referencia servirá para atender la población en caso de desastres, emergencias, atención primaria de salud, y seguridad integral al ciudadano, permitiendo de igual forma la pronta asistencia ante cualquier emergencia dada la magnitud de la extensión territorial del Estado....”

De la revisión efectuada al expediente y especialmente del contenido del informe antes citado, advierte la Sala que en el presente caso están involucrados aspectos que de manera directa y determinante atienden al interés de la colectividad en general, toda vez que la adquisición de los helicópteros permitirían al ejecutivo regional responder rápidamente ante una situación de emergencia en el territorio del Estado Guárico.

Así, como quiera que de la petición bajo examen y los elementos que cursan en autos, no existen evidencias de las que nazca para la Sala la convicción de que tales intereses superiores no se verán afectados con la medida, debe necesariamente desestimarse la medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido. Así se declara.

IVIII

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por la abogada L.C.G., actuando en su propio nombre.medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AEROHELICÓPETEROS C.A.

En consecuencia, queda firme el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 15 de noviembre de 2001.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el Devuélvase el presente cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principalexpediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil dostres. Años 191192º de la Independencia y 1434º de la Federación.

El Presidente -Ponente,

L.I. ZERPA

El Vice-Ppresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Magistrada,

Magistrada

Y.J. GUERRERORO

Magistrada

La Secre.../

...taria,

ANAÍS MEJIA CALZADILLA

Exp. Nº 1993-10.2082002-0233

LIZ/vwlmb.-

En primero (01) de abril del año dos mi tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00506.