Decisión nº 3883-05 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 5 de Abril de 2005

DECISION RECURRIDA:

En fecha 15 de febrero de 2005, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control, de este Circuito Judicial Penal y Sede, dicto decisión y entre otras cosas explanó:

“…A continuación se le concede el derecho de palabra Acto seguido el Juez impone a los imputados: CABALLERO J.M. Y A.J.F., del precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…manifestando el ciudadano CABALLERO J.M.: “Quiero pedirle disculpas a los señores por los daños ocasionados y llegar a un acuerdo reparatorio con ellos, y admitir los hechos por la usurpación de funciones. Es Todo”. Se le cede la palabra al ciudadano A.J.F., quien manifestó lo siguiente: “No deseo declarar”…Oído los planteamientos formulados por las partes, pasa a dictar su pronunciamiento en los siguientes términos: PRIMERO: Se Admite la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público así como todos y cada uno de los medios de pruebas promovidos por el mismo. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica aportada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal considera que en el presente caso, los hechos se subsumen dentro del delito establecido en el artículo 461 del Código Penal Venezolano relativo al delito de EXTORSION, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° este Tribunal ajusta en forma provisional la calificación jurídica dada por el Fiscal. En cuanto a la continuidad del hecho este Tribunal acoge el planteamiento solicitado por la defensa, y en consecuencia, los hechos imputados son calificados como EXTORSION y USURPACION DE FUNCIONES, delitos estos previstos y sancionados en los artículos 461 y 214 respectivamente del Código Penal Venezolano. TERCERO: En este estado el Juez impone nuevamente a los imputados…Acto seguido se procede a preguntarle a cada uno de los imputados si desean o no admitir los hechos, y en vista del cambio de calificación jurídica dado por este Tribunal la defensa solicitó un lapso de cinco (05) minutos, el cual comenzó a la 1:15 p.m. y culmino a la 1:20 p.m. Culminando el lapso y reanudada la audiencia se pregunta nuevamente a los imputados si desean o no admitir los hechos, manifestando el ciudadano CABALLERO J.M.: Deseo ir al Juicio. Es todo. A continuación se le cede la palabra al ciudadano A.J.F., quien manifestó: Deseo ir a Juicio. Es todo. CUARTO: En cuanto a la solicitud del cambio de la medida privativa de Libertad por una medida cautelar, este Tribunal ratifica la Medida Privativa de Libertad dictada por este mismo Tribunal. Se deja constancia que las partes no realizaron estipulación probatoria alguna. QUINTO: Se ordena abrir la presente causa a Juicio Oral y Público, por órgano de un Tribunal Mixto y se emplazan a las partes para que en un lapso de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente…”

RECURSO DE APELACION

En fecha 24 de Febrero de 2005 (f. 16 al 22), los Profesionales del Derecho W.A.M. y E.G.M., actuando en sus caracteres de Defensores Privados de los acusados F.J.A. y J.M.C.B., interponen escrito de Apelación y entre otras cosas exponen:

…Con atención a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 447, apelamos la decisión dictada en Audiencia por el ciudadano Juez de la recurrida, mediante la cual procedió a “…atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal”, en primer lugar por no estar debidamente fundada, como se lo ordena el ordinal 2° del artículo 331, que le exige al ciudadano Juez dar: “una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y de ser el caso, las razones de la cual se aparta de la calificación jurídica de la acusación…”, no compartiendo la defensa el criterio jurisdiccional y en segundo lugar porque considera la defensa que la calificación jurídica provisional dada por el Juez de la recurrida no posee asidero legal ni doctrinal válido, apartándose en todo momento de la realidad de los hechos y siendo mal encuadrada la conducta típica antijurídica a “a la fuerza” dentro del supuesto tipo del artículo 461 del Código Penal Venezolano, sustrayéndose del supuesto incoado por la vindicta pública en su escrito de acusación, cual fue el de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA (Art. 464 CP) y el de USURPACION DE FUNCIONES PUBLICAS (Art. 214 CP), y mantenemos la posición defensiva basándonos en que NO ESTAN DADOS LOS SUPUESTOS DEL TIPO PENAL consagrado en el artículo 461 del Código Penal…En ese mismo orden de ideas, y dado que el ciudadano Juez se parta de la óptica fiscal en cuanto a la subsumisión adecuada del tipo fáctico, debemos tomar en consideración, que para que exista EXTORSIÓN, debe existir per se un sujeto pasivo extorsionado, cuyas características particulares deben hablar por si mismas y denotar que su actitud se corresponde con la del individuo extorsionado…pudiéndose apreciar de las propias declaraciones que en ningún momento los ciudadanos M.S. DA S.P. y J.A.T.D.P., denotaron el mas mínimo temor, por el contrario estaban mas que predispuestos a desenmascarar a los que ellos se refieren como “Los Chimbos”, en ningún momento, bajo constreñimiento, envían, depositan o ponen a la disposición de los encausados los bienes a que hace referencia el artículo 461 del Código Sustantivo, lo cual se traduce en una falsa ilógica e inadecuada aplicación de ese artículo en lo particular. Hay que tomar necesariamente en cuenta, que no es lo mismo dar por temor que dar por engaño…Por otra parte, atendiendo la antijuricidad del delito de extorsión, nos tomamos la libertad de afirmar que la EXTORSION viene a ser un atentado contra la libertad, carácter mixto en el cual prevalece la primera protección para colocarlo entre los delitos contra la propiedad, OJO, Si no se encuentra esta finalidad de la efectiva lesión patrimonial no existiría la extorsión, como en nuestro caso, en el cual las víctimas no envían, depositan o ponen a disposición de persona interpuesta algunos de los bienes a que hace referencia el artículo 461 del Código Penal, es decir no se encontró esta finalidad de la efectiva lesión patrimonial a las víctimas del hecho ilícito, POR LO QUE NO HAY EXTORSION.

PETITUM

Habiéndose planteado en lo que respecta a la ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA (modificada por el Juez de la recurrida a ESTAFA AGRAVADA) (SIC) y por USURPACIÓN DE FUNCIONES PUBLICAS, un acuerdo reparatorio aceptado por las víctimas y una admisión de los hechos, respectivamente a cada delito, lo cual se ve ahora imposibilitado por el cambio de calificativo dado por la instancia, constituyen un gravamen irreparable en contra de los justiciables, y que atenta contra la economía procesal, por una parte y contra el derecho de las víctimas a la protección y reparación del daño causado por el delito consagrado en el segundo aparte del artículo 30 constitucional y el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que SOLICITAMOS, a los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, que un acto de recta y vertical administración de justicia revoque la decisión del ciudadano Juez Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal Dr. R.R.A., que dio una calificación jurídica provisional distinta a la asida por el ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Público Dr. O.P. y en su lugar ordene se siga la causa bajo la iniciativa fiscal, la cual si se adecua al menos en parte con los hechos investigados, más no así la calificación del Juez de la recurrida. El cambio o retrocambio que anhelamos de esa Corte de Apelaciones nos da la posibilidad de replantear ante el Juez de la causa una vez mas, el acuerdo reparatorio planteado y aceptado por las víctimas en el caso de la ESTAFA AGRAVADA y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos por la comisión del delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES PUBLICAS

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ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Analizadas las actas procesales, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible el presente recurso de apelación en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de admisibilidad las siguientes:

1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo.

2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente

3. Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurible por disposición expresa de la ley.

De donde se infiere que dichas causales son de obligatorio cumplimiento y deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación:

Legitimación del Recurrente

En los autos consta que los apelantes, abogados W.A.M. y E.G.M. actúan como defensores de los acusados CABALLERO J.M. y A.J.F., en consecuencia se encuentran legitimados para ejercer el presente recurso.

El Recurso fue interpuesto en tiempo hábil

Al folio 29 del expediente consta el cómputo de días hábiles suscrito por el Tribunal de la causa, evidenciándose que desde el día 15 de febrero de 2005, en que se dicto la sentencia impugnada hasta el día 24 de febrero del año en curso, en que se interpuso el Recurso de Apelación, siendo éste el quinto día hábil del Tribunal a quo, por lo que debe considerarse que dicho recurso fue presentado dentro del tiempo hábil previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Decisión Impugnable

Según el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las decisiones recurribles, se encuentran las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código. Y al respecto se observa:

Los recurrentes, impugnan la decisión del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede, debido a que el Juez a quo cambia de manera provisional la calificación jurídica acogida por la Representación del Ministerio Público que versa en el tipo delictivo de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto en el artículo 464, en su primer aparte, del Código Penal, por el delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 461 del mismo texto sustantivo penal.

El pronunciamiento que se objeta forma parte del auto de apertura a juicio, y conforme a la parte in fine del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, tal pronunciamiento resulta inapelable, pero en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia y la integración del derecho, y en base a la atribución conferida por el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido:

… Respecto del alegato de los apelantes de que no les era posible la apelación del auto de apertura a juicio, estima la Sala pertinente la ratificación del criterio que estableció mediante sentencia n° 746 del 08 de abril de 2002 (caso: LUIS VALLENILLA MENESES):

3.1 Del análisis del contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenidos y efectos jurídicos manifiestamente distintos.

En efecto:

3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como los instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaria la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;

3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia,, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es suceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara..

De la doctrina que antes fue transcrita se deriva que, contra la orden que da apertura a juicio, resulta improcedente el ejercicio del amparo, al igual que el recurso de apelación, por cuanto es a partir de ese momento cuando se entra en la fase más garantista del proceso penal, como lo es el juicio oral y público ante el tribunal de juicio, en donde las partes tienen igualdad de oportunidades para la exposición y prueba de sus defensas. De tal forma que no existe violación al derecho a la defensa cuando, precisamente en ese instante, se le otorgan al accionante todas las garantías para su defensa.

En relación con las demás providencias que conforman el auto de apertura a juicio y que, de acuerdo con lo que señaló la sentencia que fue citada ut supra, si son apelables, esta Sala debe señalar que el recurso de apelación contra las mismas debió proponerse dentro del lapso de cinco días que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, como medio ordinario a disposición de los presuntos agraviados para hacer valer sus derechos. Así se declara.

(SENTENCIA N° 2839 DEL 08 DE DICIEMBRE DE 2004)

Ahora bien, como se desprende de la interpretación del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, emanada en el precedente judicial de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, máximo interprete de la Constitución y de las demás leyes de la República Bolivariana de Venezuela, existen providencias dentro del auto de apertura a juicio, que son apelables, en base al numeral 1 de la Carta Magna y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como es el caso que nos ocupa, el cambio provisional de la calificación jurídica por parte del Juez de Control en los hechos expuestos por el Ministerio Público en la acusación fiscal.

El Juez a quo, consideró en la audiencia preliminar que los hechos objeto de la acusación fiscal se subsumen en el artículo 461 del Código Penal, esto es EXTORSION, y no ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA (artículo 464), y la defensa objeta dicha calificación, porque se ha impedido la realización de un acuerdo reparatorio entre los imputados y las víctimas por el ilícito penal condenado por la Vindicta Pública, por lo que debe resolverse el fondo del asunto planteado, para garantizar el debido proceso y por ende el derecho a la defensa de los acusados, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo admitirse el recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Los recurrentes, impugnan la decisión del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede, debido a que el Juez a quo cambia la calificación jurídica acogida por la Representación del Ministerio Público que versa en el tipo delictivo de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, cambiándola provisionalmente a EXTORSION, prevista y sancionada en el artículo 461 del Texto Sustantivo Penal.

Solicitan los apelantes, que esta Corte de Apelaciones revoque la decisión recurrida y se siga la causa bajo la iniciativa fiscal, debido a que antes de que el Juez de la recurrida pronunciara el cambio de calificación jurídica, se había aceptado un acuerdo reparatorio por las víctimas, por el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, solicitando el procedimiento por admisión los hechos en cuanto al delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES PUBLICAS, produciendo según los recurrentes en cuanto a los ilícitos penales antes tipificados un gravamen irreparable a los justiciables y en contra de las víctimas.

Al respecto, cabe destacar, que el acusado CABALLERO J.M., solicita admitir los hechos por el delito de USURPACION DE FUNCIONES y llegar a un Acuerdo Reparatorio por el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, antes de que el Juez de la recurrida se pronunciara en cuanto al cambio de calificación jurídica del tipo de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA por el delito de EXTORSIÓN.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la figura de la Admisión de los Hechos, ha establecido:

La institución de la Admisión de los Hechos supone que los hechos por los cuales se acusa, sean aceptados por el imputado en las condiciones como fue planteada la acusación por el Ministerio Público o la víctima en su querella, y es deber del Juez de Control advertirle que de admitir la acusación, será por el delito planteado, y que su manifestación debe ser total y no relativa, clara, sin apremio no coacción alguna, a los fines de que sea impuesta la pena de manera inmediata de acuerdo a los hechos por los cuales se le acusa

. (Sentencia N° 643, de fecha 23-04-04. Magistrado Ponente: PEDRO RONDON HAAZ)

De donde se colige, que no es posible aplicar el procedimiento por Admisión de los Hechos en forma condicionada, como por ejemplo en el presente caso, por uno solo de los delitos imputados en la acusación fiscal.

En lo que respecta a la naturaleza jurídica del Acuerdo Reparatorio, cabe destacar:

Un acuerdo reparatorio, por sus efectos legales, es un auto especial de composición procesal, que se asimila a una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, cuyos efectos esenciales son:

1. Extingue la acción penal, pone fin al proceso.

2. 2. Produce cosa juzgada, cuya consecuencia fundamental es la de impedir que el mismo hecho de motivo a un nuevo proceso

. (“El Código Orgánico Procesal Penal. Su Vigencia Anticipada”. Capitulo I. Acuerdos Reparatorios por J.M.V.).

De lo expuesto, se desprende meridianamente que el procedimiento especial de la Admisión de los Hechos, se contrapone a la figura jurídica denominada Acuerdo Reparatorio por los efectos jurídicos que se producen, pues en el primero se da una sentencia condenatoria anticipada (artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal); y en el segundo, se extingue la acción, por lo que ambas instituciones no pueden plantearse simultáneamente, como ha ocurrido en el presente caso.

Ahora bien, en el caso en estudio se observa que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

… 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima…

Y en base a lo preceptuado en la norma ut supra mencionada, el Juez de la recurrida dictaminó:

…En cuanto a la calificación jurídica aportada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal considera que en el presente caso, los hechos se subsumen dentro del delito establecido en el artículo 461 del Código Penal Venezolano relativo al delito de EXTORSION, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° este Tribunal ajusta en forma provisional la calificación jurídica dada por el Fiscal…

Ha constatado este Tribunal de Alzada, que el Juez de la recurrida, en la Audiencia Preliminar señaló una vez modificada la calificación jurídica de los hechos, establecidos por el representante del Ministerio Público, que:

En este estado el Juez impone nuevamente a los imputados: CABALLERO J.M. Y A.J.F., del precepto constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, a los fines de imponerles tanto de los hechos como de la acusación formulada por el representante de la Vindicta Pública, asó como de las medidas alternativas a la Prosecución del Proceso, informándoseles que sólo pueden acogerse a la institución establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la admisión de los hechos, institución esta que fue explicada ampliamente por el Juez a los acusados. Acto seguido se procede a preguntarle a cada uno de los imputados si desean o no admitir los hechos, y en vista del cambio de calificación jurídica dado por este Tribunal la defensa solicitó un lapso de cinco (05) minutos a los fines de explicarles a sus defendidos la situación jurídica en la que se encontraban actualmente…Culminando el lapso y reanudada la audiencia se pregunta nuevamente a los imputados si desean o no admitir los hechos, manifestando el ciudadano CABALLERO J.M. lo siguiente: Deseo ir a Juicio. Es Todo. A continuación se le cede la palabra al ciudadano A.J.F., quien manifestó: Deseo ir a Juicio. Es Todo

(subrayado nuestro).

Así las cosas, se evidencia que el cambio de calificación jurídica realizada por el sentenciador, ha sido de manera provisional, debido a que en el Debate Oral y Público, la defensa podrá debatir de tal cuestión, garantizándose ampliamente a las partes el derecho a la Defensa y al Debido Proceso, al ser esta la etapa consagrada como la más garantista del proceso penal, teniendo las partes la posibilidad de alegar lo que consideren conveniente para la defensa de sus derechos, encontrándose el Juez de Juicio obligado a pronunciarse al respecto.

Por tanto en base a lo antes expuesto, considera esta Instancia Superior, que conforme a lo previsto en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, le esta permitido al Juez a quo el cambio de calificación jurídica dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público. Y en consecuencia, debe por encontrarse ajustada a derecho la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2005 por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial y Sede, en la que Juez a quo cambia de manera provisional la calificación acogida por el Representante del Ministerio Público del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA a EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal Venezolano, debe CONFIRMARSE el fallo recurrido. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho W.A.M. y E.G.M., en sus caracteres de Defensores Privados de los acusados F.J.A. y J.M.C.B.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2005 por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede, en la cual el Juez a quo cambia de manera provisional la calificación jurídica acogida por el Representante del Ministerio Público del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA a EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal Venezolano Vigente y conforme a lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Se Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Defensores Privados de los acusados.

Regístrese, Diaricese, Publíquese y déjese copia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-

JUEZ PRESIDENTE

J.M.V.

EL JUEZ,

L.A. GUEVARA RISQUEZ

EL JUEZ

J.G. QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

M.T.F.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

CAUSA N° 3883-05

JMV/LAGR/JGQC/MTF/jms