Decisión nº HG212013000089 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 26 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 26 de Marzo de 2013

202° y 154°

RESOLUCIÓN: N° HG212013000089

JUEZ PONENTE: RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

ASUNTO PRINCIPAL N°: HP21-P-2013-003826

ASUNTO N°: HP21-R-2013-000065

DELITOS: APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO O HURTO, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO L.F.C.N. (FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO).

IMPUTADO: A.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.534.919, residenciado en los Samanes, Calle Sucre, Casa N° 1-20, San Carlos, estado Cojedes.

DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS V.M.R.O., A.P. y G.G..

RECURRENTE: ABOGADO L.F.C.N. (FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO).

En fecha 12 de Marzo de 2013, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado L.F.C.N. en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, en el asunto seguido en contra del ciudadano A.C.P., por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO O HURTO, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de febrero de 2013, y publicado el auto fundado en esa misma fecha, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó no calificar como flagrante la aprehensión del mencionado ciudadano, respecto al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor en Grado de Complicidad Necesaria, dándosele entrada en fecha 12 de Marzo de 2013.

En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez Rubén Darío Gutiérrez Rojas, que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 19 de Marzo de 2013 se admitió el recurso de apelación ejercido.

Cumplidos los trámites procedimentales la Corte pasa a decidir en los términos siguientes:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 21 de febrero de 2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia, en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(SIC) “…este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA: PRIMERO: SE CALIFICA LA APREHENSIÓN COMO FLAGRANTE, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica de los hechos que hace el Ministerio Público, al imputado A.C.P., esta Juzgadora se aparta de los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, de conformidad con el articulo 84 ordinal 1º previsto y sancionado en LOS artículo 5 y 6 ordinal 3º, 5º y 8º, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores concatenado con el articulo 84, ordinal 1º del Código Penal, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y encuadra la conducta los delito en cuanto al APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO O HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 3º del Código Penal, realizados en el marco de la ejecución de estos delitos de delincuencia organizada conforme al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, con la agravante específica contenida en el artículo 28 eiusdem. Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Siendo así, precisa el Tribunal que en el presente caso: Nos encontramos en presentencia de hechos que revisten carácter penal, cuya acción no se encuentran evidentemente prescritas. Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado A.C.P., antes identificado, es presunto autor o ha participado en los delitos, en este sentido, el tribunal difiere del planteamiento alegado por la defensa, por cuanto se deben determinar son elementos de certeza, ya que en el proceso penal solo basta estimar elementos mínimos de convicción para presumir una de participación de los imputados en el hecho punible; asimismo, de igual manera se toman como elementos determinados los que se encuentran incorporados en el asunto Nº HP21-P-2013-004020. SEGUNDO: Se declara la aprehensión en Flagrancia del imputado A.C.P., plenamente identificado supra, de conformidad con el 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Es razonable considerar el peligro de fuga en relación al imputado A.C.P. antes identificado, a la luz del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en su 2º ordinal por la pena que podría llegar a imponerse, de conformidad con lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que no procederá medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de delitos cuyas penas de privativas de libertad excedan de tres (03) años en su límite máximo, siendo este el caso, toda vez que la suma de las penas de estos delitos supera con creces lo establecido en el precitado código, amén de la magnitud del daño causado, lo que configura el ordinal 3º del mismo artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde figura el ciudadano antes nombrado. Así mismo, en lo que respecta al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, es de observar que basta con la existencia procesal de peligro de fuga, para que no proceda la sustitución de Medida Cautelar, dado que la exigencia de ambos peligros está establecida en forma alternativa y no acumulativa. En razón de lo expuesto lo procedente es declarar sin lugar la solicitud formulada a favor del imputado. En consecuencia, se DECRETA, MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado A.C.P., ut supra identificado, por la presunta comisión de los delitos de Palencia (v) y J.R.C. (f), por la presunta comisión del delito (s) de: APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO O HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 3º del Código Penal, realizados en el marco de la ejecución de estos delitos de delincuencia organizada conforme al artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, con la agravante específica contenida en el artículo 28 eiusdem. TERCERO Se acuerda continuar las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 eiusdem. CUARTO: Sobre la territorialidad, considera esta Juzgadora competente con el delito APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO O HURTO, porque ocurrió en esta Jurisdicción…”

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente L.F.C.N., en su carácter de fiscal Primero del Ministerio Público, en la oportunidad de interponer el escrito del recurso de apelación, que examina esta alzada, expuso:

(Sic) “…Quien suscribe, Abg. L.F.C.N., actuando en este acto como Fiscal Principal de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 Y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, 37 numeral 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 423, 424., 426, 427 y 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad en tiempo útil, a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado segunda de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, decretada en fecha 21 de febrero del año 2013 en sala, sin fecha conocida de su motivación fundada, mediante el cual se declaro competente para conocer de tal asunto y decidió sobre el fondo del mismo, donde aparece como imputado el ciudadano A.C.P., venezolano, titular de la cedula de identidad 9.534.919; y le fue declarados por parte de la juzgadora como delitos flagrantes los siguientes delitos: Aprovechamiento de Vehículo Automotor contemplado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; Asociación llícita para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 ordinal 3° del Código Penal Venezolano, realizados en el marco de la ejecución de estos delitos de delincuencia organizada conforme a lo establecido en el articulo 27 ejusdem y las agravantes del articulo 28 ejusdem. A tal efecto, se fundamenta el presente recurso de apelación, en los siguientes términos: Capitulo 1 DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Con respecto a esto la Sala Constitucional en sentencia N° 1880, expediente 10-1339, de fecha 08/12/2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, asevero lo siguiente: "(...) Por otra parte, lo mismo cabe aducir respecto a la decisión de declarar como flagrante un delito, lo que constituye una potestad del juez de control, quien determinará al momento de la presentación del detenido, si se encuentran llenos o no los extremos legales establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar como flagrante un delito, de acuerdo a lo que se desprenda de las actuaciones presentadas, a tales fines, por el Ministerio Público, lo cual podrá ser revisado por la alzada, en ejercicio de sus facultades, si ello se eleva a su conocimiento. (...)" (sub-rayado propio) Sabemos cómo reiteradamente a dicho esta Sala ad quem, que el cambio de precalificación es siempre provisional y que no causa indefensión alguna y que el Ministerio Público puede insistir con la precalificación originaria en el acto conclusivo, y por ello apelar de un cambio de calificación siempre es declarado in limini litis inadmisible; pero en este caso NO se está apelando de cambio de calificación; sino de la no declaración judicial de la flagrancia del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor contemplado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 3°, 5° Y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo. El asunto se agrava más, cuando, el Tribunal de Control N° 02 de esta Circunscripción Judicial, erradamente decidiendo no declarar con lugar la flagrancia de tal Robo Agravado de Vehículo Automotor el cual fue consumado en el sector Río Verde del Estado Guárico, violenta materia de ORDEN PÚBLICO, lo cual pretendo se revise en esta instancia superior, pues tal decisión judicial de la ad quo violento el principio de Competencia por el Territorio contemplado en el artículo 58 de la ley adjetiva penal; que establece cito textual: "La competencia por el territorio de los Tribunales se determinará por el lugar donde el delito o falta se haya consumado. (...)" Es por lo que, tratándose de materia de ORDEN PÚBLICO pido se ADMITA Y REVISE el presente Recurso de Apelación. Capitulo 2 CONSIDERACIONES DE LA REPRESENTACION FISCAL Ciudadanos Magistrados, el vertiginoso cambio de las realidades de hechos han traído como consecuencia el cambio adecuacional de nuestras leyes adjetivas y sustantivas a lo largo de estos últimos 13 años. Nuestra máxima intérprete de la constitución y acervo jurídico patrio como lo es la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República ha definido y corregido muchas situaciones y dudas que se habían presentado en la práctica con los operadores y miembros del sistema de justicia. El tema de la flagrancia, ha sido materia de diversas doctrinas, donde la Sala Constitucional ha realizado amplios esfuerzos en estos últimos 2 años para aclarar, la competencia, de quién debe realizar su evaluación primaria y requerimiento y su declaración judicial, hablando en tal caso del delito flagrante. Sin duda, como lo ha expresado la Sala Constitucional corresponde en primera fase al Ministerio Público quien es el titular de la acción penal y es quien debe realizar la determinación de si existo o no flagrancia en cada caso que corresponda, y en segunda fase el Juez de Control es quien deberá declararlo o no. Lo hartamente dicho por el m.T. quedo suficientemente claro en la sentencia N° 735, expediente 08-0430 de fecha 20/05/2011, ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, sentencia que tiene tan solo un (01) año y dos meses de ser publicada; la cual cito: "Ahora bien, tal como lo esgrime el Fiscal Accionante, el Ministerio Público es el titular de la acción penal (artículo 285.3 de la constitución) y de la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso, corresponde ser analizada por dicho órgano, el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicitara al juez de Control que así lo declare" En esta misma sentencia, se les aclara a los jueces de control de garantías, que es incorrecto decretar el procedimiento abreviado de oficio sin que haya sido solicitado por el Representante del Ministerio Público, basándose la sala en la argumentación citada. Bien ciudadanos Magistrados, como lo ha dicho la Sala Constitucional, es el Ministerio Público por garantía constitucional, el titular de la acción penal, pero también lo es, de la determinación de la existencia o no de la flagrancia, por lo tanto, siempre que el fiscal del Ministerio Público considere que están llenos los requisitos de la flagrancia, solo así, solicitara al juez lo declare, siendo potestativo del juez de control declarar o no según sea el caso tal flagrancia solicitada por el fiscal. Ahora bien, claro está, no desconocemos el control jurisdiccional que tiene el juez de garantías adversarial y tal facultad se la reconocemos ampliamente, sabemos que es facultativo del Juez ad quo declarar o no la flagrancia requerida por el Ministerio Público, pero dejamos claro, que tal declaratoria judicial debe ser a solicitud del Ministerio Público, pues aseveramos, solo dos opciones tendría el juez de control las cuales son: declarar la flagrancia de un delito o no declararla y verificar si hubo una detención ilegitima en este último de los casos. Ahora bien ciudadanos jueces de alzada; la flagrancia como la hemos venido estudiando, no se refiere a una institución ajena del delito y del estado probatorio; sino por el contrario estas se encuentran estrechamente ligadas, pues para que haya una detención in fraganti debe haber un delito flagrante, y para que allá un delito flagrante debe haber una situación probatoria que así lo determine, aunque lamentablemente no en todo delito flagrante existe detención in fraganti. Ahora bien ciudadanos jueces, se preguntaran por qué manifiesto todo esto, intentare explicarles, se observa de actas que rielan en el expediente, que el Tribunal de Control N° 02 de esta circunscripción judicial, fue el encargado de celebrar la segunda audiencia para escuchar al imputado detenido, después de haber sido anulada la primera audiencia por sanción procesal o remedio procesal de nulidad, de oficio, realizada por este Tribunal de Alzada; por considerar inmotivada la primera decisión de la Juez del Control N° 04 (ver actas). Ahora bien, efectivamente quedando nula totalmente la primera audiencia, corrió la misma suerte, todo lo celebrado y acordado en dicha audiencia anulada, para ser más especifico nula también quedo la imputación fiscal realizada dentro de la primera audiencia celebrada con el Tribunal de Control N° 04 del Estado Cojedes. Por ende; una vez constituidos con el Tribunal N° 02 del Circuito Judicial del Estado Cojedes; a cargo de la Abogada. Anarexy Camejo; en fecha 21/02/2013; el Ministerio Público procedió a realizar un análisis sobre determinación de si existo o no flagrancia en cada caso que correspondía; solicitando a la Juez declarara como delito flagrante el Robo Agravado de Vehículo Automotor contemplado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 3°, 5° Y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo en grado de complicidad necesaria (84 ordinal 1° CP) entre otros delitos no controvertidos para los efectos de esta apelación; esperando de la juez de control N° 02 solo dos respuestas que le esta permitidas por ley: que declarase el robo flagrante o que no lo declare; pero más allá de esto, considero la Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal, que no había flagrante de Robo; pero subrogándose competencias propias del Ministerio Publico; procedió a analizar la posible declaración de la flagrancia del delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Hurto y Robo de Vehículo contemplado en el articulo 9 ejusdem; haciendo un análisis de la posible existencia o no de tal flagrancia y luego declarándola. Ciudadanos Magistrados; nunca esta vindicta pública solicito a la juez de control N° 02 que declárese la flagrancia en el delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Hurto y Robo de Vehículo contemplado en el articulo 9 ejusdem, pues el Ministerio Público no considero la existencia de tal delito flagrante para los efectos de esa nueva audiencia de fecha 21/02/2013, y tal como lo señalo la Sala Constitucional, la competencia de realizar el análisis de la existencia o no de la Flagrancia en primera fase es del Fiscal del Ministerio Público no del Juez de Control, y una vez que el Fiscal solicita que la declare, este deberá declararla o no declararla, pero no soslayar lo que la Sala Constitucional ha dicho que es competencia exclusiva del Ministerio Publico en primera fase, y proceder erróneamente la misma Juez de Control hacer un análisis previo de si existe o no flagrancia de otro delito distinto y luego declararlo; pues estaría haciendo el papel de Fiscal y Juez al mismo tiempo; pues si esto fuese así, también podrían los jueces acordar el procedimiento abreviado aunque el Fiscal haya solicitado el procedimiento ordinario. Es por lo antes dicho, que aseveramos que es poco prudente que los jueces de control cambien precalificaciones provisionales en las audiencias de presentación de imputados por flaqrancias, pues esto pudiese atropellar las competencias que constitucionalmente tiene el Ministerio Público. Sabemos cómo reiteradamente a dicho esta Sala ad quem, que el cambio de precalificación es siempre provisional y que no causa indefensión alguna y que el Ministerio Público puede insistir con la precalificación originaria en el acto conclusivo, y por ello apelar de un cambio de calificación siempre es declarado in limini litis inadmisible; pero en este caso NO estoy apelando de cambio de calificación; sino de la no declaración judicial de la flagrancia del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor contemplado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 3°, 5° Y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo. Con respecto a esto la Sala Constitucional en sentencia N° 1880, expediente 10-1339, de fecha 08/12/2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, asevero lo siguiente: "(...) Por otra parte, lo mismo cabe aducir respecto a la decisión de declarar como flagrante un delito, lo que constituye una potestad del juez de control, quien determinará al momento de la presentación del detenido, si se encuentran llenos o no los extremos legales establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar como flagrante un delito, de acuerdo a lo que se desprenda de las actuaciones presentadas, a tales fines, por el Ministerio Público, lo cual podrá ser revisado por la alzada, en ejercicio de sus facultades, si ello se eleva a su conocimiento. (...) (sub-rayado propio) De lo antes dicho; queda claro que solo es potestad del juez de control declarar o no la flagrancia que pida el Fiscal del Ministerio Público, más no declarar flagrancias no requeridas por el Ministerio Público, ahora bien; de la declaración o no del delito flagrante hecha por el Juez de Control, perfectamente se puede apelar como en efecto apelamos, tal cual lo aclara y permite la Sala Constitucional, tal cual observamos cuando leemos lo subrayado de la cita anterior. Ahora bien ciudadanos Magistrados; no solo es que la Juez de Control N° 02 declaro una flagrancia no requerida por el Ministerio Público, cuando habla y declara sobre la existencia del delito flagrante de Aprovechamiento de Vehículo el cual nadie le solicito declarase; sino que deja de declarar una flagrancia de Robo Agravado de Vehículo Automotor perfectamente probada y la cual pretende esta Vindicta Pública sea revisada por esta Alzada con total apego a lo contemplado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, el asunto se agrava más, cuando, el Tribunal de Control N° 02 de esta Circunscripción Judicial, erradamente decidiendo no declarar con lugar la flagrancia de tal Robo Agravado de Vehículo Automotor el cual fue consumado en el sector Rio Verde del Estado Guárico, violenta materia de ORDEN PÚBLICO, lo cual pretendo se revise en esta instancia superior, pues tal decisión judicial de la ad quo violento el principio de Competencia por el Territorio contemplado en el artículo 58 de la ley adjetiva penal; que establece cito textual: "La competencia por el territorio de los Tribunales se determinará por el lugar donde el delito o falta se haya consumado. ( ... )" Siendo el robo un delito de los llamado de consumación instantánea; y siendo que el apoderamiento y constreñimiento de la víctima fue en el Estado Guárico tal cual lo asevera la propia víctima en la denuncia que riela en la presente causa; apreciamos con claridad que el problema no se subsume solo a la no declaración de la flagrancia del Robo de Vehículo Automotor estando sumamente claro, sino que va más allá, con el hecho de no declarar la existencia de tal flagrancia violentó, una materia, que es de estricto ORDEN PÚBLICO como lo es la competencia por el territorio, LO CUAL NO SE PUDE RELAJAR Y EL ESTADO DEBE SER GARANTE DE SU ESTRICTO CUMPLIMIENTO. La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, de fecha 15/12/2011, Expediente 11-0856, sentencia N° 1959 establece lo siguiente: "Cabe destacar, además, que la incompetencia comprende un vicio de orden público (vid.sentencia N° 449 del 19 de mayo de 2010, caso: E.J.G.G.), que afecta la nulidad de las decisiones de fondo que dicte el Tribunal que carece de Competencia (...)” Queda claro, que la competencia por el territorio o fórum delicti comisi, no es relajable por ninguna circunstancia, y que una de las excepciones del mismo, solo es posible, a través de la institución de la Radicación, la cual, solo se da, por vía de excepción de ley, no siendo este el caso. Ciudadanos Magistrados, el camión al cual se contrae la presente causa Marca lveco, Color Blanco, Año 2007, Modelo 230E22, Placa 34XMBG, fue robado a la victima por cuatro (04) personas fuertemente armadas el día 15/0212013 a las 7:00 de la mañana y fue encontrado dicho vehículo robado conducido por el ciudadano imputado A.C.P., el mismo día 15/02/2013 a las 1:00 de la tarde aproximadamente, apenas habían transcurrido 6 horas del robo cuando fue detenido. La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Gladys Gutiérrez Alvarado, de fecha 25/02/2011, Expediente 08-1010, sentencia N° 150 establece lo siguiente: "(...), sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por circunstancia que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verifico el delito, y , esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido (...)” Ahora bien, ciudadanos Magistrados, el delito flagrante que a criterio de esta Representación Fiscal existía y se pidió así se declarase a la juez de control fue el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor contemplado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 3°, 5° Y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo en grado de complicidad necesaria (84 ordinal 1° CP), entre otros delitos no controvertidos a los efectos de esta apelación; y es allí que aseveramos, que un cómplice necesario de un robo agravado de vehículo automotor es aquella persona que promete asistencia y ayuda para después de cometido el delito de robo; o auxilio para que se realice; nunca el Ministerio Público hablo de autor material del Robo Agravado de vehículo para que la jueza de Control N° 02 pretenda la existencia de elementos que señalen al detenido como la persona que constriñó y quito el camión a mano armada a la víctima, pues no se pidió declarase flagrancia de autoría material, sino de complicidad necesaria, y es allí donde nos preguntamos ciudadanos Magistrados ¿conseguir con apenas 6 horas de robado un camión en las manos de un ciudadano que posee registros S.I.I.P.O.L del año 2005 de robo de vehículo y año 2008 de hurto genérico, no configura un delito flagrante de complicidad necesaria de robo de vehículo?; nadie pretende culparlo de la autoría material del robo pero la complicidad necesaria del robo es totalmente flagrante. Me pregunto ciudadanos Magistrados, como pudo la Juez de Control N° 02 Anarexy Camejo, acordar como delito flagrante en la presente causa la ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR del artículo 37 de la Ley contra delincuencia Organizada (ver acta de la audiencia), también acordar que todos los demás delitos por ella acordados incluyendo EL APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO sean visto en el marco de la ejecución de delitos de DELINCUENCIA ORGANIZADA como lo contempla el artículo 27 de la ley que rige tal materia (ver acta de la audiencia); y decir que el imputado no es cómplice necesario del Robo de tal camión; no entendemos como la Juez ad quo dice que está probado que el ciudadano imputado está asociado con un grupo delictivo para cometer el delito de robo y hurto de vehículo de carga, (o que otra cosa se puede deducir del delito de Asociación llícita para delinquir acordado por la juez en flagrancia); y decir que no es cómplice necesario del tales robos de vehículos sino un aprovechador, entonces, se ¿aprovecho o se asocio para delinquir? Ciudadanos Magistrados, NO es el cambio de calificación lo que apelo reitero, sino el erróneo rechazo por parte de la Juez de Control N° 02 de la FLAGRANCIA de Robo Agravado de Vehículo Automotor contemplado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 3°, 5° Y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo en grado de complicidad necesaria (84 ordinal1° CP), lo cual si es perfectamente apelable tal lo expresa como dijimos y citamos antes; la Sala Constitucional en sentencia N° 1880, expediente 10-1339, de fecha 08/12/2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, asevero lo siguiente: "(...) Por otra parte, lo mismo cabe aducir respecto a la decisión de declarar como flagrante un delito, lo que constituye una potestad del juez de control, quien determinará al momento de la presentación del detenido, si se encuentran llenos o no Ios extremos legales establecidos en el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal para considerar como flagrante un delito, de acuerdo a lo que se desprenda de las actuaciones presentadas, a tales fines, por el Ministerio Público, lo cual podrá ser revisado por la alzada, en ejercicio de sus facultades, si ello se eleva a su conocimiento. (...)" (sub-rayado y aumento de letras propio) y más que eso ciudadanos y respetados Jueces de Alzada; es que tal erróneo rechazo de la flagrancia por parte del Tribunal de Control N° 02 de este Estado Cojedes, violento una materia de estricto ORDEN PÚBLICO como lo es la COMPETENCIA POR EL TERRITORIO; siendo la juez de Control N° 02, incompetente para conocer por territorialidad de la presente causa; y que además el imputado tiene el derecho de ser juzgado por el juez natural que le corresponde, que no es otro, que el Tribunal del Estado Guárico; situación que no es relajable por las partes. Así mismo, quiero acotar que cuando la Corte de Apelación decidió anular la audiencia anterior de fecha 17/0212013, celebrada ante el Tribunal de Control N° 04 por inmotivación del auto fundado; sus efectos desaparecieron del fuero procesal, por lo cual mal podría tomar como referencia el Tribunal de Control N° 02 de este Estado Cojedes, la imputación realizada por el Ministerio Publico en la anterior audiencia nula, porque sería darle ultra actividad al acto nulo; pues sería basar su decisión en hechos o actas nulas que causaría nulidad a su actual decisión (art 174 COPP), de ser este su basamento, pues una vez que la Corte de Apelación anulo dicha audiencia también anula el acto de imputación del Ministerio Público, y por lo tanto no está obligado el Ministerio Público en esta nueva audiencia ordenada por la alzada a sujetarse a la precalificación nula imputada anteriormente, pues el principio de oficialidad nos permite realizar una nueva imputación de así decidirlo esta vindicta pública. Capitulo 3 PETITORIO En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de auto fundado por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva revocar la decisión emanada del Tribunal segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretada en fecha de fecha 21 de febrero de 2013, en la que resolvió NO DECLARA LA FLAGRANCIA del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor contemplado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 3°, 5° y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehiculo en grado de complicidad necesaria (84 ordinal 1° CP) en contra del ciudadano A.C.P., venezolano, titular de la cedula de identidad 9.534.919, en consecuencia SOLICITO SE DECLARE LA FLAGRANCIA DEL DELITO DE Robo Agravado de Vehículo Automotor contemplado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 3°, 5° y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo en grado de complicidad necesaria (84 ordinal 1° CP) consumado en el Estado Guárico toda vez que están llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se decline la causa a su Tribunal Natural del Estado Guárico, se deje sin efecto la FLAGRANCIA del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO contemplado en el articulo 9 ejusdem auto-declarado por la juez ad quo, y se mantenga el resto de los delitos imputados por el Ministerio Público y declarados con lugar por dicho Tribunal de Control N° 02 del Estado Cojedes y se mantenga la medida de coerción corporal privativa de libertad; a fin de salvaguardar el interés de ORDEN PÚBLICO al que se contrae la TERRITORIALIDAD COMO COMPETENCIA, o en su defecto se anule la decisión recurrida dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 en función de que la incompetencia comprende un vicio de orden público que afecta de nulidad a las decisiones de fondo tal cual lo establece la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, de fecha 15/12/2011, Expediente 11-0856, sentencia N° 1959 (citada supra) y se retraiga el proceso a la celebración de una nueva audiencia, pero se mantenga a todo evento la privativa de libertad del imputado cautelarmente. A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicitamos se remita a la Alzada el integro de la causa HP21-P-2013-003826, o en su defecto Copia Certificada de la misma. Es Justicia que esperamos merecer en la ciudad de San Carlos, a lo veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013)…”

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE

DE LOS DEFENSORES PRIVADOS

Los ciudadanos Abogados V.M.R.O., A.P. y G.G., en su condición de Defensores Privados, no dieron contestación al escrito de apelación interpuesto.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Hechas las consideraciones precedentes, esta Alzada pasa a seguidas a resolver la presente apelación en los siguientes términos:

Esta Instancia Superior Penal, considera necesario señalar previamente los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, que señala:

...El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

Así mismo, es importante tener presente, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una Medida Privativa de Libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo o solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ibidem o en su defecto las establecidas en los artículos 243, 244 y 245, e incluso la libertad sin restricciones del aprehendido. En el presente caso, la Vindicta Publica solicito la medida establecida en el artículo 236 en sus tres numerales, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y cambia la imputación del delito de Aprovechamiento de Vehículo Automotor Proveniente de Robo o Hurto, por el delito de Robo Agravado de Vehículo automotor, en Grado de Complicidad Necesaria.

Ahora bien en atención a las denuncias planteadas por el recurrente de autos y sustentada en los artículos 423, 424, 426, 427 y 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, donde solicita:

…SE DECLARE LA FLAGRANCIA DEL DELITO DE Robo Agravado de Vehículo Automotor contemplado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 ordinales 3°, 5° y 8° de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo en grado de complicidad necesaria (84 ordinal 1° CP) consumado en el Estado Guárico toda vez que están llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se decline la causa a su Tribunal Natural del Estado Guárico, se deje sin efecto la FLAGRANCIA del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO contemplado en el articulo 9 ejusdem auto-declarado por la juez ad quo, y se mantenga el resto de los delitos imputados por el Ministerio Público y declarados con lugar por dicho Tribunal de Control N° 02 del Estado Cojedes y se mantenga la medida de coerción corporal privativa de libertad; a fin de salvaguardar el interés de ORDEN PÚBLICO al que se contrae la TERRITORIALIDAD COMO COMPETENCIA, o en su defecto se anule la decisión recurrida dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 en función de que la incompetencia comprende un vicio de orden público que afecta de nulidad a las decisiones de fondo…

Al respecto este Juzgado A quem, señala que es potestad del juez de Control, quien determinar al momento de la presentación del detenido, si se encuentran llenos o no los extremos legales establecidos en los artículos 234 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar como flagrante un delito.

En el presente caso muy por el contrario de lo indicado por el recurrente de autos, debe estimarse que la Jueza de la recurrida actúo dentro de los límites de su competencia

Los artículos 234 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

Artículo 234 “…Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumento u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los concejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.”

Artículo 235 “…En los casos de flagrancia se aplicará el procedimiento especial previsto en el Título II del Libro Tercero.”

Observándose entonces que el legislador establece que en los casos de flagrancia se aplicará el procedimiento especial previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 372 “…El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito.

Artículo 373 ”…El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

SI el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

Siendo entonces que el Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición, y dentro de las resoluciones judiciales a tomar está por supuesto la constatación o no de la flagrancia alegada por el Ministerio Público.

En el presente caso, la recurrida consideró que la conducta desarrollada por el imputado A.C.P., encuadra en los tipos penales de Aprovechamiento de Vehículo Automotor Proveniente de Robo o Hurto, Asociación Ilícita para Delinquir y Resistencia a la Autoridad y no en el tipo penal de Robo Agravado de Vehículo Automotor, en Grado de Complicidad Necesaria, razón por la cual, el decreto de flagrancia se refiere solo a los tipos penales Aprovechamiento de Vehículo Automotor Proveniente de Robo o Hurto, Asociación Ilícita para Delinquir y Resistencia a la Autoridad.

Ahora bien, dicha resolución judicial, en consideración de esta alzada, no causa gravamen irreparable alguno al Ministerio Público, por cuanto este como órgano que dirige la investigación efectuó una imputación inicial en este caso por los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, en Grado de Complicidad Necesaria, Asociación Ilícita para Delinquir y Resistencia a la Autoridad y con posterioridad puede dictar el acto conclusivo que considere pertinente.

Debemos acotar con relación gravamen irreparable como lo ha indicado el jurista E.V., en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Ibero América”, nos señala el significado de agravio de la siguiente manera:

..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral

…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive por que son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

De igual tenor, el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:

“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Negrillas de la Sala).

Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente al recurrente y fue lo que se analizó antecedentemente esta Alzada.

Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la resolución dictada por la recurrida bajo ningún concepto representa gravamen irreparable; pues del fallo recurrido y las demás diligencias que conforman la presente apelación, observó esta Alzada que efectivamente se cumplieron expresamente con los pasos procesales.

En tal sentido, el presunto gravamen irreparable es que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior al mismo; situación procesal ésta, que no se encuentra presente en la causa penal en estudio.

Por las razones de hecho y de derecho precedentes lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado L.F.C.N., en su condición de FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21 de febrero de 2013, y publicado el auto fundado en esta misma fecha Queda de esta manera CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado de la recurrida. ASÍ SE DECIDE.

VI

D E C I S I O N

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado L.F.C.N., en su condición de FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21 de febrero de 2013, y publicado el auto fundado en esta misma fecha.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada el día 21 de febrero de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes. ASÍ SE DECIDE.

Diarícese, regístrese y publíquese y déjese copia de la presente decisión.

Remítase el presente asunto penal, en su oportunidad al Tribunal de Origen. Todo ello a los fines legales consiguientes.

Cúmplase lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos a los veintiséis (26) del mes de M.d.D. mil Trece 2013.- AÑOS: 202° De la Independencia y 154° de la Federación.-

G.E.G.

PRESIDENTE DE LA CORTE

R.D.G.R.M.H.J.

JUEZ (PONENTE) JUEZA

M.R.R.

LA SECRETARIA

La anterior decisión se publicó en la fecha indicada Supra siendo las 12:22 horas de la Tarde.-

M.R.R.

LA SECRETARIA

RESOLUCIÓN: N° HG212013000089

ASUNTO PRINCIPAL N°: HP21-P-2013-003826

ASUNTO N°: HP21-R-2013-000065

GEG/RDGR/MHJ/mrr/am.*