Decisión nº 234-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 20 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 20 de Julio de 2010

200º y 151º

Decisión: (234-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-10-2699

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. Z.B.C., Defensora Pública Quincuagésima (50º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano A.E.C.B., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de mayo de 2010, a cargo de la Jueza E.C.C., mediante la cual acordó fijar la evacuación de la prueba anticipada solicitada por la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal para decidir, previamente OBSERVA:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26/05/10, la DRA. Z.B.C., Defensora Pública Quincuagésima (50º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano A.E.C.B., presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 08 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO TERCERO

CONSIDERACIONES DE DERECHO

De la revisión de las actas que integran el expediente se evidencia que en fecha 17 de Mayo de 2010, las Fiscales Nonagésima del Ministerio Público, Abogadas LIDIS S.d.H. y GEORGA INCIARTE QUINTANA, solicitan al Tribunal de la causa que se evacue el testimonio en la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal de la adolescente ROCSYBETTH GARCIA, víctima en el presente proceso, alegando lo siguiente: …omissis…

En fecha 18 de Mayo de 2010, el Tribunal decidió lo siguiente: …omissis…

En el presente caso, el Ministerio Público refiere que el temor de la víctima adolescente puede variar, en virtud de la fragilidad de sus emociones, siendo esto un obstáculo difícil de superar, sin embargo, este supuesto nunca puede ser equiparado a aquella situación que de no ser advertida a tiempo no podría subsanarse y se pedería el aprovechamiento en la causa y sus efectos jurídicos materiales o técnicos, en nada se justifica la declaración anticipada de la víctima de un delito, como lo es el Robo en la Modalidad de Arrebatón, en ningún momento se encuentra en riesgo un pudor, el honor, el buen nombre y su integridad física y emocional, a menos que la misma estuviere en situación apremiante que le impediría seguramente concurrir en la oportunidad procesal establecida para ello, como seria el caso de enfermedad grave o terminal, el traslado o mudanza fuera de los limites de la República, en cuyo caso pudiera considerarse que su declaración se encuentra seriamente comprometida, es por ello que la solicitud formulada por las Fiscales no se corresponde con el supuesto del legislador para la practica de pruebas anticipadas y así debe declararse.

Por otra parte, es importante destacar que el derecho fundamental y garantía para el procesado llamado debido proceso, deriva, junto a la necesidad de la prueba como fundamento del convencimiento judicial expresado en la sentencia, la necesidad de que esa prueba se practique y se origine en el juicio oral y público; tal como lo establece nuestro legislador venezolano, en los artículos 14, 16, 18, 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

La prueba para que pueda ser apreciada, valorada y pueda desvirtuar la condición de inocente que el asiste a todo Imputado ó acusado en el proceso penal, debe ser practicada, con estricto apego a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, todos integrantes del debido proceso, sin embargo, existe una excepción práctica conocida como la prueba anticipada.

Para el profesor M.M.E. señala:

…omissis…

La característica esencial de la prueba anticipada su excepcionalidad, solo puede proceder su práctica en condiciones ó situaciones ampliamente justificadas, siendo estas condiciones la irrepetibilidad y la previsibilidad.

La prueba anticipada está regulada por el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal:

…omissis…

De la norma en cuestión se entiende que son dos los supuestos previstos para ordenar la práctica de la prueba anticipada. El primero se refiere en los casos que sea necesaria la práctica de un reconocimiento, inspección ó experticia, dados a su naturaliza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles. Mientras que en el segundo hace referencia en aquellos casos cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar se presume que no podrá hacerse durante el juicio oral, es decir, no es suficiente con que el Ministerio Público haya presentado su solicitud de la declaración de una adolescente como prueba anticipada, sino que necesariamente debe hacer una “solicitud motivada” explicando con fundamento jurídico cuál es el obstáculo difícil de superar por parte de la víctima en el caso de marras, tan solo la representación fiscal presume que la adolescente no quiera comparecer a declarar en el juicio oral.

Otra irregularidad advertida es la forma como el titular de la acción pena solicita la práctica de la prueba anticipada, sin establecer con certeza cual es el obstáculo difícil de superar por parte de la adolescente lo cual no solo obedece a criterios absolutamente sujetivos y nada probables sino además carentes de toda motivación para que el pedimento sea lógico y ajustado a derecho.

Un proceder distinto al previsto en la norma constituye una violación a los principios rectores del proceso penal, tales como el debido proceso y el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva todos ellos garantías de rango constitucional que deben aplicarse con preeminencia en concordancia con los Artículo (sic) 1 y 12 del COPP. Aunado a que la fijación de la declaración como prueba anticipada constituye inobservancia así el principio de igualdad entre las partes.

En este orden de ideas, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: …omissis…

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 111, de fecha veintinueve (29) de Enero del año dos mil dos (2002), con ponencia del magistrado Antonio García García, dejó sentado:

…omissis…

En la misma sentencia, la Sala continúa diciendo:

…omissis…

En consecuencia, habiéndose inobservado lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es anular conforme al contenido del artículo 191 ibidem el auto dictado en fecha Dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas donde acordó fijar la realización de la declaración de la adolescente ROCSYBETH GARCÍA como prueba anticipada conforme a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO CUARTO

PETITUM

En virtud de todos los argumentos de derecho anteriormente expuestos, es por lo que quien suscribe, solicita a la respectiva Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en contra del auto de fecha 18-5-2010 dictado por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, anulando dicha decisión y fijando de la realización de la prueba anticipada.

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, las Doctoras LIDIS S.d.H. y GEORGA INCIARTE QUINTANA, actuando en su carácter de Fiscal Principal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente (Penal Ordinario) y Fiscal Auxiliar Nonagésima de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentaron escrito ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual dan formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la DRA. Z.B.C., Defensora Pública Quincuagésima (50º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano A.E.C.B., bajo las siguientes consideraciones:

…omissis…

CONSIDERACION DE DERECHO

Estas representantes del Ministerio Público, solicitaron al Tribunal de la causa que se evacue el testimonio en la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal de la adolescente ROCSYBETH GARCIA, victima (sic) en el presente proceso, alegando lo siguiente que en el presente caso, resulta evidente para estas representantes del Ministerio Público, que en virtud que la agraviada fue sometida por el ciudadano Imputado mediante amenazas y haciendo uso de la fuerza física le arrancó su equipo celular de las manos hechos éstos que afectaron a esta en su integridad, psíquica y moral, y tomando en consideración que por la edad de la misma, es por lo que estimamos tal solicitud, a los fines de salvaguardar su (sic) intereses evitando ser llamada en un eventual juicio, el cual en la practica (sic) se efectúa en muchas ocasiones a más de un año de ocurrido el hecho y por ello podría ocasionar daños emocionales a la víctima, quien debe acudir además de a la audiencia preliminar al juicio oral y público hasta que éste efectivamente pueda ser realizado, tomando en consideración los constantes diferimientos que en su gran mayoría no son imputables al órgano jurisdiccional ni al Ministerio Público.

Es por lo que en base a la normativa tanto constitucional como procesal que indica el deber de protección del Estado Venezolano cuando las víctimas son niñas, niños y adolescente, es por lo que este Despacho Fiscal considera ajustado a derecho la solicitud y la admisión del Juez Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de (sic) Área Metropolitana de Caracas, de realizar la declaración de la adolescente, como prueba anticipada.

Es importante destacar que de acuerdo a las Directrices sobre la Justicia para Niños y Adolescentes víctimas y testigos de delitos, adoptadas por la Asamblea General y C.E. y Social en Diciembre de 2004 de la organización de las Naciones Unidas, las cuales tienen como finalidad proteger las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales de los niños y adolescentes víctimas, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido de que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los autores de delitos, y que toma en consideración la condición de los niños y adolescentes, que son susceptibles de sugestión y coerción, requiriendo protección especial, asistencia y apoyo apropiado para su edad, nivel de madurez y necesidades individuales especiales que eviten perjuicios adicionales con su participación en el proceso penal, se cuenta entre ellas la de limitar el número de entrevistas de los niños y adolescentes, y evitar el contacto innecesario con el proceso de justicia, procurando la utilización de videos grabados, así como el contacto con el autor del delito, debiendo utilizarse medios de ayuda para facilitar el testimonio y reducir el riesgo potencial a ser intimidados.

Ahora bien Honorable Juzgador, de las razones anteriormente esgrimidas resulta evidente en criterio de esta representación conjunta del Ministerio Público, que pueda llegar a existir un obstáculo difícil de superar para recibir la declaración de manera adecuada de la adolescente, durante un eventual juicio en el presente proceso, motivo por el cual se estima que en el presente caso nos encontramos frente al supuesto contemplado en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala lo siguiente:

…omissis…

En relación al supuesto especifico que nos ocupa el doctrinario patrio DELGADO SALAZAR, ha estimado lo siguiente:

…omissis…

En el presente caso, se hace evidente que las posibles afecciones que pudieran surgir a la víctima en el presente proceso, aunado al hecho de que en el proceso penal debe evitarse la doble victimización de la misma, se estima que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es solicitar se evacue los testimonios en la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, a tenor del citado artículo 307 de la Ley Penal Adjetiva, de los niños víctimas en la presente causa; y del principio de prioridad absoluta de la infancia estatuido en el Artículo 78de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO

En base a las consideraciones precedentemente expuestas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Z.B.C., Defensora Pública Quincuagésima del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado A.E.C.B., que DESESTIMEN el Recurso por él (sic) intentado, por ser manifiestamente infundado; y en el supuesto negado de que la Corte de Apelaciones discrepe del criterio sostenido por esta Representación Fiscal y admita el Recurso de Apelación interpuesto, pido que declare el mismo SIN LUGAR, por no existir motivos que lo hagan procedente conforme a derecho.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 09 al 11 del cuaderno de incidencia) decisión de fecha 18 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee literalmente lo que sigue:

…omissis…

CAPITULO II

Este Tribunal una vez analizados los puntos expuesto por el Ministerio Público de la manera que antecede, es decir la realización de la declaración del adolescente G.R., como prueba anticipada conforme a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

…omissis…

De allí que el Ministerio Público fundamenta su solicitud en circunstancia que se aviene justificada para este Tribunal. En efecto es digno de apreciar una situación de inestabilidad para el adolescente, tener que concurrirá (sic) un debate oral y público, luego de pasar presuntamente por el trance de un hecho que pudiere crear traumas a este, ello pudiera afectar el conocimiento que este tiene de los hechos e incluso no seria pertinente para su estabilidad emocional en razón de que lo señala el Ministerio Público en su solicitud lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expuesto, y por cuanto lo solicitado es procedente este Tribuna en relación al escrito consignado en fecha 17/05/2010, por la (sic) LIDIS S.D.H., en su condición de FISCAL NONAGÉSIMA (90), es por lo que aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho es acordar que la decisión del ciudadano (sic) adolescente anteriormente mencionado (sic), se a (sic) realizada como prueba anticipada en razón de lo cual se acuerda fijar la misma para el día 27 de mayo de 2010, a las 11:45 horas de la mañana, en consecuencia notifíquese a las notificar (sic) a las partes.

De allí que el Ministerio Público fundamente su solicitud en circunstancia que se aviene justificada para este Tribunal. En efecto es digno de apreciar una situación de inestabilidad para el adolescente, tener que concurrirá (sic) un debate oral y público, luego de pasar presuntamente por el trance de un hecho que pudiere crear traumas a este, ello pudiera afectar el conocimiento que este tiene de los hechos e incluso no seria pertinente para su estabilidad emocional en razón de que lo señala el Ministerio Público en su solicitud lo siguiente: (sic)

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuadragésimo Sexto (46) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, UNICO: Acuerda la evacuación de la prueba anticipada solicitada por la vindicta pública y en consecuencia se acuerda FIJAR el referido acto previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día jueves 27 de mayo de 2010, a las 11:45 horas de la mañana.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez efectuado el análisis de los argumentos esgrimidos por la DRA. Z.B.C., Defensora Pública Quincuagésima (50º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano A.E.C.B., este Tribunal Colegiado en atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de resolver la impugnación aquí intentada y fundamentada en el contenido del numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la recurrente apela de la decisión de fecha 18 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó fijar la evacuación de la prueba anticipada solicitada por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con una víctima adolescente, se observa lo siguiente:

La parte recurrente considera que la prueba anticipada acordada por la recurrida, causa a su defendido un gravamen irreparable, “…el cual incide directamente en el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal.”, destacando, la defensa, el significado y alcance del gravamen irreparable contenido en el numeral 5 del artículo 447 del Texto Adjetivo Penal.

Que en el presente caso, a criterio de la apelante, el temor de la víctima nunca puede ser equiparado “…a aquella situación que de no ser advertida a tiempo no podría subsanarse y se perdería el aprovechamiento en la causa y sus efectos jurídicos, materiales o técnicos…”, agregando que no se justifica la declaración anticipada de la víctima a menos que la misma estuviere en situación apremiante que le impida concurrir al juicio, como por ejemplo “…el caso de enfermedad grave o terminal, el traslado o mudanza fuera de los límites de la República…”

Que en ningún momento se encuentra en riesgo el pudor, el honor, el buen nombre y la integridad física y emocional de la víctima, y que por ello la solicitud formulada por la Fiscalía no se corresponde con el supuesto del legislador para la práctica de prueba anticipada y que la característica esencial de esa prueba es su excepcionalidad, bajo las condiciones de irrepetibilidad y la previsibilidad.

Aduce la Defensa igualmente, que el titular de la acción penal solicita la práctica de la prueba anticipada “…sin establecer con certeza cual es el obstáculo difícil de superar por parte de la adolescente…”, considerando que se trata de un proceder distinto al previsto en la norma lo que constituye una violación a los principios rectores del proceso penal, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, peticionando finalmente se declara Con Lugar el recurso de apelación y se anule la decisión que fijó la realización de la prueba anticipada a la menor de 14 años de edad.

Por su parte, la Representación Fiscal en su escrito de contestación al presente recurso, aduce el deber de protección del Estado Venezolano cuando las víctimas son niñas, niños y adolescentes, por lo que considera que en el caso bajo estudio el imputado “…mediante amenazas y haciendo uso de la fuerza física le arrancó su equipo celular de las manos hechos estos que afectaron a ésta en su integridad psíquica y moral y tomando en consideración que por la edad de la misma, es por lo que estimamos tal solicitud, a los fines de salvaguardar sus intereses evitando ser llamada a un eventual juicio…”

Señalando que de acuerdo a las directrices sobre la justicia para niños y adolescentes víctimas y testigos de delitos, adoptadas por la Asamblea General y C.E. y Social en diciembre de 2004, de la Organización de las Naciones Unidas, éstas tienen como finalidad proteger las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales de los niños y adolescentes víctimas, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, limitando el número de entrevistas de los niños y adolescentes a los fines de evitar el contacto innecesario con el proceso de justicia así como el contacto con el autor del delito, debiendo utilizarse medios de ayuda para facilitar el testimonio y reducir el riesgo potencial a ser intimidados.

Considerando el Fiscal del Ministerio Público que puede llegar a existir un obstáculo difícil de superar para recibir la declaración de manera adecuada de la adolescente de marras durante un eventual juicio en el presente proceso, finalmente solicita se Desestime el recurso de apelación o en su defecto que declare el mismo sin lugar por no existir motivos que lo hagan procedente conforme a derecho.

Ahora bien, una vez delimitado el objeto del recurso de apelación, es necesario señalar que luego de efectuado el análisis de los motivos de apelación alegados por la parte recurrente, se desprende que su pretensión se sustenta en su inconformidad en cuanto al pronunciamiento proferido en el fallo recurrido mediante el cual la Juzgadora de Instancia acordó la evacuación de la prueba anticipada solicitada por la Vindicta Pública, fijando el referido acto previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal para el día jueves 27 de mayo de 2010 a las 11:45 horas de la mañana, lo que a su decir, le causa un gravamen irreparable a su patrocinado.

Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional Colegiado que en el caso de marras, la víctima es una adolescente según se desprende del Acta Policial de fecha 14 de abril de 2010 (folio 05 y su vlto. del expediente original), donde se deja constancia que la menor, uniformada de liceísta, de 14 años de edad acompañada de otros dos adolescente, venía en veloz carrera e informó al S/2 ISALLA IABRRA ELVIS, adscrito al Destacamento de Seguridad U.C., ubicado en La Rinconada del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que un sujeto le arrebató el celular y había amenazado a sus dos compañeros, señalando a un sujeto de piel trigueña clara, de 1,75 metros de estatura aproximadamente, quien vestía para el momento suéter de color blanco y pantalón de jeans, por lo que el funcionario policial procede a seguir a dicho ciudadano dándole la voz de alto logrando capturarlo, encontrándole en el bolsillo derecho del pantalón un teléfono celular marca Huawei, modelo G6610, color negro, serial S/N BR9MA41010901824, IMEI: 0122000711661, con su respectiva batería marca Huawei, serial S/N HB4G10000000059199, con un chip de línea marca Movilnet, serial 8958060001202116337, quedando identificado esta persona como CHACON BARRAES A.E., titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.820.023 de 20 años de edad. Evidenciándose al folio 07 y su vlto., en la entrevista realizada ante el Comando Regional Nº 5 del Destacamento de Seguridad Urbana, a la adolescente de 14 años de edad, debidamente acompañada por su representante legal, a la segunda pregunta realizada: “…¿Diga usted, que objeto le arrebató el sujeto que menciona en su entrevista? CONTESTO: Un teléfono celular, marca Hauwei de movilnet…”

Así las cosas, se desprende con meridiana claridad que hubo violencia física y amenaza por parte del imputado a la víctima lo que podría, tal como lo manifiesta el Fiscal del Ministerio Público, afectar la integridad física y moral de la menor, al momento de ser llamada a declarar ante el órgano jurisdiccional competente en las diversas fases del proceso, estando obligado por ley el titular de la acción penal, a salvaguardar los intereses de las niñas, niños y adolescentes quienes indiscutiblemente son susceptibles de sugestión y coerción por parte de los adultos, requiriendo asistencia y apoyo apropiado en estos casos en razón de su edad y el nivel de madurez que presentan en esta etapa incipiente de su desarrollo emocional, siendo necesario por parte del Estado, utilizar medios de ayuda adecuados para facilitar el testimonio de los menores de edad, en este caso de la adolescente de 14 años de edad ampliamente identificada en autos, habida cuenta de la prioridad absoluta de los derechos de los menores estatuida en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

Artículo 78.- Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la república. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

De la norma antes transcrita se colige que el Estado protegerá íntegramente los derechos de los niños, niñas y adolescentes, tomando en consideración para ello el interés superior en todas las decisiones y acciones que les conciernan, premisa fundamental en la protección del desarrollo integral y que pone límite a la discrecionalidad de sus actuaciones, interés éste que se encuentra establece en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de la siguiente manera:

…El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute plena y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar:

a) la opinión de los niños y adolescentes;

b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

(Negrillas de esta Sala).

En el presente caso, tenemos que el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

Artículo 307. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

(Negrillas de esta Sala).

Por lo que a criterio de esta Alzada, el segundo supuesto que integra el supra transcrito artículo del Texto Adjetivo Penal, es decir, “…o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice…”, se encuentra perfectamente ajustado a la realidad del caso de marras, utilizando la prueba anticipada, como un medio de ayuda eficaz a los fines de facilitar el testimonio de la víctima adolescente de autos ayudando a reducir el riesgo potencial a ser intimidada en un eventual juicio oral y público por las partes intervinientes en el proceso, amén que tal como lo refiere el Fiscal del Ministerio Público, los diferentes diferimientos de la Audiencia Preliminar y del eventual Juicio Oral y Público, lo que siempre ocurre en nuestra realidad judicial, podría ocasionarle, sin lugar a dudas, daños emocionales a la víctima, y lo que se busca en este caso es evitar la doble victimización de la misma.

Así las cosas, y siendo evidente que la recurrida profirió su decisión ajustada a derecho, se concluye que no puede causar el gravamen irreparable alegado por la recurrente por cuanto su defendido tiene posibilidades jurídicas y legales de alegar todo lo que considere a su favor en el transcurso del proceso y sobre todo en la fase más garantista de éste como es el Juicio Oral y Público.

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

En base a los argumentos anteriormente señalados, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. Z.B.C., Defensora Pública Quincuagésima (50º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano A.E.C.B., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexta (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de mayo de 2010, a cargo de la Jueza E.C.C., mediante la cual acordó fijar la evacuación de la prueba anticipada solicitada por la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. Z.B.C., Defensora Pública Quincuagésima (50º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano A.E.C.B., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Sexta (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de mayo de 2010, a cargo de la Jueza E.C.C., mediante la cual acordó fijar la evacuación de la prueba anticipada solicitada por la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el expediente original al Juzgado de Instancia, así como el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2699

JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary.