Decisión nº 0079-2006 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Mayo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de Mayo de 2006

196º y 147º

Sentencia No. 0079/2006.-

Asunto No. AP41-U-2005-000030.-

Vistos: Con sólo Informes de la Representación Judicial del INCE.-

Recurrente: CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS, S.A. (CATIVEN)., empresa mercantil inscrita anteriormente en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Distrito Federal, en fecha 20 de diciembre de 1994, bajo el No. 16, Tomo 258-A-Sgdo, siendo la última modificación del documento constitutivo en fecha 23-04-2003, quedando inscrita por ante el mismo Registro Mercantil, bajo el No. 43, Tomo 58-A-Sgdo., en fecha 19 de mayo de 2003.

Representación Judicial: M.J.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 8.214.400 Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 53.737.

Acto Recurrido: Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 4544 de fecha 10-08-2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por monto total de Bs. 1.423.586.115,00.

Por el acto recurrido se exige el pago de aportes del 2%, por monto de Bs. 740.965.776,00; aportes del ½%, por monto de Bs. 145.515, intereses moratorios por la cantidad de Bs. 5.901.603 y sanción por monto total de Bs. 646.573.221,00.

Administración Recurrida: Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representación Judicial: J.H., venezolana, titular de la Cédula de Identidad No. 12.531.543, abogada e inscrita en el IPSA bajo el No. 75.995.

Tributo: Contribuciones Especiales (Artículo 10 de la Ley del INCE).

I

RELACIÓN

En fecha 20 de enero de 2005 se recibió, proveniente de la Unidad de Recepción de Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, el Expediente Judicial de la referida causa, contentiva del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente Cadena de Tiendas Venezolanas CATIVEN, S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 4544 de fecha 10-08-2004, por monto total de Bs. 1.423.586.115,00, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Posteriormente, en horas de despacho del día 21 de enero de 2005, se formó bajo el Asunto No. AP41-U-2005-000030, se ordenó la notificación del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y al Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República, solicitándole al primero de los nombrados, el envío del respectivo Expediente Administrativo.

Cumplidas las anteriores notificaciones, se verificaron los extremos legales previstos en los Artículos 259, 260, 261, 262 y 267 del Código Orgánico Tributario y, en horas de despacho del día 06-06-2005, se admitió el referido Recurso.

En fecha 07 de Octubre de 2005 se declaró, ope legis, la causa abierta a pruebas, sin que las partes hubieran hecho uso de ese derecho.

Mediante diligencia del 27-09-2005, la Abogada Representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, consignó documento poder que acredita su representación y el respectivo Expediente Administrativo.

Vencido el lapso probatorio, se fijó oportunidad para la celebración del Acto de Informes, el cual se realizó el día 06-10-2005, y al que compareció solamente la Representante Judicial del INCE, ya identificada.

No habiendo lugar al transcurso de los ocho (08) días previstos en el Artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional, mediante auto de fecha 07 de octubre de 2005, dijo “Vistos” y entró en término para dictar Sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

En fecha 11 de junio de 2003, el ciudadano L.A.C., funcionario competente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), realizó investigación a la empresa recurrente, contenida en las Actas de Reparo Nos. 043496 y 043500, para el lapso comprendido desde el 2do. Trimestre del año 1999 hasta el 1er. Trimestre del año 2003. Dicha Acta determinó lo siguiente:

Concepto Monto

1. Por aporte del 2% (ordinal 1º -artículo 10 de la

   Ley del INCE). Bs. 740.965.776,00

2. Por aportes del ½% (ord. 2º del Artículo 10 Ley del

   Ince. Bs. 145.515,00

3. Intereses Moratorios Bs. 5.901.603,00

   Total Bs. 747.012.894,00

   Posteriormente, como culminación del Sumario Administrativo, las autoridades parafiscales, mediante la Resolución No. 4544 de fecha 10-08-2004, ratificaron los anteriores conceptos e impuso sanciones, de acuerdo a los siguientes criterios:

1. Conforme a lo dispuesto en el Artículo 85

   Del COT de 1994, según las agravantes

   3 y 4 y atenuantes 2 y 5, equivalente al 105%

   del tributo omitido hasta el 1er trimestre

   de 2002: Bs. 493.394.707,00

2. Conforme a los Artículos 95 y 96 del COT

   Eiusdem, según agravantes 1 y 3 y

   Atenuantes 2 y 3, equivalente al 113%

   Del tributo omitido desde el 2º trimes-

   Tre, desde el 2do. Trimestre de 2002. Bs. 306.304.642,00

3. Sanción por no retener el ½% de las

   Utilidades, aplicada según lo estable-

   cido en el Art. 100 del COT en concor-

   dancia con el art. 85 eiusdem según la

   Agravante 3 y atenuante 2 y 5: Bs. 52.385,00

4. De acuerdo al concurso de infracciones, el monto total es de Bs. 646.573.221,00, equivalente a 55.029 Unidades Tributarias.

   El reparo se originó por diferencia de aportes en las partidas gravadas, considerando como base imponible para el aporte del 2% y ½%, los siguientes conceptos: comida, preaviso, salarios eventuales, sobre tiempo, sueldos y salarios, utilidades, salarios caídos, comisiones, bono por resultado, bono alimentación decreto 1056, bono frío cláusula 97, bono de los choferes, bono por ubicación de mercado, bonificación al cargo, bono de transferencia (L.O.T.), ayuda de vivienda, asignación por vehículo, bono vacacional, bono cumpón tienda empleados, bono por incentivo de ventas, vacaciones, bono especial, bono por suplencia, bono incentivo control merma.

   Inconforme con esta determinación, la recurrente interpuso Recurso Jerárquico y, en virtud de la denegatoria tácita, ejerció, formal Recurso Contencioso Tributario.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES.

1. - De la Recurrente:

   En el escrito recursorio la Representación Judicial de la contribuyente fundamenta su recurso en las siguientes razones de derecho:

   La base imponible para los aportes está limitada al salario normal:

   Al respecto, sostiene la contribuyente que la Resolución impugnada pretende que la contribución al INCE se pague sobre conceptos distintos al salario normal como lo son: utilidades, sobre tiempo, provisiones vacacionales, bono vacacional y trabajos especiales, obviando lo establecido en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a la determinación de las obligaciones tributarias en base al salario normal.

   Agrega así mismo, que el artículo 1° del Reglamento de la prenombrada Ley, desarrolló lo que debe entenderse por salario normal y cuáles conceptos deben excluirse de éste, teniendo como características:

   a) Debe ser regular y permanente, lo cual se interpreta como aquel concepto que el trabajador recibe de manera uniforme, sin cambios grandes o bruscos y sin mutaciones.

   b) Debe ser recibido a consecuencia de la labor pactada, es decir, debe se consecuencia inmediata de la prestación de servicios para lo cual fue contratado.

   c) No debe estar incluido en los distintos literales del Parágrafo Único del Artículo 133 de la LOT.

   d) El ingreso no debe ser esporádico ni eventual. En otras palabras, todo aquel ingreso que sea ocasional, o aquel ingreso que sea inherente a la relación laboral pero su realización está sujeto a un evento o contingencia, no forma parte del salario normal.

   e) Por último, el ingreso no debe provenir de la liberalidad del patrono

   .

   En respaldo de sus alegatos transcribe, parcialmente, la sentencia No. 263 del 24-01-2001, dictada por la Sala de Casación Social, contentiva de algunas definiciones sobre el concepto de salario normal.

   Conforme al criterio jurisprudencial, supra mencionado, la contribuyente sostiene que los siguientes conceptos, comida, preaviso, salarios eventuales, sobre tiempo, sueldos y salarios, utilidades, salarios caídos, comisiones, bono por resultado, bono alimentación decreto 1056, bono frío cláusula 97, bono de los choferes, bono por ubicación de mercado, bonificación al cargo, bono de transferencia (L.O.T.), ayuda de vivienda, asignación por vehículo, bono vacacional, bono cumpón tienda empleados, bono por incentivo de ventas, vacaciones, bono especial, bono por suplencia, bono incentivo control merma, contenidos en la Resolución recurrida, no deben incluirse en la base imponible para pagar el INCE, pues así, explica lo ha declarada reiteradamente la jurisprudencia nacional; razón por la cual transcribe, parcialmente, sentencias dictadas en fecha 31-03-1998 y 30-01-2001, por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en los casos: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A. contra el INCE y Cartón de Venezuela, S.A., respectivamente; y, recientemente, la sentencia de fecha 28-05-2003, Caso: Central Madeirense, C.A., suscrita por la Dra. Y.J., en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

   Las utilidades sólo están sujetas a la contribución del ½%:

   Luego de transcribir, parcialmente, fallos dictados por la Sala Político Administrativa. Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 05-04-1994, Casos: C.A. FNC y C.A. Fábrica Nacional de Cementes y el 23-11-1999, también de la citada Sala, además de las emitidas por los Tribunales Superiores Quinto y Noveno de lo Contencioso Tributario, en decisiones de fechas 09-05-200104-02-2002, respectivamente, insiste en el criterio de que las utilidades no forman parte del salario normal y, en consecuencia, no están gravadas con el aporte del 2% previsto en el Artículo 10 de la Ley del INCE, pues ésta los grava sólo con el ½%, siendo, a su juicio, dos contribuciones distintas a pagar, con alícuotas diferentes e incluso con sujetos pasivos también diferentes, siendo el patrono el obligado a pagar el aporte del 2% sobre el salario normal y el trabajador el que paga el aporte del ½% sobre las utilidades.

   Intereses Moratorios:

   …, no hay bases para que el INCE interprete que se puede cobrar intereses moratorios, sin que previamente se haya determinado la certeza y cuantía del tributo. Adicionalmente, una vez establecido el ´quantum´ y sólo cuando la obligación no haya sido pagada en la fecha que la misma se hizo exigible, es que podrá convertirse al contribuyente en deudor moroso

   .

   Mal pudiera generarse intereses moratorios sobre unos supuestos retrasos en los pagos de tributos o retenciones que no se debían, tal como claramente y (sic) demostrado en el presente Recurso

   .

2. - La Representación del INCE:

   Por su parte la Abogada J.H., Apoderada Judicial del INCE, en el escrito de Informes, discrepa de los anteriores argumentos, en los siguientes términos:

   Expone que, una vez a.l.a.d. la recurrente es imperioso hacer mención al principio de legalidad tributaria, previsto en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el Texto Fundamental; y, siendo la contribución especial exigida por el INCE, en el Artículo 10, esta normativa contiene los elementos constitutivos para la determinación del hecho imponible, tanto objetivos como subjetivos, que, al efecto transcribe, en concatenación con los Artículos 133, Parágrafos Primero y Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De lo antes expuesto no es difícil interpretar que el legislador para efecto de la determinación de la contribución parafiscal INCE (base imponible o gravable) se concretó al salario pagado al personal, al servicio de los patronos de los establecimientos industriales o comerciales, no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades, salario este que no es otro que el SALARIO NORMAL, según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, el cual esta (sic) constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente por causa de su labor, quedando por tanto excluida las percepciones de carácter accidental y las devenidas de la prestación de antigüedad; excluyéndose por tanto las utilidades, pues esta (sic) no constituye salario normal, ya que no están en relación directa con el trabajo efectuado, ni se conceden a cambio de la labor ordinaria, más bien se deriva su concesión de una obligación legal al igual que las prestaciones sociales

   .

   Ratifica la imposibilidad legal de incluir conceptos distintos al salario normal en la base imponible para el cálculo de la contribución prevista en el artículo 10, numeral 1° de la Ley del INCE, es decir, la contribución que pagan los patronos, pues la Ley Orgánica del Trabajo no deja lugar a dudas del concepto de salario normal., conformado éste, exclusivamente, por las remuneraciones, que de forma regular, devenga el trabajador por la prestación de su servicio, por lo que, señala, que a la hora de cuantificar la obligación tributaria exigida en el numeral 1° del Artículo 10 de la Ley del INCE, éste deberá realizarse conforme al concepto de salario normal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo la partida de utilidades, que no son otra cosa de pago circunstanciales.

   Luego de la transcripción de criterios jurisprudenciales de la Sala Especial Tributaria, Sala Político,Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, que dictaminó la no gravabilidad del 2% de las utilidades percibidas por el trabajador; la Representante Judicial del INCE, concluye:

   En consecuencia, a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 11, el cual establece: ´Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a revisión de los actos definitivamente firmes´, este Instituto corrigió la amplia interpretación de la definición de ´remuneraciones de cualquier especie´ prevista en el Numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del INCE, y ha comenzado a revisar sus acciones adoptando medidas administrativas de carácter interno, con el único objeto de evitar la continuidad en el detrimento y perjuicio de los intereses de la Institución

   .

   Por lo antes expuesto, en virtud de que el acto administrativo no se encuentra definitivamente firme, y, aunque la situación es anterior a la modificación del criterio sobre la gravabilidad la partida utilidades con el aporte patronal del 2%, el mismo es más favorable a la contribuyente y así solicitamos sea declarado…

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Del contenido del acto recurrido, de las alegaciones en su contra expuestas por la Apoderada Judicial de la recurrente, en su escrito recursivo y de los argumentos de la Representación Judicial del INCE, en su acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de los reparos que ha sido confirmados bajo los siguientes conceptos:

1. La pretensión del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince) de incluir como formando parte de la base imponible para el cálculo del Tributo establecido en el articulo 10, numeral 1), de la Ley del Ince, los pagos efectuados por la recurrente, por concepto de comida, preaviso, salarios eventuales, sobre tiempo, sueldos y salarios, utilidades, salarios caídos, comisiones, bono por resultado, bono alimentación decreto 1056, bono frío cláusula 97, bono de los choferes, bono por ubicación de mercado, bonificación al cargo, bono de transferencia (L.O.T.), ayuda de vivienda, asignación por vehículo, bono vacacional, bono cupón tienda empleados, bono por incentivo de ventas, vacaciones, bono especial, bono por suplencia, bono incentivo control merma.

2. El reparo por tributo omitido del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente.

   Al decidir sobre estos reparos, igualmente habrá de pronunciarse el Tribunal sobre la procedencia de las multas impuestas, como consecuencia de los reparos confirmados por el acto recurrido.

   Delimitada así la litis, pasa el Tribunal a decidir y al respecto observa:

   Reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de Utilidades y por concepto de comida; preaviso; salarios eventuales; sobre tiempo; salarios caídos; comisiones; bono por resultado; bono alimentación decreto 1056; bono frío cláusula 97; bono de los choferes, bono por ubicación de mercado; bonificación al cargo; bono de transferencia (L.O.T.); ayuda de vivienda; asignación por vehículo; bono vacacional; bono cupón tienda empleados; bono por incentivo de ventas; vacaciones, bono especial; bono por suplencia; bono incentivo control merma, para el cálculo del Tributo establecido en el articulo 10, numeral 1º de la Ley de Ince: Bs. 740.965.776,00.

   De la inclusión del pago de las utilidades:

   La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuya sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, ejusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de las partes, y concretada esta parte de las controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1º del articulo 10, ejusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto nacional de Cooperación Educativa.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º del articulo 10 ejusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, numeral 1º , o en otro de sus numerales.. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del Ince, la cual no puede ser interpretada en forma asilada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución.

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

   De la inclusión de los conceptos: de comida; preaviso; salarios eventuales; sobre tiempo; salarios caídos; comisiones; bono por resultado; bono alimentación decreto 1056; bono frío cláusula 97; bono de los choferes, bono por ubicación de mercado; bonificación al cargo; bono de transferencia (L.O.T.); ayuda de vivienda; asignación por vehículo; bono vacacional; bono cupón tienda empleados; bono por incentivo de ventas; vacaciones, bono especial; bono por suplencia; bono incentivo control merma, para el cálculo del Tributo establecido en el articulo 10, numeral 1), de la Ley de Ince:

   En cuanto a la inclusión de los pagos efectuados por la recurrente, por los conceptos enunciados, en la base imponible sobre la cual se exige el tributo establecido en el artículo 10, numeral 1), de la Ley de Ince, el Tribunal observa que las mismas no tienen un carácter salarial, tal y como lo afirma la recurrente en su escrito recursorio, criterio que comparte este juzgador; en consecuencia, los pagos efectuados por este concepto por parte de la recurrente, a sus trabajadores y empleados, quedan excluidos de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Ince. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo confirmado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas y los pagos por conceptos de comida; preaviso; salarios eventuales; sobre tiempo; salarios caídos; comisiones; bono por resultado; bono alimentación decreto 1056; bono frío cláusula 97; bono de los choferes, bono por ubicación de mercado; bonificación al cargo; bono de transferencia (L.O.T.); ayuda de vivienda; asignación por vehículo; bono vacacional; bono cupón tienda empleados; bono por incentivo de ventas; vacaciones, bono especial; bono por suplencia; bono incentivo control merma, para el cálculo del Tributo establecido en el articulo 10, numeral 1), de la Ley de Ince, para formar parte integrante de las remuneraciones que se toman como base imponible, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Ince, equivalente en este caso a Bs. 740.965.776,00, se considera improcedente. Así se declara.

   Reparo por aporte del ½% sobre utilidades pagadas: Bs. 145.515,00

   El Tribunal no encuentra que la recurrente haya negado o contradicho este reparo en forma directa o expresa, en el sentido de negar que no sea cierta la imputación efectuada por la actuación fiscal. Tampoco aportó pruebas que demuestren lo contrario de la pretensión fiscal del Ince, razón por la cual este Tribunal superior Segundo de lo Contencioso Tributario, acogiendo el principio de la legitimidad, legalidad y veracidad del que están investidos los actos administrativos; observando que el acto de determinación del tributo no es arbitrario, ni contrario a derecho, considera que no se ha producido una violación al principio de la legalidad tributaria, tal como ha sido alegada por la recurrente; en consecuencia, el reparo formulado con fundamento en el artículo 10, numeral 2), de la Ley del Ince, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas, no es contrario a derecho, por tanto, el Tribunal lo considera Procedente. Así se declara.

   Multas:

   En relación con las multas impuestas por la cantidades de Bs. 493.394.707,00 y Bs. 306.304.642,00, observa el Tribunal que las mismas se imponen como consecuencia de la confirmación del reparo por omisión del tributo al incluir las utilidades pagadas y los demás conceptos ut supra indicados, como formado de las remuneraciones sobre las cuales se calcula el porcentaje del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1), de la Ley del Ince. Ahora bien, declarado precedentemente, por esta sentencia, la improcedencia de dicho reparo, por vía de consecuencia, resultan improcedentes e inaplicables las multas impuestas por las cantidades de Bs. 493.394.707,00 y Bs. 306.304.642,00, por aplicación de los artículos 97 y 85; y 1009, numeral 1) y 111, del Código Orgánico Tributario, respectivamente. Así se declara.

   En relación con la multa impuesta (Bs.52.385,00), por haber retenido una cantidad menor a la debida, por aplicación ½%, sobre las utilidades pagadas, de conformidad con el artículo 10 de la Ley del Ince; el Tribunal considera que habiéndose declarado precedentemente la procedencia del reparo por omisión de aporte del ½%, sobre utilidades pagadas; por vía de consecuencia, también es procedente la multa impuesta por este concepto, por un monto de Bs. 52.385,00. Se declara.

   De los intereses moratorios Bs. 5.901.603,00

   Advierte el Tribunal que acto recurrido engloba en la cantidad de Bs. 5.901.603,00, los intereses moratorios que, en su criterio, se causan por la falta de pago del tributo resultante de la omisión de aportes, tanto del 2% como del 1%; sin embargo, vista la precedente declaratoria de improcedencia del reparo por omisión de aportes del 2% (Bs. 740.965.776,00), aprecia el Tribunal que no procede la exigencia de pago, en este caso en particular, de intereses moratorios por la omisión de aportes del 2%. Así se declara.

   De igual manera, vista la precedente declaratoria de procedencia del reparo por omisión de aportes del ½% (Bs.145.515,00), aprecia el Tribunal que es procedente la exigencia de pago de intereses moratorios por la omisión de aportes del 1/2%. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana M.J.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 8.214.400, inscrita en el Inpreabogado con el No. 53.737, actuando como Apoderada Judicial de la empresa CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.. empresa mercantil, inscrita en el Registro Mercantil II, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Distrito Federal, en fecha 20 de diciembre de 1994, bajo el No. 16, Tomo 258-A-Sgdo, siendo la última modificación del documento constitutivo en fecha 23-04-2003, quedando inscrita por ante el mismo Registro Mercantil, bajo el No. 43, Tomo 58-A-Sgdo., en fecha 19 de mayo de 2003, contra la Resolución Nº 4544, de fecha 10-08-2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se confirman reparos y se imponen multas, para los períodos comprendidos desde el segundo trimestre del año 1999 hasta el primer trimestre del año 2003.

   En consecuencia, se declara:

Primero

Inválida y sin efectos la Resolución No. 4544, de fecha 10-08-2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta al reparo confirmado bajo el concepto de ((Sic) “Aportes del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE)”, por la cantidad de Bs. 740.965.776,00). Improcedente el reparo confirmado por el acto recurrido bajo este concepto y por la misma cantidad

Segundo

Válida y de plenos efectos la Resolución No.4544, de fecha 10-08-2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la confirmación del reparo bajo el concepto de (Sic) “aportes del ½% (ordinal 2º del artículo 10 ejusdem), por la cantidad de Bs. 145.515,00. Procedente el reparo, confirmado por el acto recurrido bajo este concepto y por la misma cantidad.

Tercero

Invalidas y sin efectos la Resolución No. 4544, de fecha 10-08-2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta las multas impuestas por las cantidades de Bs. 493.394.707,00 y Bs. 306.304.642,00. Improcedentes las multas impuestas por las cantidades de Bs. 493.394.707,00 y Bs. 306.304.642,00

Cuarto

Válida y de plenos efectos la Resolución No. 4544, de fecha 10-08-2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la multa impuesta por la cantidad de Bs. 52.385,00). Procedente la multa impuesta por la cantidad de Bs. 52.385,00.

Quinto

Inválida y sin efectos la Resolución No. 4544, de fecha 10-08-2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la exigencia de intereses moratorios por omisión de aportes del 2%. Improcedentes los intereses moratorios exigidos sobre la cantidad de Bs. 740.965.776,00, por omisión de aportes del 2%.

Sexto

Válida y con plenos efectos la Resolución No. 4544, de fecha 10-08-2004, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la exigencia de intereses moratorios por omisión de aportes del ½%. Procedentes los intereses moratorios exigidos sobre la cantidad de Bs. 145.151,00, por omisión de aportes del ½%.

Se ordena a la Administración Tributaria liquidar los intereses moratorios, en los términos de esta decisión.

De esta sentencia se oirá apelación en ambos efectos.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y a la recurrente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintidós de mayo (22) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez Temporal,

R.C.J..-

La Secretaria.

M.Y.C.L..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 2:20 pm.

La Secretaria,

M.Y.C.L..-

Asunto No. AP41-U-2005-000030.-

RCJ/myc.-

2006. AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M., DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR