Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Octubre de 2010

Exp. Nº 9678.

Definitiva/Civil

Partición de Comunidad Conyugal/Recurso.

Sin lugar apelación/Confirma/”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: J.A.C.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.207.572.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: N.C.G. y G.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.626.189 y V-6.311.385 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.555 y 70.561, respectivamente; posteriormente representado por los abogados A.M.B., A.J.M.R., M.G.P.A., C.A.M.R. y M.N.T., en ejercicio, de este domicilio, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.622.319, V-11.310.736, V-10.275.885, V-13.993.215 y V-12.153.589 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.214, 73.779, 73.778, 97.466 y 103.609, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: A.S.C.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.474.889.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.R.M., J.L.V.R., J.L.R. y V.G., abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.959.532, V-5.426.079, V-2.964.688 y V-1.162.748 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.407, 28.050, 3.533 y 19.012, respectivamente.

   MOTIVO: PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 5.11.2009, por la abogada R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión del 23.09.2009, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la pretensión de partición de la comunidad conyugal, intentada por J.A.C., contra A.S.C.L..

   Cumplida la distribución, le correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 02.12.2009 (f. 146), la dio por recibida, entrada y trámite de definitiva.

   En fecha 10.02.2010, los abogados A.M.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; y, R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, suspendieron la causa por treinta (30) días calendario. En esa misma fecha se acordó la suspensión de la causa.

   En fecha 15.03.2010, el abogado A.M.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; y, R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, solicitaron la suspensión de la causa por diez (10) días calendario. En esa misma fecha, se acordó la suspensión de la causa.

   En fecha 9.04.2010, la abogada R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, sustituyó, reservándose su ejercicio, el instrumento poder que le otorgara la parte demandada en la persona de los abogados J.L.R. y V.G..

   En fecha 9.04.2010, el abogado A.M.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; y, R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, solicitaron la suspensión de la causa por ocho (08) días de despacho. En esa misma fecha, se acordó, dejándose constancia que al momento de reanudarse la misma, se encontraría en el décimo octavo (18º) días de despacho del término de informes.

   En fecha 28.04.2010, los abogados A.M.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; y, R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, suspendieron la causa por diez (10) días de despacho. En esa misma fecha, se acordó la suspensión de la causa.

   En fecha 24.05.2010, la abogada R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito.

   En fecha 28.05.2010, la abogada R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes.

   En fecha 26.07.2010, este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, fijó oportunidad para que se llevase a cabo acto conciliatorio entre las partes.

   El día y hora fijado por el tribunal para la celebración del acto conciliatorio, se anunció dicho acto a las puertas del tribunal, no compareciendo las partes ni por si ni por medio de apoderado alguno. En razón de ellos se declaró desierto el referido acto.

   Por auto de fecha 17.09.2010, se difirió la oportunidad de dictar sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido por el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Estando en oportunidad fijada, se procede a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el presente juicio de partición de la comunidad conyugal, por libelo de demanda presentado por el abogado N.C.G., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.C.T., contra A.S.C.L., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde expresó:

   “...Consta del documento otorgado ante la Oficina Subalterna del Segundo circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, anotado bajo el N0. 18, tomo 13, protocolo primero (...) que tanto el demandante J.A.C.T. como la demandada A.S.C.L., adquirieron un apartamento destinado a vivienda distinguida con el número VEINTIDÓS (22), situado en la segunda planta del Edificio “RESIDENCIAS LOS PINOS”, ubicado en la Manzana AW de la Avenida Boulevard de la Urbanización El Cafetal, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda antes del Municipio Sucre, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en el documento de Condominio, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 09 de abril de 1972, anotado bajo el número 06, tomo 29, protocolo primero. Tiene una superficie aproximada de CIENTO CINCO METROS CUADRADOS (105 m2) y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En parte con el apartamento No. 21 y en parte con el pasillo de circulación de la segunda planta; SUR: Con fachada lateral Sur del Edificio; ESTE: En parte con el cuerpo de escaleras y parte con el patio interior sur del Edificio; y OESTE: Con la fachada principal del Edificio. Le corresponde un área para vehículos automotores y un porcentaje de TRES ENTEROS CON NOVECIENTOS VEINTE MILÉSIMAS POR CIENTO (3,920%) sobre los derechos y obligaciones derivados de la comunidad de propietarios, tal y como consta del documento de condominio ya citado.

   “...Los derechos de propiedad del demandante sobre el inmueble, son compartidos, de manera proindivisa y en comunidad, con la demandada en un cincuenta por ciento (50) para cada uno, ya que el mismo fue adquirido para la comunidad matrimonial que existió entre ambos, la cual quedó disuelta mediante la Sentencia Definitivamente Firme, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veinticinco (25) de julio de 2005 (...) En la solicitud de Separación de Cuerpo y Bienes (...) se convino además de la Separación de Cuerpo y de algunos Bienes, que en relación al inmueble señalado, motivo de esta solicitud de partición, se convino de manera expresa, ambos solicitantes, cónyuges para ese tiempo, en que si el padre de A.S.C.L. ciudadano J.L.C. D’ALESSANDRO (...) cancelaba la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00), en efectivo que adeuda al ciudadano J.A.C.T., éste una vez cancelada la deuda, de manera inmediata cederá y traspasará los derechos que le corresponden sobre el inmueble antes referenciado a la ciudadana A.S.C.L., y para el caso de que el ciudadano J.L.C. D’ALESSANDRO, “Padre de la demandada” no cancele la deuda de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00) en dinero en efectivo o lo cancela con terreno a J.A.C.T., éste no cederá los derechos que le corresponden sobre el inmueble a A.S.C.L. y se procederá de inmediato a la venta del inmueble aquí referenciado, correspondiéndole a cada uno el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del producto de la venta, igualmente, ambos cónyuges pagaran de por mitad el saldo deudor de la hipoteca que queda por pagar para la fecha en que se ponga en venta el inmueble descrito. Así mismo, en el referido documento de Separación y cuerpo se estableció lo siguiente: “Es convenio expreso que si el ciudadano J.L.C. D’ALESSANDRO, “Padre de la demandada” no cancela la deuda durante el plazo de dos (2) años estipulados en el documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Valencia, en fecha 3 de septiembre de 2003, quedando anotado bajo el No. 10, tomo 102 y autenticado ante la misma Notaría Pública Segunda de Valencia, en fecha 26 de noviembre de 2003, anotado bajo el No. 6, tomo 142, o lo cancela mediante el pago de terreno, se pone en venta el inmueble referenciado.”

   “...Es el caso, Ciudadano Juez, que el ciudadano J.L.C. D’ALESSANDRO, “Padre de la demandada” no ha cancelado la deuda señalada, incumpliendo con la obligación de pagar la deuda en el tiempo acordado en el Contrato antes indicado, incumplimiento éste que da origen a las exigencias de venta del inmueble establecida en la Cláusula Primera del acuerdo de Separación de Cuerpo y Bienes de las partes, en lo que respecta a proceder de manera inmediata con la venta del inmueble ya identificado, correspondiéndole a cada uno el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del producto de la venta. En este sentido, el demandante ciudadano J.A.C., se ha visto en la necesidad de proceder a la venta de sus derechos de propiedad sobre EL INMUEBLE y, en virtud de ello, ha realizado frente a la demandada gestiones de negocios para la venta del INMUEBLE, siendo desatendida su propuesta en cada ocasión.

   “...Ante este hecho, el demandante, frente a la posibilidad de facilitar la operación de venta de EL INMUEBLE en el mercado inmobiliario como comunero en un cincuenta por ciento (50%) de los derecho de propiedad, propuso a la demandada la compra de sus derechos de propiedad, para luego proceder a la venta inmediata de El Inmueble, oferta ésta, que tampoco fue tomada en consideración por La Demandada.

   ...Omissis...

   En virtud de lo imposible que ha sido lograr un acuerdo para negociar los derechos de propiedad antes señalados y los innumerables esfuerzos realizados por el demandante para encontrar una solución justa y equitativa a la situación expuesta, y ante la falta de colaboración y receptividad de La Demandada para lograr la partición amigable de EL INMUEBLE, en nombre de mi representado J.A.C.T., acudo ante su competente Autoridad para demandar a la ciudadana A.S.C.L., para que convenga, o en su defecto, sea condenada por el Tribunal.

   ...En la Partición del Inmueble...

   ;

   “...Que dicha partición se haga mediante la venta de EL INMUEBLE y la repartición del precio obtenido se haga en un cincuenta por ciento (50%) para cada uno, deduciéndose las costas y costos que del presente juicio se genere.

   ...En pagar las costas del presente juicio, incluyendo los honorarios de Abogados...

   .

   Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que mediante auto del 22.03.2006, la admitió y ordenó el emplazamiento de la parte demandada.

   Efectuados los trámites de citación, ésta no se logró de forma personal, por lo cual, en fecha 5.05.2006, el abogado N.L.C.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se realizase la citación mediante carteles. En fecha 11.05.2006, el tribunal de la causa acordó la citación de la parte demandada, mediante carteles.

   En fecha 24.05.2006, el abogado N.C.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó publicaciones del cartel de citación, efectuadas en los diarios “El Universal” y “El Nacional”.

   En fecha 30.05.2006, la ciudadana M.G.H.R., en su carácter de secretaria accidental del juzgado de la causa, dejó constancia de haber fijado el cartel de citación, así como del cumplimiento de las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 9.06.2006, el abogado N.L.C.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se designase defensor judicial a la parte demandada; lo cual fue acordado mediante auto del 12 de junio de 2006, en donde se designó a la abogada M.C.F., a quien se ordenó notificar. En fecha 14.06.2006, el ciudadano J.R., alguacil del tribunal, dejó constancia de haber notificado a la abogada M.C.F., del cargo de defensor judicial de la parte demandada para el cual fue designada. En fecha 16.06.2006, la abogada M.C.F., aceptó el cargo de defensor judicial de la parte demandada y juró cumplirlo bien y fielmente.

   En fecha 19.06.2006, compareció ante el tribunal de la causa la abogada R.R.M., quien consignó instrumento poder que le acreditó la representación judicial de la parte demandada, y en tal carácter se dio por citada.

   En fecha 11.07.2006, la abogada R.R.M., consignó escrito de oposición a la partición y de cuestiones previas, en los términos que siguen:

   “...Teniendo presente la especialidad de la materia que aquí se ventila y las normas legales aplicables al caso, en nombre de mi representada promuevo la cuestión previa contemplada en el artículo 346, ordinal séptimo, del Código de Procedimiento Civil, referida a la condición o plazo pendiente que debe cumplirse antes de proceder a la partición de la comunidad conyugal que existiera entre mi patrocinada y el hoy demandante. En efecto, en la solicitud de separación de cuerpos y de bienes formulada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las mismas partes que hoy se presentan a este juicio expresaron, como elemento de causa de impretermitible cumplimiento para proceder a la ulterior partición del acervo patrimonial de esa comunidad de gananciales, lo siguiente:

   …omissis…

   ...Ambas partes hemos convenido en permanecer en comunidad hasta que sea totalmente cancelada y pagada en dinero efectivo la cantidad de CUARENTA MILLONE DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) que adeuda el ciudadano J.L.C. D’ALESSANDRO al ciudadano J.A.C.T. y que mas adelante se especifica. De manera expresa, hemos convenido de mutuo acuerdo, que durante el período de dos años permanecerá viviendo en el inmueble la cónyuge A.J.C.L., contados a partir de la fecha de este documento y quien cancelará las cuotas mensuales de la hipoteca que pesa sobre el inmueble. Ambos cónyuges nos comprometemos a no vender ni enajenar de forma alguna el referido apartamento hasta que sea cancelada totalmente la deuda antes referenciada y que mas adelante se especifica. De manera expresa ambos cónyuges convenimos que si el ciudadano J.L.C. D’ALESSANDRO cancela la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) en dinero en efectivo a J.A.C.T., éste una vez cancelada la deuda de manera inmediata le cederá y traspasará los derechos que le corresponden sobre el inmueble antes referenciado a la ciudadana A.S.C.L., y para el caso de que el ciudadano J.L.C. D’ALESSANDRO no cancela la deuda de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) en dinero efectivo o lo cancela con terreno a J.A.C.T., éste no le cederá los derechos que le corresponden sobre el inmueble a A.S.C.L. y se procederá de inmediato a la venta del inmueble aquí referenciado, correspondiéndole a cada uno el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del producto de la venta, así mismo, ambos cónyuges pagarán de por mitad el saldo deudor de la hipoteca que queda por pagar para la fecha en que se ponga a la venta el inmueble descrito en esta cláusula...

   (sic).

   El referido acuerdo de voluntades, ajustado en un todo a las previsiones contenidas en los artículos 189 y 190 del Código Civil, y su correlativo adjetivo plasmado en el artículo 762 del Código de Procedimiento Civil, constituye la manifestación de quienes fueran cónyuges entre sí para propiciar una serie de actos de disposición que, por su naturaleza, afectan a un bien propio de la comunidad de gananciales que entre ellos existiera, y por ende tal acuerdo debe respetarse en los mismos términos planteados. Pero es el caso que, hasta la fecha, no ha ocurrido la condición señalada por el actor en su libelo para que pueda procederse a la partición por él ambicionada, por la sencilla razón que la deudora del crédito que obra en beneficio del hoy demandante no ha sido compelida para el cumplimiento de la obligación de pago tenida como requisito indispensable para proceder a la partición. En efecto, del documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Valencia, Estado Carabobo, de fecha 3 de septiembre de 2003, anotado bajo el Nº 10, Tomo 102, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y de nuevo autenticado ante el mismo funcionario notarial, según asiento Nº 6, de fecha 26 de noviembre de 2003, insertado en el Tomo 142 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, se advierte que la signataria de la obligación crediticia contraída en beneficio del actor no es el ciudadano J.L.C. D’ALESSANDRO, a titulo personal, sino la sociedad mercantil “Agropecuaria Río Moriche”, C.A., de este domicilio e inscrita su acta constitutiva estatutaria en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, según asiento Nº 711, de fecha 15 de marzo de 1.985, insertado en el tomo 43-A-Sgdo...”.

   ...Omissis...

   “Es obvio, en consecuencia, que para proceder a la partición sobre el único bien que queda de la comunidad de gananciales que existió entre mi representada y el hoy demandante, debía conminarse previamente a la exigibilidad del pago a que el actor refiere en su libelo, pero tal exigencia no es oponible al padre de mi representada, a título personal, sino a la sociedad mercantil “AGROPECUARIA RIO MORICHE”, C.A., como deudora que es de un rédito causado durante la vigencia de la indicada comunidad conyugal y en los términos que expresa el artículo 165, ordinal segundo, del Código Civil, a lo que se agrega que la mencionada deudora, hasta la presente fecha, no ha sido puesta en mora mediante requerimiento u otro acto equivalente, siendo que añadir que en el citado documento promisorio no se estableció la fecha a partir de la cual la deudora dispondría del lapso de dos (2) años para satisfacer su acreencia en beneficio del ciudadano J.A.C.T., como crédito integrante de la nombrada comunidad de gananciales. Ese fue el compromiso adquirido entre las partes para que el hoy demandante cediese en beneficio de mi representada el valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad que le corresponden sobre el bien inmueble constituido por el apartamento...”;

   En el sentido expuesto y no habiéndose cumplido la condición establecida en la solicitud de separación de cuerpos y de bienes, aprobada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto dictado en fecha 16 de julio de 2004 y complementada en auto del 19 de agosto de 2004, dictado por el mismo Tribunal, es por lo que la cuestión previa que aquí se promueve debe prosperar y así expresamente solicito sea declarado...

   .

   En fecha 27.07.2006, el abogado N.C.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de contestación a la cuestión previa y a la oposición de la partición. En fecha 14.08.2006 consignó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 15 de febrero de 2007, el tribunal de la causa dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la condición o plazo pendiente para el cumplimiento de la obligación, opuesta por la parte demandada.

   Notificadas las partes de dicha decisión, en fecha 27.04.2007, la abogada R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición, contestación a la demanda de partición, en los términos que siguen:

   ...En nombre de mi patrocinada y con fundamento a lo establecido en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, formulo OPOSICIÓN a la pretensión de partición judicial deducida por el ciudadano J.A.C.T., para lo cual se esgrimen las siguientes razones de hecho y de derecho:

   …Omissis…

   En nombre de mi patrocinada rechazo, niego y contradigo la demanda instaurada en su contra por no ser ciertos los hechos constitutivos de la pretensión procesal deducida por el actor, y por no asistirle el derecho que invoca en su libelo.

   Mi mandante A.J.C.L., admite haber contraído nupcias con quien hoy se presenta a juicio como parte actora, cuyo nexo conyugal quedó extinguido judicialmente mediante sentencia definitiva dictada en fecha 25 de julio de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Esa decisión quedó definitivamente firme al no haberse recurrido en la forma de ley, lo que de suyo la endilga y atribuye (...) la cosa juzgada en la forma prevista por el artículo 1.395, ordinal tercero, del Código Civil, lo cual dispensa de toda prueba a quien alega en su favor el contenido de esa presunción legal, y en esto radica, precisamente, el dispositivo contenido en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y les es vinculante en todo proceso futuro, debiendo por ello tenerse como parte integrante del instituto jurídico de la cosa juzgada que involucra a las partes hoy en conflicto y por derivación inmediata del supuesto normativo a que alude el artículo 49, ordinal séptimo, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los acuerdos que ellas adoptaran con ocasión de haber formalizado su petición de separación de cuerpos y bienes ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, referente a la situación patrimonial del bien inmueble perteneciente a la comunidad conyugal y constituido por el apartamento...

   ;

   ...Omissis...

   ...en ejercicio de la facultad que les concede el primer aparte del artículo 768 del Código Civil, las partes hoy en conflicto acordaron en sede judicial concederse un plazo prudencial para el mantenimiento de la comunidad ordinaria que en la actualidad les vincula, para lo cual dispusieron que hasta tanto no se produjera el pago de la acreencia en beneficio del ciudadano J.A.C.T. no se iba a proceder a la citada partición. En este sentido, conviene tener presente el contenido del documento constitutivo de la mencionada acreencia...

   ;

   ...Omissis...

   El expresado documento se caracteriza por contener una obligación de hacer asumida por la sociedad mercantil “Agropecuaria Río Moriche”, C.A., en beneficio del ciudadano J.A.C., la cual podía ser satisfecha preferentemente por la primera de las mencionadas en dinero efectivo y moneda de curso legal, o en defecto de ello mediante dación en pago de una extensión de terreno propiedad de la deudora, en beneficio del acreedor. No obstante y teniendo presente el alcance del instituto jurídico del pago como medio por excelencia de liberación, es de señalar que en el citado documento no se estableció la fecha a partir de la cual la deudora debía ejecutar el cumplimiento de la prestación prometida en beneficio de su acreedor, a lo que se añade que la deudora no fue compelida (y hasta la presente fecha no lo ha sido) al pago ni puesta en mora por el acreedor mediante notificación judicial u otro acto equivalente, tal como lo prevé la parte in fine del artículo 1269 del Código Civil, lo cual no fue demostrado por el hoy demandante, quien, en todo caso, tenía la posibilidad de hacer cumplir el contenido de esa convención y obligar a la dación en pago prometida por la deudora, y con ello finiquitar la deuda que aquella asumiera. En consecuencia, tanto en uno como en otro caso, se tendría por cumplido el efecto suspensivo a que se contrae la cláusula “primera” del acuerdo expresado por las partes al momento de suscribir su declaración de separarse de cuerpos y bienes, pues, como fase previa a la definitiva liquidación de la comunidad de gananciales, se había convenido en que los derechos que le corresponden al hoy demandante sobre la titularidad de la propiedad raíz del apartamento (...) serían cedidos a mi representada quien, en lo sucesivo, sería la única y legítima propietaria del citado inmueble.

   De lo expuesto, se infiere el incumplimiento en que incurrió el acto respecto de la observancia de los acuerdos adoptados por las partes hoy en conflicto al momento de suscribir su declaración de separación de cuerpos y bienes ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo que de suyo influye en la prosperabilidad de la demanda con la que principian estas actuaciones, por lo cual dicha demanda no debe prosperar y así expresamente solicito sea declarado...”.

   En fecha 16.05.2007, la abogada R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 21.05.2007, el abogado N.C.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 5.06.2007, el juzgado de la causa, se pronuncio en relación a los medios probatorios promovidos por las partes y en fecha 23.09.2007, dictó decisión sobre el fondo del controvertido, en los términos que siguen:

   ...Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL intentó el ciudadano J.A.C. en contra de la ciudadana A.S.C.L..

   De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte perdidosa.

   Este Tribunal ordena emplazar a las partes para el nombramiento de partidor, en el décimo día de despacho siguiente a que el presente fallo quede definitivamente firme...

   .

   Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 5.11.2009, por la abogada R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere al conocimiento de esta alzada la apelación interpuesta en fecha 5.11.2009, por la abogada R.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 23.09.2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de partición de la comunidad conyugal, intentada por J.A.C.T., en contra de A.S.C.L.; y, ordenó el emplazamiento de las partes para el nombramiento de partidor.

   Conforme las posturas asumidas por las partes, en los diferentes actos procesales del presente juicio, corresponde a este jurisdicente, determinar conforme a la pretensión del actor, la procedencia de la partición de los derechos de propiedad sobre el inmueble, adquirido para la comunidad matrimonial que existió entre J.A.C.T. y A.S.C.L., la cual quedó disuelta mediante la sentencia definitiva, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veinticinco (25) de julio de 2005, en la cual se estableció conforme a la separación de cuerpos y bienes, en permanecer en comunidad hasta el pago en efectivo de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00), al ciudadano J.A.C.T.; en caso de la falta de pago, se procedería de inmediato a la venta del inmueble. Por su parte la demandada, alegó que conforme al primer aparte del artículo 768 del Código Civil, acordaron concederse un plazo prudencial para el mantenimiento de la comunidad ordinaria; para lo cual dispusieron que hasta tanto no se produjera el pago de la acreencia en beneficio del ciudadano J.A.C.T. no se iba a proceder a la citada partición; que conforme al documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Valencia, Estado Carabobo, de fecha 3 de septiembre de 2003, bajo el Nº 10, Tomo 102 y de fecha 26 de noviembre de 2003, Nº 6, Tomo 142 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, la sociedad mercantil “Agropecuaria Río Moriche”, C.A., tenía una obligación de hacer en beneficio del ciudadano J.A.C., la cual podía ser satisfecha preferentemente en dinero efectivo y moneda de curso legal, o en defecto de ello mediante dación en pago de una extensión de terreno propiedad de la deudora; que en el citado documento no se estableció la fecha a partir de la cual la deudora debía ejecutar el cumplimiento de la prestación prometida en beneficio de su acreedor, a lo que se añade que la deudora no fue compelida al pago ni puesta en mora por el acreedor mediante notificación judicial u otro acto equivalente, tal como lo prevé la parte in fine del artículo 1.269 del Código Civil, lo cual no fue demostrado por el hoy demandante, quien, en todo caso, tenía la posibilidad de hacer cumplir el contenido de esa convención y obligar a la dación en pago prometida por la deudora, por lo cual dicha demanda no debía prosperar.

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   Establecido el tema a decidir, debe este sentenciador revisar el caudal probatorio y establecer los hechos traídos al proceso, así como los medios probatorios y su valoración, en tal sentido y conforme las posturas asumidas por las partes, son hechos aceptados por ambas partes y por tanto, exentos de pruebas, el vínculo conyugal disuelto mediante sentencia del 25 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Quinto de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes instaurada por J.A.C.T. y A.S.C.L.. Así se establece.

   De igual forma, se trajo al proceso junto al libelo de la demanda, copia certificada del documento otorgado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 8.03.2006, anotado bajo el No. 18, Tomo 13, Protocolo Primero, del inmueble destinado a vivienda distinguido con el número 22, situado en la segunda planta del Edificio “RESIDENCIAS LOS PINOS”, ubicado en la Manzana AW de la Avenida Boulevard de la Urbanización El Cafetal, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda antes del Municipio Sucre, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en el documento de Condominio, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 9 de abril de 1972, anotado bajo el número 6, Tomo 29, Protocolo Primero., objeto del presente juicio. Instrumento que no fue impugnado de forma alguna, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio sobre el contenido del mismo. Así se declara; sentencia de conversión en divorcio emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 25 de julio de 2005. Instrumento que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándole valor de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Así se declara; y, copia simple del escrito y decreto de la separación de cuerpos y bienes, emanados del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 16 de julio de 2004. Documentos a los que se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de no haberse impugnado por la contraparte, amen de aparecer en copia certificada a los folios 100 al 108. Así se declara.

   Por su parte, la demanda promovió copia simple de documento otorgado por ante la Notaría Pública Segunda de V.d.E.C., en fecha 3 de septiembre de 2003 y 26.11.2003, por el cual la sociedad mercantil Agropecuaria Río Moriche, C.A., reconoce que le debe al ciudadano J.A.C., titular de la cédula de identidad No. V.- 10.207.572, la cantidad de Bs. 40.000.000,oo, y acuerdan que pagará en el lapso de dos (2) años y de no hacerlo le garantiza la venta de un lote de terreno, ubicado cerca de la población de Calabozo, Estado Guarico. Documento que al no ser impugnado, se le otorga valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

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   Concluido el análisis, establecimiento y valoración de los medios de pruebas admitidos y evacuados en la sustanciación de este procedimiento, pasa quien aquí decide a pronunciarse sobre los vicios delatados por el recurrente al momento de informar ante esta Alzada, para lo cual observa:

   Denunció la recurrente, que la sentencia del a-quo adolece de Indeterminación Negativa, que en consecuencia viola los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, en razón que omitió pronunciamiento respecto de la Oposición presentada con apoyo en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil. Que de un exhaustivo examen de la sentencia impugnada, se podrá determinar que no hubo pronunciamiento respecto de la oposición; que tal omisión menoscaba sus derechos establecidos por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto el Tribunal observa:

   Establece el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, que en el acto de la contestación de la demanda, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Complementa el legislador la disposición legal referida, en su artículo 780 eiusdem, al establecer que la contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por el mismo trámite del procedimiento ordinario. Concluye, que resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

   Siendo ello así, que la oposición se consuma en el acto de la contestación de la demanda, cuando haya contradicción sobre el carácter o cuota de los interesados, o relativa al dominio común respecto de alguno o algunos bienes, entiende este sentenciador que la denuncia “Indeterminación Negativa”, planteada por la recurrente, sustentada en el cardinal 5º del artículo 243 de la Ley Adjetiva Civil, se refiere a la incongruencia negativa, como vicio que inficiona la sentencia de mérito de la causa, por desatender lo alegado por las partes. En este caso, manifiesta la recurrente que la sentencia recurrida adolece del vicio de confección al faltarle la decisión expresa, positiva y precisa sobre la oposición a la partición instaurada por la parte demandada.

   En el sentido expuesto y del examen exhaustivo de la sentencia recurrida, puede verificar esta Alzada, que la decisión dice en forma expresa, positiva y precisa, en relación al inmueble cuya partición demandó la parte actora, que de las pruebas analizadas, se desprende que la comunidad conyugal que existía entre las partes se disolvió en fecha 25 de julio de 2005 y que el inmueble cuya partición se solicita fue adquirido por los cónyuges en fecha 28 de septiembre de 2001, que en consecuencia, el referido inmueble fue adquirido por los ciudadanos A.S.C.L. y J.A.C., durante la existencia de la comunidad conyugal; que la estipulación celebrada por las partes en la solicitud de separación de cuerpos y de bienes, relativa al pago que debía realizar el padre de la demandada a fin de evitar la partición, contravino lo estipulado en el artículo 768 del Código Civil, por cuanto a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad por más de 5 años y que la demanda de partición se encuentra plenamente ajustada a lo establecido en el artículo referido, por lo que debe necesariamente considerar que el inmueble formó parte de la comunidad conyugal y en consecuencia debe ordenarse la partición. Con tal pronunciamiento el a-quo satisfizo el requisito expresado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se pronunció sobre el dominio, carácter y cuota correspondiente al inmueble sujeto a la partición, en base a la oposición realizada por la parte demandada al dar contestación a la demanda, satisfaciendo así también los presupuestos de los preceptos legales estipulados en los artículos 12 y 15 de la Ley Adjetiva Civil Venezolana. En razón de ello, se desatiende la denuncia formulada por la recurrente sobre el expresado vicio de confección de la sentencia que esta Alzada revisa. Así expresamente se decide.

   Por otro lado la recurrente denunció la falta de motivación de la sentencia, incumpliendo la justificación de la decisión adoptada, al no examinar ni valorar el documento constitutivo de la acreencia asumida por la sociedad mercantil Agropecuaria Río Moriche, C.A., lo cual era determinante y decisivo, según ella, en la presente causa.

   El tribunal, observa:

   El a-quo en la parte motiva de la decisión recurrida, expresa que la pretensión que dio origen la presente demanda, se encuentra encaminada a la partición de bienes que formaban parte de la comunidad conyugal disuelta; que entre marido y mujer conforme lo establecido por el artículo 148 del Código Civil, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio; que ejecutoriada la sentencia que declaró el divorcio, queda disuelto el matrimonio, y cesará la comunidad entre los cónyuges y se procederá a liquidarla. Que conforme a lo establecido por el artículo 768 del mismo Código, a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición.

   Que de lo preliminar expuesto, era necesario probar que se había disuelto la comunidad conyugal mediante una sentencia definitivamente firme y que existían bienes que formaban parte de la comunidad de gananciales y que no habían sido divididos.

   Que en el presente caso después de la valoración de las pruebas quedó demostrado la disolución de la comunidad conyugal mediante sentencia de divorcio; que existían bienes que formaron parte de la comunidad y que no fueron legalmente divididos; que la estipulación celebrada por las partes en la solicitud de separación de cuerpos y de bienes relativa al pago que debía realizar el padre de la demandada, contravenía lo estipulado en el artículo 768 del Código Civil, por cuanto a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad. Por último, sustentó la decisión de procedencia de la demanda en base a las consideraciones arriba expresadas.

   Ahora bien, ante la justificación de la decisión recurrida, debe este sentenciador establecer, que siendo establecida la norma adjetiva que sustenta la pretensión de la actora, y los elementos que la consolidan, el a-quo sustentó en base a criterios jurídicos que soportan la posibilidad de control externo de sus fundamentos y además que se justifican en base a razonamientos lógicos y validos. En razón de ello, se desatiende la denuncia de inmotivación de la recurrente en contra de la decisión que se revisa. Así expresamente se decide.

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   Concluido el análisis y revisión de los aspectos formales de la sentencia recurrida, siendo desatendidas las denuncias formuladas en su contra, pasa este Jurisdicente al análisis y resolución del mérito de la causa, en tal razón considera lo siguiente:

   La liquidación y partición judicial se tramita por el juicio ordinario, según el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, el cual determina que en la demandas se expresará especialmente el titulo que origina la comunidad y la proporción en que deben dividirse los bienes; por su parte el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, establece que a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los participes demandar la partición; que es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado no mayor de cinco años, pero que la autoridad judicial, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común, aun antes del tiempo convenido.

   Ahora bien, en el caso de autos se demanda la partición de los derechos de propiedad sobre el inmueble, adquirido para la comunidad matrimonial que existió entre J.A.C.T. y A.S.C.L., la cual quedó disuelta mediante la sentencia definitiva, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veinticinco (25) de julio de 2005. De autos se demostró fehacientemente que el inmueble, objeto de los derechos de propiedad de las partes, se adquirió para la comunidad de gananciales que existió entre las partes; que la misma quedó disuelta por sentencia definitiva dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 25.07.2005. Así expresamente se decide.

   También quedó demostrado, que según documento por el cual se pactó la separación de cuerpos y de bienes, se estableció permanecer en comunidad hasta el pago en efectivo de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,oo), al ciudadano J.A.C.T.; y que en caso de falta de pago, se procedería de inmediato a la venta del inmueble. Así expresamente se decide.

   Por su parte la demandada, se excepcionó alegando, que conforme al primer aparte del artículo 768 del Código Civil, acordaron concederse un plazo prudencial para el mantenimiento de la comunidad ordinaria; para lo cual dispusieron que hasta tanto no se produjera el pago de la acreencia en beneficio del ciudadano J.A.C.T. no se iba a proceder a la citada partición; que conforme al documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Valencia, Estado Carabobo, de fecha 3 de septiembre de 2003, bajo el Nº 10, Tomo 102 y de fecha 26 de noviembre de 2003, Nº 6, Tomo 142 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, la sociedad mercantil “Agropecuaria Río Moriche”, C.A., tenía una obligación de hacer en beneficio del ciudadano J.A.C., la cual podía ser satisfecha preferentemente en dinero efectivo y moneda de curso legal, o en defecto de ello mediante dación en pago de una extensión de terreno propiedad de la deudora; que en el citado documento no se estableció la fecha a partir de la cual la deudora debía ejecutar el cumplimiento de la prestación prometida en beneficio de su acreedor, que la deudora no fue compelida al pago ni puesta en mora por el acreedor mediante notificación judicial u otro acto equivalente, tal como lo prevé la parte in fine del artículo 1.269 del Código Civil.

   En relación a la excepción de la demandada, deduce este jurisdicente del medio probatorio que constituye el documento de separación de cuerpos y bienes suscrito por las partes y que sustentó la sentencia que disolvió el vínculo matrimonial, que ambas partes convinieron en permanecer en comunidad hasta que fuese pagada en dinero efectivo la cantidad de Bs. 40.000.000,oo, que le adeudaba el ciudadano J.L.C. D’Alessandro al ciudadano J.A.C.T.; lo que se deduce de la redacción del propio documento al establecer: “…Ambas partes hemos convenido en permanecer en comunidad hasta que sea totalmente cancelada y pagada en dinero efectivo la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,oo) que adeuda el ciudadano J.L.C. D’ALESSANDRO al ciudadano J.A.C.T. y que más adelante se especifica…”. Así expresamente se decide.

   Al respecto de la obligación de la sociedad mercantil Agropecuaria Río Moriche, C.A., conforme al documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Valencia, Estado Carabobo, de fecha 3 de septiembre de 2003, bajo el Nº 10, Tomo 102 y de fecha 26 de noviembre de 2003, Nº 6, Tomo 142 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; la cual conforme la propia pretensión y al sustento de la excepción, puede determinar quien aquí decide, que se trata, de la misma obligación relacionada en cabeza del ciudadano J.L.C. D’Alessandro al momento de sujetar la permanencia en comunidad al pago de la cantidad mencionada en el documento de separación de cuerpo y de bienes. Lo que quedó demostrado de la adminiculación de los medios probatorios que determinan que se trata de la misma obligación, atribuida en cabeza del representante de la sociedad mercantil y no de su titular tal como lo determina el documento que sustenta la propia obligación. Así expresamente se decide.

   En cuanto a la condición de permanecer en comunidad hasta el pago de la cantidad de Bs. 40.000.000,oo; no comparte este sentenciador la sujeción de la permanencia en comunidad al requerimiento de cumplimiento del referido pago por el accionante, en tanto y por cuanto, en materia de comunidad a nadie se le puede obligar a permanecer en comunidad conforme lo establecido por el artículo 768 del Código Civil, disposición que encuentra su excepción en el pacto expreso por tiempo determinado; lo que no es asimilable al requerimiento del artículo 1.269 del mismo Código, puesto que no ajustaría el pacto al tiempo determinado requerido como excepción a la regla, dejando sujeta la permanencia en comunidad al requerimiento de la obligación o acto equivalente, violentando así la prohibición de sujeción a la comunidad. En razón de ello, considera quien decide que el accionante estaba legitimado para intentar la pretensión de partición sin sujeción al requerimiento de la obligación a la empresa Agropecuaria Río Moriche, C.A. Así expresamente se decide.

   Por último, habiéndose demostrado en juicio ordinario, el titulo que originó la comunidad; la disolución del vínculo matrimonial, la proporción en que deben dividirse los bienes y la falta de sujeción de la división al pacto válido de permanecer en comunidad, debe este sentenciador decidir a favor de la división del bien inmueble sujeto a partición, desatender el recurso de apelación impetrado por la parte demandada y en consecuencia de ello decidir a favor de la división de los derechos de propiedad sobre el inmueble destinado a vivienda distinguido con el número 22, situado en la segunda planta del Edificio “RESIDENCIAS LOS PINOS”, ubicado en la Manzana AW de la Avenida Boulevard de la Urbanización El Cafetal, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda antes del Municipio Sucre, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en el documento de Condominio, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 09 de abril de 1972, anotado bajo el número 06, tomo 29, protocolo primero. Tiene una superficie aproximada de CIENTO CINCO METROS CUADRADOS (105 m2) y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En parte con el apartamento No. 21 y en parte con el pasillo de circulación de la segunda planta; SUR: Con fachada lateral Sur del Edificio; ESTE: En parte con el cuerpo de escaleras y parte con el patio interior sur del Edificio; y OESTE: Con la fachada principal del Edificio. Le corresponde un área para vehículos automotores y un porcentaje de TRES ENTEROS CON NOVECIENTOS VEINTE MILÉSIMAS POR CIENTO (3,920%) sobre los derechos y obligaciones derivados de la comunidad de propietarios, propiedad de las partes, según documento otorgado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 8.03.2006, anotado bajo el No. 18, Tomo 13, Protocolo Primero. Así expresamente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: