Decisión nº 1164 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de Octubre de 2006

196º y 147º

Asunto: AF45-U-1998-000005 Sentencia No. 1164

Asunto Antiguo: 1998-1223

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 4.055.739, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.099, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de CADIPRO MILK PRODUCTS, C.A., antes denominada C.A. DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS (CADIPRO), Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de octubre de 1976, bajo el Nro. 60, Tomo 127-A, Aportante INCE Nro. 279271, de conformidad con lo establecido en los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 783-1, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 31 de agosto de 1998, notificada en fecha 04 de noviembre de 1998, mediante la cual se procede a formular el reparo a la contribuyente por la cantidad total de DIEZ MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 10.153.204,00), por presuntas diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios, multas, actualización monetaria e intereses compensatorios, durante el período comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1993 hasta el 2do. Trimestre del año 1997.

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actuó la ciudadana M.C.G.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.975.891, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 41.705, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de diciembre de 1998, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 15 de diciembre del mismo año.

En fecha 11 de enero de 1999, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 1223 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 04 de junio de 1999, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 29 de junio de 1999, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no comparecieron ninguna de las partes del presente juicio para consignar escrito a tales fines.

En fecha 22 de septiembre de 1999, el Tribunal dictó proveimiento a los fines de dejar constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio en el presente juicio y del término de quince días de Despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En fecha 09 de noviembre de 1999, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, al cual sólo compareció la ciudadana M.C.G., ampliamente identificado en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial del Recurrido, quien consignó escrito constante de seis (06) folios útiles y tres (03) anexos, para tales fines.

En fecha 10 de noviembre de 1999, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo compareció la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que se dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El representante judicial de la Recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, referente a los Antecedentes, esgrime el representante judicial del contribuyente el contenido de los actos administrativos objeto de impugnación por el presente Recurso.

En el Capitulo II, concerniente a la Cuestión de Fondo, arguye el apoderado judicial del recurrente que ratifica ante este Tribunal las razones de hecho y de derecho expuestas en el escrito de descargos de fecha 14 de enero de 1998 y que las hace valer contra la Resolución Nro. 783-1 de fecha 31 de agosto de 1998.

Que en cuanto a la Improcedencia de las Utilidades a los efectos del pago de las Contribuciones al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), alega que del Acta de Reparo y del Informe Fiscal se evidenció que el reparo surgió como consecuencia de que el funcionario del INCE consideró que las utilidades que le cancela la recurrente a los trabajadores están sujetas a la contribución del dos por ciento (2%) establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), criterio que se ratificó en la Resolución objeto de impugnación.

Asimismo, transcribió el contenido del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) y el último aparte del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual concluyó que las utilidades son salario únicamente para el cálculo de las prestaciones sociales causadas por la terminación de la relación laboral, lo que implica necesariamente que las utilidades no son salario para ningún otro concepto, y por ello, no deben de estar sujetas a la contribución patronal del 2%.

Que en cuanto a las remuneraciones de cualquier especie establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), se refiere a aquellas cantidades que percibe el trabajador y que forman parte del salario, tales como comisiones, primas, recargos convencionales o legales por días feriados, horas extras y también las utilidades en el caso de que se termine la relación laboral.

Que el numeral 2° del artículo 10 de la citada Ley, prevé un gravamen para las utilidades, cuyos sujetos pasivos son los trabajadores de la empresa y que en tal sentido, la actuación fiscal pretendió un gravamen del 2,5% sobre las utilidades, gravamen éste que no estableció la Ley, puesto que solamente se refiere a una contribución del ½% por parte de los trabajadores. Que en efecto, ya las cantidades utilizadas por dicho Instituto para levantar el acta de reparo, les fue aplicado el gravamen del ½% y enterado el monto respectivo, y que ahora el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) pretende gravar dichas cantidades con un 2% adicional.

Asimismo, transcribió a los fines de ilustrar a este Tribunal la Sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria, de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos, C.A., del cual se desprende la ilegalidad de la actuación fiscal al pretender gravar las utilidades con un 2% adicional a lo que establece la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), por lo que el representante judicial del recurrente solicitó la nulidad de la Resolución Nro. 783-1 de fecha 31 de agosto de 1998.

Que en cuanto a la eximente por error de hecho y de derecho excusable, argumenta el representante judicial del recurrente que en el Acta de Reparo Nro. 011690, de fecha 18 de septiembre de 1997 se le impuso a la recurrente una multa por la cantidad de Bs. 311.096,00 correspondiente al 10% del tributo supuestamente omitido del 2%, que luego la misma es aumentada a la cantidad de Bs. 2.469.643,00 equivalente al 86% del monto del tributo omitido según lo establecido en la Resolución objeto de impugnación, por lo que el recurrente considera que es improcedente la multa impuesta por cuanto existió una circunstancia eximente de sanción, aplicable de conformidad con el artículo 79, literales c) y e) del Código Orgánico Tributario.

Que en lo que se refiere a la improcedencia de la actualización monetaria y de los intereses compensatorios, considera el representante judicial del recurrente que el reparo levantado es improcedente por las razones anteriormente expuestas, y que como consecuencia de ello también lo es la actualización monetaria de la supuesta deuda y los intereses compensatorios determinados en la hoja anexa al Acta de Reparo, que para que procedan tales obligaciones es necesario que el reparo quede firme, lo cual no sucede y por lo tanto son improcedentes tales pretensiones de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario.

Por último, solicita sea declarado Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y se declare la Nulidad del Acta de Reparo Nro. 011690 de fecha 18 de septiembre de 1997 y de la Resolución Nro. 783-1 de fecha 31 de agosto de 1998 impugnado por el presente recurso.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Acta de Reparo Nro. 011690, de fecha 18 de septiembre de 1997, notificada en fecha 16 de octubre de 1997.

• Resolución Nro. 783-1, de fecha 31 de agosto de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 04 de noviembre de 1998, mediante la cual procede a formular el reparo a la contribuyente por la cantidad total de DIEZ MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 10.153.204,00), por presuntas diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios, multas, actualización monetaria e intereses compensatorios, durante el período comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1993 hasta el 2do. Trimestre del año 1997, por lo que se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. Bs. 3.110.960,00; por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)).

2. Bs. 253.680,00; por Intereses Moratorios por pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con los artículos 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

3. Bs. 311.096,00; sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario.

4. Bs. 3.460.814,00; por concepto de actualización monetaria según el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario;

5. Bs. 547.011,00; por concepto de intereses compensatorios del doce (12%) anual; y

6. Bs. 2.469.643,00; de multa de conformidad con lo establecido en los artículos 85 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1994 y 86 del Código Orgánico Tributario de 1992, según las agravantes 2 y 5 equivalente al 86% del monto del tributo omitido.

   Promoción de Pruebas de las Partes

   Este Tribunal deja constancia, que ningún Representante Judicial de las partes del presente juicio en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignaron escrito para tales fines.

   Informes de la parte Recurrente

   Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad fijada para el Acto de Informes, no compareció el representante judicial del recurrente para consignar escrito para tales fines.

   Informes del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el Acto de Informes en el presente juicio, el representante judicial del Ente Parafiscal compareció para consignar escrito constante de seis (06) folios útiles y tres (03) anexos, para tales fines.

   Capitulo II

   Parte Motiva

   En el caso sub judice, la controversia se plantea en virtud de haberse emitido por parte de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en contra de la contribuyente de autos la Resolución Nro. 783-1, de fecha 31 de agosto de 1998, notificada a la recurrente en fecha 04 de noviembre de 1998, mediante la cual se procede a formular el reparo a la contribuyente por la cantidad total de DIEZ MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 10.153.204,00), por presuntas diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios, multas, actualización monetaria e intereses compensatorios, durante el período comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1993 hasta el 2do. Trimestre del año 1997, por lo que se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. Bs. 3.110.960,00; por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)).

2. Bs. 253.680,00; por Intereses Moratorios por pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con los artículos 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

3. Bs. 311.096,00; sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario.

4. Bs. 3.460.814,00; por concepto de actualización monetaria según el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario;

5. Bs. 547.011,00; por concepto de intereses compensatorios del doce (12%) anual; y

6. Bs. 2.469.643,00; de multa de conformidad con lo establecido en los artículos 85 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1994 y 86 del Código Orgánico Tributario de 1992, según las agravantes 2 y 5 equivalente al 86% del monto del tributo omitido.

   Considera este Juzgado observar lo preceptuado en el artículo 10 de la ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), que establece:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

   (Subrayado de este Tribunal).

   De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

   Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

   La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

   Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

   En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

   En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

   (Subrayado añadido).

   En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

   Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

   Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   “Cuando el numeral 1° del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

   Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la resolución en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y así se declara.

   Otro de los puntos bajo análisis en el presente fallo, se circunscribe a la procedencia de los intereses compensatorios y actualización monetaria, hechos éstos que es rechazado y ratificado por el recurrente de marras en su escrito Recursivo. En este sentido, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 declaro la nulidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, hoy Artículo 66, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no este definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

   1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

   2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

   Publíquese y regístrese.

   De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.

   Posteriormente en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronuncio sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

   …Omissis…

   La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.

   …Omissis…

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.

   Por las mismas razones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara que son válidos y eficaces los actos determinativos de intereses moratorios, calculados en los términos previstos en el Instructivo sobre la Aplicación e Interpretación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.908, de fecha 27 de febrero de 1996, que estuviesen firmes para la antes indicada fecha de publicación del fallo anulatorio. Así se decide.

   (Negrillas del Tribunal).

   En razón de lo expuesto ut-supra, este Tribunal revoca la Resolución Nro. 783-1 de fecha 31 de agosto de 1998 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) la pretensión de cobro de los intereses compensatorios y la actualización monetaria, ya que, la sentencia citada se basta por si sola para exponer la inconstitucionalidad de tales pretensiones. Y así se declara.

   Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y así se declara.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 4.055.739, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.099, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de CADIPRO MILK PRODUCTS, C.A., antes denominada C.A. DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS (CADIPRO), Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de octubre de 1976, bajo el Nro. 60, Tomo 127-A, Aportante INCE Nro. 279271, de conformidad con lo establecido en los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 783-1, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 31 de agosto de 1998, notificada en fecha 04 de noviembre de 1998, mediante la cual se procede a formular el reparo a la contribuyente por la cantidad total de DIEZ MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 10.153.204,00), por diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios, multas, actualización monetaria e intereses compensatorios, durante el período comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1993 hasta el 2do. Trimestre del año 1997.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   ABG. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   VILMA MENDOZA JIMENEZ

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las diez y treinta de la mañana (10:30) a.m.

   LA SECRETARIA

   VILMA MENDOZA JIMENEZ

   Asunto: AF45-U-1998-000005

   Asunto Antiguo: 1998-1223

   BEOH/VMJ/mjvr.-