Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 4 de Marzo de 2008

Está demostrado que la aptitud del imputado, una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, es decir de acceder a la detención y de identificarse tal cual ha quedado demostrado. Así se declara.

Observa este a quo, que del Acta de pesaje de la presunta droga incautada en el lugar de los hechos; existe determinación expresa para considerar con exactitud los tipos de drogas específicos, empero, de las máximas de experiencia y del Acta Prueba de Orientación que obra al folio 13, puede colegiarse que se trata de una sustancia ilícitas del Tipo Marihuana con un peso neto de cinco (05) gramos con (800) miligramos y siete (07) gramos con novecientos (900) miligramos de Cocaína. Empero, este Juzgado observa que con la puesta en vigencia de la Ley especial en materia de drogas, es indispensable tal determinación para los efectos de la celebración de la audiencia oral de presentación; siendo que el presente caso se pudo realizar tal determinación a través de la toxicología del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta Ciudad, por lo que a criterio de esta Juzgadora, tal circunstancia obedece al cumplimiento de los nuevos parámetros exigidos por la norma in comento. .. Así se declara.

No obstante todo lo anterior, también es consciente este ha considerar que de las actuaciones policiales están ajustadas al procedimiento legal requerido, ya que observamos que acta policial manifiesta que se le encontraron sustancias ilícitas; por otra parte, es de apreciación por este a quo la circunstancia de que se trata de un hecho pluri-ofensivo y de inminente condición de lesa humanidad, como lo es el flagelo de la droga. Visto lo anterior este juzgado DECLARA VALIDA LA ACTUAC10N POLICIAL CONTENIDA EN EL ACTA POLICIAL QUE ENCABEZA ESTA INVESTIGACION, y EN CONSECUENCIA DESECHA LA SOLICITUD DE NULIDAD SOLICITADA POR LA DEFENSA EN ESTE ASUNTO PENAL. Igualmente deja establecido, que en la presente causa se actuó en base al referido artículo 248, eiusdem; mas sin embrago, el alegato de la defensa es recurrente, en cuanto aparece Acta de de prueba de orientación Y pesaje no fue suscrita por la Representación fiscal, lo cual genera imprecisión para determinar la forma de actuación. Quien aquí juzga, colige de tales actas, que estas últimas corresponden a "errores involuntarios" por parte de la representación fiscal y no deben considerarse formas esenciales en este caso. Mas sin embargo, quien aquí juzga, tiene que ser ponderado en su decisión; Y si bien es cierto obra tal circunstancia en este asunto, también es cierto que obra marcada evidencia de interés criminalístico, como lo son las sustancias incautadas así como los demás objetos que guardan una estrecha relación con este delito; de donde lo ajustado a derecho no puede ser sustraer de la investigación a quien en esta audiencia se encuentran relacionado con la misma, sino que por el contrario es sujetarlo a la misma, a objeto de que en la investigación pueda o no desvirtuar la pretensión del Ministerio Público; por lo que en cuanto a la Medida Judicial de Privación de Libertad, no parece lo ajustado a la justicia, visto el grado de incongruencia que genera el procedimiento inicial de investigación; mientras que, por otra parte, la L.P. solicitada por la defensa, contradice la intención de lo aquí juzgado; por lo que este Juez desecha ambas peticiones y acuerda aplicar una medida cautelar que se ajuste a ambas situaciones. Así se declara

Por tales motivos, y en virtud del resguardo al Debido Proceso, al Principio de Derecho a la Defensa, la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA LA FLAGRANCIA y LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 256 Ordinales 3 y 4 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, AL IMPUTADO: CAICEDO U.A.A., venezolano de 20 años titular de la cedula de identidad 19.799.402.

Esta Alzada infiere, que es menester establecer que es la Inspección de personas, la cual esta establecida en el artículo 205 Código Orgánico Procesal Penal y la figura jurídica del Allanamiento, la cual se encuentra prevista y sancionada en los artículos 210 y 211 eiusdem, las cuales establecen lo siguiente:

Artículo 205: INSPECCION DE PERSONAS: La policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

En tal sentido, es oportuno citar, lo establecido por el Catedrático E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, Páginas 309 al 311; respectivamente que:

…El registro de personas es una de las formas más delicadas de diligencia de investigación que pueda suponerse. Si se la somete a estrictos requisitos de control, como la exigencia de orden judicial y la existencia de testigos instrumentales imparciales que presencien la revisión, entonces una serie de actividades delictivas relacionadas con el transporte y ocultamiento de pequeños objetos valiosos, provenientes de la actividad delictiva, serían muy difíciles de manejar. Pero si, en cambio, se la aceptare pura y simplemente podrían dar lugar a numerosas injusticias, ya que esta clase de inspecciones, realizadas por la policía suele ser fuente de implantación fraudulenta de evidencia, bien para extorsionar al delincuente verdadero, de quien se quiere parte del botín, o bien para obligarlo a «colaborar», o quizás para perjudicar a un inocente por algún fin inconfesable.

El Código Orgánico Procesal Penal en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que puedan dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado. En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde los policías no sepan dar explicación de su actuación, esta diligencia carecerá de todo valor. Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de un cacheo o registro de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el registrado, sólo pueden ser tenidos como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deben ser desechados. Lo que por nada del mundo deben olvidar los operadores de justicia, es que el hallazgo de cualquier objeto en poder de una persona no supone de suyo un delito, a menos que se trate de un objeto de ilícita tenencia per se, o que proceda de un delito previamente denunciado e investigado, por lo cual hay que poner especial cuidado en los casos de pequeñas cantidades de droga.

En términos de teoría probatoria, el registro de personas aporta, por lo general una fuente material de prueba (objetos), que puede ser exhibida directamente como tal (prueba material) o puede ser objeto de experticias (prueba pericial). También puede ser fuente de prueba testimonial, ya que puede adverarse el hallazgo mediante la deposición de los agentes actuantes o de eventuales testigos, pues si bien la ley aquí no los exige, nada obsta para que puedan utilizarse, allí donde la premura no lo impida...

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. -Para impedir la perpetración de un delito.

2. -Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Artículo 211. Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

1º. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2º. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3º. La autoridad que practicará el registro;

4º. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5º. La fecha y la firma.

La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

Ahora bien, cabe destacar que la orden de allanamiento es un acto de investigación, el cual es de común inteligencia entender que esta siendo previamente investigado el ciudadano y que el allanamiento dada el principio de la limitación objetiva del registro va dirigido contra quien es imputado. De tal manera que la doctrina y jurisprudencia citada, es conteste en establecer que el allanamiento es un acto de investigación.

Así las cosas, el caso in comento se encuadra dentro de un PROCEDIMIENTO DE FLAGRANCIA, y NO en un ALLANAMIENTO como lo ha inferido el recurrente en su recurso de apelación, en virtud de que los hechos se colige que el imputado ut-supra mencionado fue aprehendido en flagrancia por funcionarios policiales; cuando estos realizaban labores de patrullaje y control en las adyacencias del lugar de los hechos, avistando a un ciudadano que al notar la comisión policial emprendió veloz carrera, para el momento le efectuamos una inspección personal conforme a lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en el bolsillo izquierdo del pantalón (28) envoltorio de papel aluminio contentivo de presunta droga de la denominada (Crack), 01 envoltorio de papel aluminio contentivo de presunta droga de la denominada (Marihuana) y (06) envoltorio de papel sintético de color amarillo con negro contentivo de presunta droga de la denominada (Perico). (Subrayado y negrita de la Sala).

En tal sentido, es oportuno citar, con relación a la aprehensión en flagrancia, en los casos de droga, la sentencia N° 2580 de fecha 11/12/01, expediente N° 002866 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual expresó:

“La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso” (…), en los siguientes términos:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

(Subrayado de la Sala).

La reciente reforma del Código Procesal Penal… define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1.1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor como prueba de la flagrancia podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

(…Omissis)

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida. Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.

(…Omisis)

Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49”.

De igual manera es menester, citar que esta Corte en sentencia N° 08 de fecha 30 de julio de 2003, Expediente N° 1942-03, reiterada en sentencia N° 13 de fecha 23 de abril de 2004, Expediente N° 2188-04, determinó el siguiente criterio:

“La flagrancia, en si misma considerada, no es una conducta delictiva sino la “llama”, el detonante, que dispara la inmediata calificación de la conducta realizada, como delictiva, esto es, la conducta (supuesto de hecho) subsumida en una norma penal sustantiva (supuesto de derecho) que conlleva a señalar esa conducta como antijurídica, sancionada con una pena privativa e libertad, que le es imputable al sujeto sorprendido en el hecho, como en el presente caso, que le fue incautada a la imputada varias porciones de sustancias que, por sus características y por su olor, presuntamente son Marihuana y Crack. El proceso, es a los efectos de la calificación jurídica de la conducta, como delictiva, a fin de que se realice la imputación y opere el derecho a la defensa del imputado, más no para decidir sobre la culpabilidad y la consecuente sanción penalizante…”

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de la investigación presentada por el Ministerio Público y transcrita supra, emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia del imputado CAICEDO U.A.A. en el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el presente alegato. Y así se decide.

En consecuencia, estando ajustado a derecho la decisión recurrida, lo procedente es declaras SIN LUGAR el presente recurso de apelación. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto en fecha en fecha 11/01/2008, por el abogado V.A.I., en su carácter de Defensor del imputado A.A.U.C., contra auto dictado en fecha 05 de Enero de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante la cual decretó medida de cautelar sustitutiva de libertad al referido imputado, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente (E).

C.J.M.

PONENTE

Juez de Apelación, Juez de Apelación,

C.P.G.A.L.

El Secretario.

J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

EXP. Nº 3336-08

CJM/Nicolás