Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 21 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del

Área Metropolitana de Caracas

SALA UNO

Caracas, 21 de septiembre de 2011

201º y 152º

JUEZA PONENTE: DRA. E.D.M.H.

Causa nro: 2679

ACUSADO: H.Y.

VICTIMA: Maquard Ehrstein J.R.

DELITO: Estafa y Apropiación Indebida Calificada

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Calogero A. Salemi Castellana, actuando en defensa de los ciudadanos H.Y. y Á.B., en contra de la decisión proferida en fecha 06 de Junio de 2011, por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otros aspectos procesales declaró sin lugar la solicitud referente a la nulidad de la acusación en cuanto a la ausencia de respuesta parte del Ministerio Público de las pruebas solicitadas por ellos ante ese despacho fiscal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes:

Capítulo I

I.1.- Alegatos del recurrente:

Señala el recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que el escrito de acusación presentado por la vindicta pública, viola el debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva, derechos estos que fueron violados por la Fiscalía en perjuicio de su patrocinado, durante el proceso de investigación, toda vez que la Vindicta Pública no evacuó las diligencias de investigación que le fueron solicitadas en fecha 16 de Marzo de 2010, y las cuales están referidas a oficiar a la Sudaban, pidiendo información de las cuentas que el ciudadano J.R.M. poseía en las distintas instituciones financieras, una vez recibidas solicitar los movimientos bancarios, se citara al ciudadano L.W., se solicito se oficiara a la División correspondiente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de que efectuara experticia contable a todo el movimiento bancario que tuvo la cuenta corriente de Corporación T.R.K. C.A., en el Banco de Venezuela, Experticia grafotécnica a la firma del ciudadano J.R.M., que aparece al pie del finiquito de las Sociedades Mercantiles Corporación T.R.K., que es evidente que la ausencia de pronunciamiento por parte del Ministerio Público, en relación a las precitadas diligencias de investigación que no fueron evacuadas, ni negadas, causa indefensión a su representado y afectan gravemente sus derechos constitucionales, que la vindicta pública, según acta de fecha 17 de enero de 2011, es decir, después de diez meses y un día que le fueron solicitadas la evacuación de las diligencias de investigación, niega las mismas sin notificación alguna a esa defensa, diligencias de investigación que se señalan, oficio al Preescolar A.L., solicitando información sobre la forma de pago en que el ciudadano J.R.M. efectuaba las mensualidades, Experticia Grafoquimica a las notas semanales que se llevaban en las Sociedades Mercantiles Corporación T.R.K. C.A. y Corporación Internacional Yannuzzelli C.A., para el pago de la nómina y los gastos semanales incluidos en ellos el pago del sueldo y gastos personales del ciudadano J.R.M., con el objeto de determinar la antigüedad de los mismos, experticia grafotécnica a la firma que aparece del ciudadano J.R.M., en el Libro de Accionistas de la Sociedad Mercantil Corporación Internacional Yannuzzelli C.A., con esta prueba se pretendía demostrar que J.R.M. estaba de acuerdo con la administración que llevó su patrocinado conjuntamente con él en la Sociedad Mercantil Corporación T.R.K. C.A., firma esta en el libro de accionistas que demuestra la venta de sus acciones en la Sociedad Mercantil Corporación Internacional Yannuzzelli C.A., que el objeto de la mencionada prueba era determinar que los pagos siempre se realizaban en efectivo, proveniente de los cheques que cobraba por taquilla la ciudadana Á.B., y que recibía la presunta victima por concepto de sueldo semanal, que no pueden ser inoficiosas esas pruebas, por cuanto la primera pretendía demostrar que del efectivo de los cheques que cobraba por taquilla la ciudadana Á.B., cheques estos que la presunta victima dice que le fue forjada su firma, se le daba parte de ese efectivo a la presunta victima R.M. para pagar los gastos a los que hacen referencia las diferentes notas semanales, por lo que cabe preguntarse si la presunta victima sabía que no había firmado esos cheques en cuestión, porque recibió el efectivo proveniente de esos cheques y con la experticia al libro de Accionistas se demostraba que con el traspaso de las acciones de Corporación Internacional Yannuzzelli, C.A., la presunta victima procedía a cumplir con el último compromiso adquirido en el finiquito suscrito a favor de su patrocinado, que esta negativa de la vindicta pública, viola el derecho a la defensa, aun mas cuando solo dos días después, es decir en fecha 19 de enero de 2011, presenta su escrito de Acusación en contra del ciudadano H.Y., por lo que se hace mas evidente la intención manifiesta de la vindicta pública de violar el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, en que momento esa defensa podía ejercer el control jurisdiccional de estas diligencias que fueron negadas, diez meses y un día después de su promoción y dos días antes de la acusación, sin notificación alguna, lo que hace sea materialmente imposible para la defensa atacar el mencionado acto a través del control judicial, por ello se pidió y se pide la nulidad absoluta de la acusación presentada a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que la fiscalía procedió en fecha 17 de enero de 2011, es decir siete días después que compareció a pedir el diferimiento del Acto de imputación, procedió a negarse tres de las diligencias de investigación solicitadas, no notificándolo de dicha acta en forma alguna y procede a presentar Acusación en contra de sus patrocinados en fecha 19 de Enero de 2011, es decir que en vez de imputar a su patrocinado y evacuar las diligencias de investigación, tal y como se había comprometido con esa representación legal en fecha 10 de enero de 2011, procedió de una vez a acusar a sus patrocinados, en forma a todas luces intencional y en evidente parcialidad con la presunta victima, violándole nuevamente su derecho a la defensa, aunque al a quo le fue manifestada esta irregularidad no ejerció las facultades establecidas en los artículos 103 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal, que el a quo de una simple lectura, se hubiera percatado de todas las veces que la defensa acudió al ente fiscal, por cuanto se le hace llenar a la defensa un formato de entrevista y que la vindicta pública había comenzado con la evacuación de las diligencias de investigación solicitadas por la coimputada Á.B., cuando libra oficio al Banco Mercantil y entrevista al ciudadano V.B. y en teoría la vindicta pública una vez concluida las diligencias de investigación de Á.B., comenzaría a evacuar las solicitadas por H.Y., posteriormente en fecha 13 de diciembre según acta cursante a los autos señala que llamó al coimputado H.Y., a los fine de notificarlo que debía comparecer como imputado el día 20 de enero de 2011, debidamente asistido de abogado juramentado ante un Tribunal de Control tal y como consta además de la citación cursante a los autos, por lo que jamás esa defensa podía imaginarse que le iban a ser negadas las diligencias de investigación solicitadas, siendo materialmente imposible para esa defensa prever ese hecho futuro e incierto y acudir al control judicial, sin existir, previamente, una negativa razonada del Ministerio Público a las diligencias investigativas solicitadas, ya que para ese momento procesal se encontraba evacuando las solicitadas por Á.B., ello sería como apelar de una sentencia que no se ha dictado, de igual manera el a quo reconoce que le fue violado el derecho a la defensa a los imputados por cuanto el Ministerio Público no había practicado las diligencias de investigación solicitadas y reconoce que no le fue notificada la negativa de fecha 17 de enero de 2011 a la defensa, pero aun cuando dice que le asiste la razón a la defensa inexplicablemente declara sin lugar la nulidad planteada conforme a derecho, aun cuando le fue señalada verbalmente la sentencia número 1661, de fecha 03-10-06, la cual es vinculante a la presente causa, dictada por la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.r., haciendo caso omiso de la misma, que incurre además el a quo en el vicio de ultra petita por cuanto decide en la misma audiencia preliminar, que la negativa fiscal de fecha 17 de enero de 2011 se encuentra ajustada a derecho, sin importarle que le fue violado el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto le cercenó el derecho de ser notificado de la negativa, antes de presentar la acusación, en fecha 19 de enero de 2011, es decir, un día antes de que fuera nuevamente imputado H.Y., tal y como consta en autos, impidiéndole de esta forma acudir al control judicial, de igual manera el a quo pretende en su viciado auto de señalar que la defensa debía impulsar y realizar todas las diligencias necesarias para la práctica de la entrevista del ciudadano Ladislado wohltein, siendo esas facultades exclusivas del Ministerio Público quien es el Director de Proceso y tiene el poder de hacer comparecer a un testigo y ordenar las experticias solicitadas competencia esta que no tiene la defensa, del texto de la sentencia se evidencia que el a quo también viola el derecho a la defensa y debido proceso de sus patrocinados, mas aun cuando señala que declarar la nulidad iría en contra del propio imputado, que en virtud de lo antes expuesto solicita que la Corte de Apelaciones ordene la nulidad de la Acusación presentada y reponga la causa a la fase de investigación, a los efectos que la Vindicta Pública recabe todas y cada una de las pruebas que sean pertinentes en el proceso, no solo las que sean concernientes y la inculpación de mi patrocinado, sino aquellas que demuestren su inocencia establecido en la Constitución, toda vez que el Ministerio Público siendo el titular de la acción penal debe traer toda prueba que contribuya al esclarecimiento de los hechos, tanto los que responsabilicen, así como lo que exculpen, debiéndose evacuar las pruebas solicitadas ya que este es uno de los derechos mas preciados en el proceso penal, y que tiende a demostrar la verdad de los hechos y desvirtuar los alegatos realizados por la presunta victima, la falta de evacuación de las diligencias de investigación que fueron promovidas, evitan una verdadera concatenación de la verdad, que conllevaría a la falsedad de la denuncia, toda vez que con la mancomunidad de diligencias promovidas, debería cambiar el criterio fiscal y producirse un sobreseimiento, ya que la conducta sostenida por mis patrocinados en modo alguno encuadran en el tipo legal por el cual fueron acusados y en el supuesto negado, que con la evacuación de las diligencias promovidas, esta defensa iría a juicio con todas las pruebas que le son necesarias para demostrar la inocencia de sus patrocinados, pruebas estas que en modo alguno pueden ser subsanadas sin su evacuación, de allí la procedencia de la nulidad absoluta solicitada, y aun cuando el delito de apropiación indebida por el cual fue acusado Horació Yannuzzulli se encuentra prescrito, a tenor de las normas previstas en el Código Penal derogado, por cuanto esta investigación se inició durante la vigencia del mismo, por lo que deben aplicarse las normas sobre prescripción especial allí establecidas, mi representado quiere someterse a todo tipo de investigación, a fin de demostrar su inocencia y la falsedad de la denuncia interpuesta, ya que el interés supremo de la defensa expuesta es la búsqueda de la verdad, por cuanto de la perfección de la Ley radica en la búsqueda de la verdad verdadera y por ende la correcta aplicación de la Justicia, y esta solo se consigue respetando los derechos constitucionales de las partes intervinientes en el proceso, entre ellos el debido proceso, el derecho de petición y el derecho a la defensa.

Capitulo II

II.1.- De la contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano Yannuzzelli Horacio, el mismo fue ejercido, señalando que se desprende que la defensa en su escrito temerario, trató de pretender que se le viola sus derechos, arguyo la representación fiscal que actuando ajustado a derecho con lo establecido en el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el artículo 51 ejusdem, en relación con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, dio oportuna respuesta en su debida oportunidad legal en relación a la solicitud de diligencias solicitadas por el defensor atendiendo a las exigencias del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, señalando su pertinencia y necesidad, considera esa representación fiscal que el juzgador detalladamente evaluó y analizó todas las diligencias realizadas por el Ministerio Público, la calificación jurídica dada a los mismos, el procedimiento para su enjuiciamiento, lo cual se encuentra claramente desarrollado y explanado del auto por medio del cual se motiva la decisión dictada, que se ha de partir de que toda la motivación de una decisión debe reunir cinco características esenciales, a saber, ser expresa, clara, completa, legítima y lógica, condiciones que se pueden verificar al realizar análisis de la decisión apelada, bastándose por si sola la misma, no produciéndose remisión alguna a otro acto, a las constancias del proceso, ni mucho menos reemplazable por una alusión global a los elementos de convicción presentados, que en la presente causa considera esa representación fiscal que por medio de la decisión impugnada se ha dado una respuesta racional a las alegaciones realizadas por el destinatario jurisdiccional, no atentándose por ende en contra del derecho a motivación de la decisiones, a la par de respetarse la dignidad humana, siendo la dignidad el núcleo de todos los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 3 y 30, que por último solicita que el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano H.Y., sea declarado sin lugar y se confirme la decisión impugnada.

Capítulo II

LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en los siguientes términos:

“…que dentro del acervo de diligencias investigativas efectuadas durante la fase preparatoria, se logra constatar que ciertamente el Ministerio Público mediante acta del 17 de enero de 2011, dio pronunciamiento a las diligencias relacionadas con el oficio dirigido al Preescolar A.L. y a la practica de las experticias grafoquímica y grafotécnica, emitiendo pronunciamiento a tenor de lo consagrado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que a juicio de este mismo Tribunal los pronunciamientos emitidos por el órgano fiscal se encuentran ajustado a derecho, a saber en cuanto a la primera diligencia, no se explicó ostensiblemente sobre la pertinencia y necesidad de la practica de dicha diligencia. En cuanto al segundo y tercer acto, mas allá de resultar inoficiosas como lo refirió el ente fiscal, las mismas se encuentran generalizadas con que conllevaría sin lugar a dudas a alcanzar una mayor dilación procesal, tanto por la naturaleza de sus practicas tomando en cuenta el número de recaudos consignados, sin establecerse el objeto que pretende alcanzarse con ellos; máxime cuando el titular de la acción penal ha señalado que con los resultados obtenidos no se hubiere obtenido un acto conclusivo diferente al emitido por el Ministerio Público. En otro orden de ideas el Ministerio Público, consignó citación dirigida al ciudadano L.W., tal como lo pretendiera la defensa, sin embargo el referido ciudadano no compareció ante el Despacho fiscal y por ende la representación de la defensa que hoy denuncia por nulidad, al observar de actas que se encontraba librada citación de un ciudadano a los fines de prestar entrevista como así lo requirió, como parte interesada también debió hacer las diligencias pertinentes para alcanzar la comparecencia efectiva de dicho ciudadano. Sin embargo en el presente caso, se observó una omisión o falta de impulso de la defensa como parte interesada para alcanzar la comparecencia efectiva de dicho ciudadano. Sin embargo en el presente caso, se observó una omisión o falta de impulso de la defensa como parte interesada para alcanzar tal acto investigativo, pese a que el ente fiscal acordara su práctica. Resulta dable igualmente resaltar, que desde el 16 de marzo de 2010, hasta la fecha de resultar presentado el acto conclusivo, la misma representación de la Defensa, no agotó las vías ordinarias o extraordinarias para alcanzar la práctica efectiva de las diligencias solicitadas. Pues bien, no acudió nuevamente al ente fiscal para verificar la practica o no de tales diligencias, tampoco acudió al superior jerárquico para resolver por la vía administrativa la omisión del representante fiscal encargado del presente caso, y mucho menos durante ese lapso acudió ante la sede jurisdiccional, para que a tenor de lo consagrado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, se cumpliera con el Control Judicial y así el órgano jurisdiccional ejerciera el control en el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República. Y como se aprecia, el Fiscal del Ministerio Público no solo está facultado para hincar una investigación penal, sino además para ordenar la práctica de las demás diligencias tendentes a investigar y hacer constar su comisión de los hechos objeto de la investigación, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. Al respecto, los actos del Ministerio Público como director de la investigación, están sometidos a la supervisión y el Control permanente de los Jueces, lo que le confiere carácter jurisdiccional a la fase preparatoria, en tal virtud el Código Orgánico Procesal Penal define el cometido de la fase preparatoria en su artículo 280…A estos efectos, el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación deberá disponer de las diligencias de investigación que sean cónsonas con el tipo de delito investigado; por ello consecuencialmente, uno de los resultados conclusivos de la fase preparatoria, está relacionado con el acto procesal de la acusación fiscal, según lo consagrado en el artículo 326 del COPO, lo cual da inicio a la fase intermedia del proceso penal, cuyo acto fundamental tal como se señaló up supra, es la celebración de la audiencia preliminar, al término de la cual el Juez de Control deberá admitir total o parcialmente la acusación fiscal o de la victima y ordenar el enjuiciamiento, en cuyo caso debe remitir las actuaciones al tribunal de juicio. Ahora bien, al observar lo expuesto por la defensa penal del imputado de autos, en su escrito presentado el 13 de abril de 2011, mediante el cual solicita formalmente la nulidad del acto conclusivo fiscal presentado en contra de su representado, a juicio de este Juzgado de Control, ciertamente la anterior representación de la defensa penal presentó un escrito del cual entre otros particulares logra inferirse que tampoco se le permitió, hacer uso del citado Control Judicial, desde la fecha del pronunciamiento fiscal dictado el 17 de enero del presente año. Sin embargo, tal como se refirió antes este Tribunal, para ejercer esta vía jurisdiccional, no solo debe esperarse un pronunciamiento; y para ello se observa de actas, la omisión de la defensa de la cual se hizo referencia igualmente. Por consiguiente, del análisis efectuado por este Tribunal, debe concluirse que en principio pudiera existirle la razón al recurrente, al no practicársele algunas diligencias solicitadas durante la fase investigativa al Ministerio Público. Es por ello, que la violación de la mencionada garantía constitucional debería acarrear en principio, la declaratoria de nulidad del auto conclusivo dictado, sin embargo a lo anterior, debe este Tribunal examinar si dicha nulidad es útil y no acarrea un perjuicio procesal imputado, así tenemos: Todo órgano jurisdiccional en el proceso está obligado, entre otros, a proteger las garantías y derechos constitucionales de las partes que configuran el Debido Proceso, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entonces señalarse, que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el derecho al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 21 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Juzgado de Control está plenamente consciente de los derechos que le asisten y le competen al justiciable en el desarrollo del proceso penal. Resulta evidente en actas y así lo estima este órgano judicial, que en el presente caso el Ministerio Público, como titular de la acción penal en representación del estado, no realizó todas las diligencias que le fueron solicitadas por el imputado a través de su defensa penal por su parte, tampoco desaprovechó las vías y demás herramientas procesales para alcanzar su pretensión, a la luz de lo consagrado en el artículo 282 de la Ley Adjetiva Penal. Pero por su parte, la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República, ha destacado que las “nulidades son un mecanismo previsto a los efectos de controlas la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las victimas, imputados y demás sujetos procesales… (Sala Constitucional, Exp. 07-0827. Sent. N° 1520, del 20-07-07) No obstante, al revisar las actuaciones que integran el presente proceso penal, se evidencia que el mismo se encuentra en su fase intermedia, en virtud de la acusación penal. Por lo tanto este Tribunal, al observar el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra “…Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor…” estima conveniente a favor del imputado de autos, no retrotraer la presente causa a su fase preparatoria, por cuanto dicho enjuiciable si bien se encuentra en libertad, el proceso se ha mantenido por casi seis años, el cual podría extenderse por un tiempo mayor, lo que redundaría en un gravamen irreparable en su perjuicio y del proceso, por cuanto podría alcanzarse posiblemente la extensión de la acción penal, por vía de la prescripción, sacrificándose sin lugar a dudas la finalidad del proceso, previstas en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Estimando quien acá decide, que ante la posibilidad de preservar en todo momento una reposición inútil y perjudicial para el imputado de autos y del proceso, por cuanto el ciudadano L.W., podría prestar testimonio en un posible juicio oral y público, tal como lo señaló la Vindicta Pública en el presente caso, igualmente consta en actas los demás resultados de las experticias grafotécnicas y contables relacionadas con la finalidad pretendida por la misma defensa penal en su escrito de solicitud, y en estricto resguardo a lo estatuido en la transcripción parcial del artículo 196 que se hiciera up supra, este Tribunal de Alzada considera procedente y ajustado a Derecho declarar SIN LUGAR la presente solicitud de nulidad del escrito acusatorio. Y ASI SE DECIDE…”.

Capítulo III

MOTIVA

Esta Sala para decidir realiza las consideraciones siguientes:

Esta Sala en fecha 26 de junio de 2011, admitió la presente acción recursiva interpuesta por el abogado Calogero A. Salemi Castellana, actuando en representación de los ciudadanos H.Y. y Á.B., en contra de la decisión proferida en fecha 06 de Junio de 2011, por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otros aspectos procesales declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación, requerida en virtud de la ausencia de respuesta por parte de la Representación Fiscal de las pruebas solicitadas por ellos ante esa dependencia en su debida oportunidad.

En razón de la denuncia antes señalada este Órgano Colegiado considera pertinente transcribir extracto de la sentencia nro 221, de fecha 04 de marzo de 2011, con carácter vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dejo asentado lo siguiente:

….Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…

:

Al respecto, esta Alzada una vez precisada la denuncia realizada por los recurrentes de autos, la cual esta dirigida en contra del pronunciamiento proferido por el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal, se permite citar los términos en el que fue dictado a los fines de analizar su contenido y constatar lo argüido por los apelantes, quedando sustentado decisión dictada por el a quo bajo las siguientes consideraciones :

“…Que dentro del acervo de diligencias investigativas efectuadas durante la fase preparatoria, se logra constatar que ciertamente el Ministerio Público mediante acta del 17 de enero de 2011, dio pronunciamiento a las diligencias relacionadas con el oficio dirigido al Preescolar A.L. y a la practica de las experticias grafoquímica y grafotécnica, emitiendo pronunciamiento a tenor de lo consagrado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que a juicio de este mismo Tribunal los pronunciamientos emitidos por el órgano fiscal se encuentran ajustado a derecho, a saber en cuanto a la primera diligencia, no se explicó ostensiblemente sobre la pertinencia y necesidad de la practica de dicha diligencia. En cuanto al segundo y tercer acto, mas allá de resultar inoficiosas como lo refirió el ente fiscal, las mismas se encuentran generalizadas con que conllevaría sin lugar a dudas a alcanzar una mayor dilación procesal, tanto por la naturaleza de sus practicas tomando en cuenta el número de recaudos consignados, sin establecerse el objeto que pretende alcanzarse con ellos; máxime cuando el titular de la acción penal ha señalado que con los resultados obtenidos no se hubiere obtenido un acto conclusivo diferente al emitido por el Ministerio Público. En otro orden de ideas el Ministerio Público, consignó citación dirigida al ciudadano L.W., tal como lo pretendiera la defensa, sin embargo el referido ciudadano no compareció ante el Despacho fiscal y por ende la representación de la defensa que hoy denuncia por nulidad, al observar de actas que se encontraba librada citación de un ciudadano a los fines de prestar entrevista como así lo requirió, como parte interesada también debió hacer las diligencias pertinentes para alcanzar la comparecencia efectiva de dicho ciudadano. Sin embargo en el presente caso, se observó una omisión o falta de impulso de la defensa como parte interesada para alcanzar la comparecencia efectiva de dicho ciudadano. Sin embargo en el presente caso, se observó una omisión o falta de impulso de la defensa como parte interesada para alcanzar tal acto investigativo, pese a que el ente fiscal acordara su práctica. Resulta dable igualmente resaltar, que desde el 16 de marzo de 2010, hasta la fecha de resultar presentado el acto conclusivo, la misma representación de la Defensa, no agotó las vías ordinarias o extraordinarias para alcanzar la práctica efectiva de las diligencias solicitadas. Pues bien, no acudió nuevamente al ente fiscal para verificar la practica o no de tales diligencias, tampoco acudió al superior jerárquico para resolver por la vía administrativa la omisión del representante fiscal encargado del presente caso, y mucho menos durante ese lapso acudió ante la sede jurisdiccional, para que a tenor de lo consagrado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, se cumpliera con el Control Judicial y así el órgano jurisdiccional ejerciera el control en el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República. Y como se aprecia, el Fiscal del Ministerio Público no solo está facultado para hincar una investigación penal, sino además para ordenar la práctica de las demás diligencias tendentes a investigar y hacer constar su comisión de los hechos objeto de la investigación, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. Al respecto, los actos del Ministerio Público como director de la investigación, están sometidos a la supervisión y el Control permanente de los Jueces, lo que le confiere carácter jurisdiccional a la fase preparatoria, en tal virtud el Código Orgánico Procesal Penal define el cometido de la fase preparatoria en su artículo 280…A estos efectos, el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación deberá disponer de las diligencias de investigación que sean cónsonas con el tipo de delito investigado; por ello consecuencialmente, uno de los resultados conclusivos de la fase preparatoria, está relacionado con el acto procesal de la acusación fiscal, según lo consagrado en el artículo 326 del COPP, lo cual da inicio a la fase intermedia del proceso penal, cuyo acto fundamental tal como se señaló up supra, es la celebración de la audiencia preliminar, al término de la cual el Juez de Control deberá admitir total o parcialmente la acusación fiscal o de la victima y ordenar el enjuiciamiento, en cuyo caso debe remitir las actuaciones al tribunal de juicio. Ahora bien, al observar lo expuesto por la defensa penal del imputado de autos, en su escrito presentado el 13 de abril de 2011, mediante el cual solicita formalmente la nulidad del acto conclusivo fiscal presentado en contra de su representado, a juicio de este Juzgado de Control, ciertamente la anterior representación de la defensa penal presentó un escrito del cual entre otros particulares logra inferirse que tampoco se le permitió, hacer uso del citado Control Judicial, desde la fecha del pronunciamiento fiscal dictado el 17 de enero del presente año. Sin embargo, tal como se refirió antes este Tribunal, para ejercer esta vía jurisdiccional, no solo debe esperarse un pronunciamiento; y para ello se observa de actas, la omisión de la defensa de la cual se hizo referencia igualmente. Por consiguiente, del análisis efectuado por este Tribunal, debe concluirse que en principio pudiera existirle la razón al recurrente, al no practicársele algunas diligencias solicitadas durante la fase investigativa al Ministerio Público. Es por ello, que la violación de la mencionada garantía constitucional debería acarrear en principio, la declaratoria de nulidad del auto conclusivo dictado, sin embargo a lo anterior, debe este Tribunal examinar si dicha nulidad es útil y no acarrea un perjuicio procesal imputado, así tenemos: Todo órgano jurisdiccional en el proceso está obligado, entre otros, a proteger las garantías y derechos constitucionales de las partes que configuran el Debido Proceso, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entonces señalarse, que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el derecho al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes, consagrados en los artículos 21 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Juzgado de Control está plenamente consciente de los derechos que le asisten y le competen al justiciable en el desarrollo del proceso penal. Resulta evidente en actas y así lo estima este órgano judicial, que en el presente caso el Ministerio Público, como titular de la acción penal en representación del estado, no realizó todas las diligencias que le fueron solicitadas por el imputado a través de su defensa penal por su parte, tampoco desaprovechó las vías y demás herramientas procesales para alcanzar su pretensión, a la luz de lo consagrado en el artículo 282 de la Ley Adjetiva Penal. Pero por su parte, la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República, ha destacado que las “nulidades son un mecanismo previsto a los efectos de controlas la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las victimas, imputados y demás sujetos procesales… (Sala Constitucional, Exp. 07-0827. Sent. N° 1520, del 20-07-07) No obstante, al revisar las actuaciones que integran el presente proceso penal, se evidencia que el mismo se encuentra en su fase intermedia, en virtud de la acusación penal. Por lo tanto este Tribunal, al observar el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra “…Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor…” estima conveniente a favor del imputado de autos, no retrotraer la presente causa a su fase preparatoria, por cuanto dicho enjuiciable si bien se encuentra en libertad, el proceso se ha mantenido por casi seis años, el cual podría extenderse por un tiempo mayor, lo que redundaría en un gravamen irreparable en su perjuicio y del proceso, por cuanto podría alcanzarse posiblemente la extensión de la acción penal, por vía de la prescripción, sacrificándose sin lugar a dudas la finalidad del proceso, previstas en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Estimando quien acá decide, que ante la posibilidad de preservar en todo momento una reposición inútil y perjudicial para el imputado de autos y del proceso, por cuanto el ciudadano L.W., podría prestar testimonio en un posible juicio oral y público, tal como lo señaló la Vindicta Pública en el presente caso, igualmente consta en actas los demás resultados de las experticias grafotécnicas y contables relacionadas con la finalidad pretendida por la misma defensa penal en su escrito de solicitud, y en estricto resguardo a lo estatuido en la transcripción parcial del artículo 196 que se hiciera up supra, este Tribunal de Alzada considera procedente y ajustado a Derecho declarar SIN LUGAR la presente solicitud de nulidad del escrito acusatorio. Y ASI SE DECIDE…”.

Al respecto, observa este Órgano Colegiado inserto de los folios 07 al 14 del anexo A y B de la pieza II, que en fechas 12 y 16 marzo de 2010, el abogado Calogero Salemi Castellana, en representación del sindicado de autos, solicitó a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público la practica de los siguientes medios pruebas:

1- Oficiar al preescolar A.L..

2- Se oficie a sudeban (no respondida por la fiscalía)

3- Se oficie a la oficina principal del Banco Mercantil (no respondida por la fiscalía)

4- Ordenar la citación del ciudadano L.W. (no respondida por la fiscalía)

5- Solicitar experticia contable al movimiento bancario que tuvo la cuenta corriente de corporación T.R.K. (si fue respondida por la fiscalía)

6- Experticia grafotecnica a la firma del ciudadano J.R.M. que aparece en el finiquito de las sociedades mercantiles Corporación internacional Yannuzzelli C.A. y Corporación T.R.K. (respondida por la fiscalía pero no acordada)

7- Experticia grafotecnica a la firma que aparece del ciudadano J.R.M. en el libro de accionistas de la sociedad mercantil corporación internacional yannuzzelli (respondida por la fiscalía pero no acordada).

8- Experticia grafotecnica a la firma que aparece del ciudadano J.R.M. en el libro de accionistas de la sociedad mercantil corporación internacional yannuzzelli ( respondida por la fiscalía pero no acordada)

9- Experticia grafoquimica, correspondientes a las notas semanales que se llevaban en la sociedades mercantiles Corporación T.R.K. y Corporación internacional yannuzzelli (respondida por la fiscalía pero no acordada)

10- Experticia grafotecnica de la firma que aparece a los folios 5 y 6 del documento de fecha 05-04-05.

11- Experticia grafoquimica a la agenda del año 2004 a los fines de corroborar la data de la tinta.

12- Experticia comparativa de las copias de los servicios, CANTV, luz y deposito que se hacían en efectivo al ciudadano J.R.M.

13- solicita oficiar a la división de medicatura forense del CICPC, a los fines de que informen si una persona bajo los efectos del alcohol y sustancias psicotrópicas puede efectuar una firma

14- ordenar la citación de la ciudadana Yulimar Montilla

15- ordenar la citación de la ciudadana Milany Peña

16- ordenar la citación de la ciudadana Mailing Capote

17- ordenar la citación del ciudadano v.A.

18- solicitar experticia contable de las cuentas nros 0102-0491-72-0000045159 y 0102-0491-75-0102488606

19- solicitar experticia contable a las cuentas del ciudadano S.M. en el banco mercantil, números: 0105-0018-44-0018528708 y 0105-0018-41-1018494812

20- experticia contable a todo el movimiento bancario que tuvo la cuenta corriente n° 0102-0491-76-0001010455 del Banco de Venezuela

Así pues, se percató esta Alzada que corre inserto de los folios 139 al 140, de la pieza II, de fecha 17 de enero de 2011 acta mediante el cual la Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público da respuesta a la solicitud de diligencias requeridas por el abogado Calogero A. Salemi Castellana en los siguientes términos:

En Primer Lugar: “ ….Solicita la defensa se oficie al preescolar ABIGAIL LOZANO…..”

considera esta representación fiscal que la misma inútil, e inoficiosa, por cuanto la defensa no indica la pertinencia y necesidad (sic) de lo que pretende desvirtuar en la investigación.

En Segunda Lugar:

“…..Solicita la Defensa se realice Experticia Grafoquimica a los recaudos acompañados con la letra “C”, correspondientes a las notas semanales…….

En Tercera Lugar:

“Solicito (sic) la realización de una Experticia Grafotécnica, a la firma que aparece del ciudadano J.R.M., en el Libro de Accionista de la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN INTERNACIONAL YANNUZZELLI, C.A., el cual acompaño en original marcado con la letra “B”……..

….. Tales diligencias son inoficiosas, puesto que las mismas no permiten desvirtuar la imputación fiscal….

En fecha 19 de enero de 2011, la vindicta pública presentó acusación fiscal promoviendo en el capitulo V, los medios de pruebas que fueron solicitados por el profesional del derecho Calogero A. Salemi Castellana, constituyendo los siguientes:

La declaración de las ciudadanas Yulimar Montilla, Milany Peña y Mailing Capote.

El día 06 de junio de 2011, se llevo a acabo audiencia preliminar, por ante el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la que no solo se admitió los medios de pruebas ofrecidas por la representación fiscal sino también los ofertados por el abogado Calogero A. Salemi Castellana, en su escrito de contestación de la acusación fiscal, como lo son el finiquito de sociedades de fecha 15 de diciembre de 2004, suscrito por el ciudadano J.R.M. y el libro de accionistas de la sociedad mercantil CORPORACION INTERNACIONAL YANUAZZELLI, C.A, pronunciándose además la recurrida sobre la solicitud de nulidad de la acusación fiscal interpuesta por el profesional del derecho Calogero A. Salemi Castellana, en su escrito de descargo en el cual denuncia que fue presentada acusación fiscal sin haberse practicado las pruebas solicitadas por ellos lo que genera una flagrante violación de los derechos de sus defendidos.

Al respecto aprecia esta Corte de Apelaciones que el A quo realizó un estudio consonó de cada una de las actas que corren inserta en la causa hoy sometida a nuestro conocimiento, pues se constata que el recurrente entre las fechas 12 y 16 de marzo de 2010, acudió ante el despacho fiscal a requerir la practicas de diferentes diligencias de investigación, la vindita pública en escrito de fecha 17 de enero de 2011, expreso los motivos por los cuales estimo no pertinente efectuar tres (03) de las veinte (20) pruebas solicitadas; presentando el día 18 de enero de los corrientes el respectivo acto conclusivo consistente en acusación fiscal en contra del ciudadano H.Y.M., por los delitos de Estafa y Apropiación Indebida Calificada, ahora bien en primer lugar constata esta Alzada que había transcurrido aproximadamente nueve meses desde que el recurrente de autos requiriera la practica de las diferentes diligencias de investigación hasta que el representante fiscal presentara su escrito de acusación, lapso considerablemente extenso para que hayan accionado a través de los instrumentos procesales que le están dado lo necesario para hacer valer sus derechos e intereses y obtener así el resultado que deseaba, pues nuestra N.P.V. frente a circunstancias como a las que hoy estudiamos, coloca a disposición de los justiciables el control judicial, el cual comporta en esta fase de investigación del proceso penal, la facultad a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, el ser garantes del cumplimiento de los principios y garantías impregnados en nuestra legislación.

El artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Así las cosas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 884, de fecha 11 de mayo de 2007, en relación al control judicial estableció lo siguiente:

Por último, en lo atañidero a la denuncia de violación a los preindicados derechos fundamentales del accionante de autos, como consecuencia de la negativa del supuesto agraviante a la declaración de nulidad de la acusación fiscal, observa la Sala que dicho pronunciamiento fue solicitado porque, según alegó la parte actora, el Ministerio Público omitió la práctica de diligencias que aquella habría solicitado al titular de la investigación, de conformidad con la potestad que le otorgaba el artículo 131 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, consta en autos que el legitimado pasivo desestimó la referida pretensión de nulidad, porque “la defensa tuvo la oportunidad de solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias para el esclarecimiento de los hechos y sólo en el caso de este último las considere impertinentes o inútiles, es que puede la defensa acudir por ante el tribunal de control quien es el encargado del control judicial de la investigación, estando facultado para resolver las peticiones de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. De la revisión de la presente causa no se observa que la defensa haya recurrido por ante el tribunal de control a fin de ejercer ese derecho en nombre de su representado, mal puede entonces pretender la defensa oponerse mediante el planteamiento de una nulidad por infracción de los derechos constitucionales de su representado alegando tal inobservancia por parte de la representación fiscal”.

Respecto de la motivación que se acaba de transcribir, encuentra la Sala que, en efecto, a la competencia del Juez de Control está asignado el control judicial de la investigación, tal como lo preceptúa el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el de la regularidad del proceso, según el artículo 104 eiusdem. Así las cosas, respecto de la omisión fiscal que denunció, el actual quejoso debió ocurrir ante el Juez de Control, para la activación del control en referencia, para lo cual, contrariamente a lo que alegó el demandante, no existía impedimento alguno, por razón de la incidencia de recusación que se suscitó dentro de la causa penal que se le sigue; ello, porque el artículo 94 de la predicha ley procesal dispone, dentro de la tramitación de dicha incidencia, una eficaz prevención al riesgo de dilación procesal que pudiera derivar de aquella. Así, en la situación que se examina, bien pudo el imputado acudir ante el Tribunal de Control –lo cual no hizo-, mediante la consignación del respectivo escrito ante el órgano encargado por el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal, para la recepción y distribución del referido recaudo, de suerte que no se corresponde con la realidad legal el alegato de dicha parte, para la justificación de su predicha omisión, de inexistencia de órgano jurisdiccional para la interposición de su solicitud de activación del control judicial de la investigación. No obstante el precedente razonamiento, esta Sala, más allá de la convicción que pueda tener sobre la conformidad jurídica de la situación que actualmente valora, observa que el Juez falló sobre el punto sub examine, mediante el ejercicio de una legítima potestad de interpretación, de la cual hizo uso de manera coherente, sin contradicciones y con amplio análisis de disposiciones normativas vigentes en la República; de allí que, independientemente de que se compartan o no los términos de dicha interpretación, debe afirmarse la validez de la misma, como afirmación de la efectiva vigencia de la garantía de independencia y autonomía de los jueces que proclaman los artículos 26 y 256 de la Constitución, razón por la cual esta juzgadora estima que el legitimado pasivo actuó dentro de los límites de su competencia, dentro de la concepción amplia que este M.T. ha entendido dicha expresión, esto es, inclusive de los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, como uno de los requisitos de necesaria concurrencia para la declaración de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se concluye que, respecto de la pretensión de amparo, con fundamento en la delación que se examina, no se percibe expectativa alguna de una decisión que no sea de declaración de improcedencia de la pretensión, la cual se pronuncia in limine litis.

En ese mismo orden de idea la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 365, de fecha 02 de abril de 2009, realizó las siguientes consideraciones:

… La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.

La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.

Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o a quien no hubie10ra quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible….

….Como se aprecia, el ciudadano E.J.C.G., en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso -ante tal circunstancia y en ese momento, mas no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional –Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad.

Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso…..

En el caso de marras, luego del recorrido realizado por los criterios reiterados y sostenidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como del estudio de la norma que rige esos postulados, se observa que en efecto le esta dado al Juez con funciones de Control en esta primera etapa del proceso ser garante de los derechos de las partes, situación esta que debía ser conocida por el profesional del derecho que al ver como transcurría el tiempo sin obtener algún tipo de pronunciamiento por parte del ministerio fiscal, debió acudir con la debida diligencia ante el órgano correspondiente, y hacer de su conocimiento las presuntas irregularidades de las cuales estaba siendo objeto, aun mas llama poderosamente la atención a este órgano colegiado, que fue aproximadamente dos meses y medio luego de haberse interpuesto el ya conocido acto conclusivo cuando el sindicado de autos mediante escrito de fecha 01 de abril de 2011, se da por notificado de la acusación en su contra y de la audiencia preliminar fijada para el día 07 de abril de 2011, y a través del cual pidió su diferimiento utilizando como argumentos los siguientes: “….. Se ordene a diferir la audiencia fijada para …..” a los fines que fijada la nueva audiencia podamos presentar en el lapso de ley, las excepciones , nulidades y los demás medios de pruebas que se pretendan utilizar en juicio…..”; verificándose que el día 13 de abril de 2011, consignaron ante el Juzgado de Primera Instancia, escrito mediante el cual es solicitada la nulidad de la acusación y promueve dos medios de pruebas, en relación a ello no queda la mayor duda, que el recurrente por un lado podía hacer uso del contenido del articulo 282 de la Normativa Adjetiva Penal para movilizar la estructura judicial que se encontraba presta en espera de su activación, y por el otro lado situación que no se puede dejar pasar por alto que luego de haber tenido conocimiento que existía una acusación fiscal, los cuales manifestaron desconocer, les fue acordado por la recurrida un tiempo amplio y prudencial para presentar su escrito de defensa, en el cual podía promover las pruebas que a bien considere pertinente, estimando solo necesarias las correspondientes al finiquito de sociedades de fecha 15 de diciembre de 2004, suscrito por el ciudadano J.R.M. y al libro de accionista de la sociedad mercantil CORPORACION INTERNACIONAL YANUAZZELLI, C.A.

Precisado lo anterior verifican estas juridicentes que el a quo en relación a la solicitud de nulidad interpuesta por el profesional del derecho Calogero A. Salemi Castellana, actuando en representación de los ciudadanos H.Y., dio cabal respuesta a los argumentos expuestos por el referido abogado, pues la motivación de la sentencia tal como lo ha reiterado en distintas oportunidades la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicias abarca el derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, lo cual no conlleva a reclamar un razonamiento judicial profundo y pormenorizado de cada una de las pretensión que las partes puedan tener de lo que se decide, por lo que debe considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan soportadas en apreciaciones que permitan acceder a los criterios jurídicos en los que se fundó, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva, pero si tiene que ser razonable, ya que la exacción de motivación lo deviene de la razonabilidad del fallo, que no debe estar sumergido en contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente irrazonable por contradictorio y, por ende, carente de motivación, de modo tal que se observa que el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control en consideración a las atribuciones conferidas emitió sobre la base de lo expuesto en la audiencia preliminar celebrada en fecha 06 de junio de 2011, una decisión ajustada a lo contemplado en el articulo 173 de la N.A.P., y a los criterios jurisprudenciales citados, siendo que si el interesado no hizo uso de todas las herramientas que el sistema procesal le otorga para acudir ante el órgano judicial y advertir sobre la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba siendo objeto según su criterio, no puede posteriormente argüir que ha sufrido una indefensión, por lo que en tal sentido se desecha el argumento expuesto por la parte recurrente como base de su impugnación. Así se decide.

Capítulo IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Calogero A. Salemi Castellana, actuando en defensa de los ciudadanos H.Y. y Á.B., en contra de la decisión proferida en fecha 06 de Junio de 2011, por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otros aspectos procesales declaró sin lugar la solicitud referente a la nulidad de la acusación fiscal. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.

Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de Septiembre de Dos Mil Once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA (Ponente)

ABG. E.D.M.H.

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. S.A.D.. V.T.Z.P.

LA SECRETARIA

ABG. JOHANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JOHANA YTRIAGO

EDMH/SA/GG/ICVI/Ag.-

CAUSA N° 2679