Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 19 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 19 de enero de 2010

199° y 150°

CAUSA N° 2009-2848

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala decidir del fondo del Recurso de Apelación intentado por el abogado CALOGERO A. SALEMI CASTELLANA, Defensor Privado del ciudadano D.J.S.C., en contra del “auto dictado en fecha 29 de Octubre de 2009, por medio del cual este Tribunal declara Sin Lugar la Nulidad Absoluta del Escrito de Acusación presentado por la Fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas”.

En fecha 08 del mes y año que discurre, esta Instancia Superior se pronunció sobre la admisión del recurso de apelación, encontrándose dentro del lapso legal para ello, donde declaró admisible el mismo, conforme las previsiones del artículo 196 de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se declaró admisible el escrito de contestación presentado por la Abogada A.M.C.P., Fiscal Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por cumplir con las formalidades del artículo 449 ejusdem.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El Abogado CALOGERO A. SALEMI CASTELLANA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano D.J.S.C., argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 02 al 06 con sus respectivos vueltos de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“(…)

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Fundamentamos la presente Apelación en el hecho cierto de que el Escrito de Acusación presentado por la Vindicta Publica, viola el debido proceso consagrado en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al hacer uso del derecho a la defensa… este fue violado por la Fiscalía en perjuicio de ml patrocinado, actos violatorios estos que especifico a continuación:

1. En el acto de imputación celebrado ante la Fiscalía tercera del Estado Zulia, en fecha 15 de Mayo de 2003, se solicitó la testimonial de los ciudadanos J.R. y J.M., testigos estos que jamás fueron citados por la Fiscalía en cuestión.

2. Según Escrito de fecha 31 de mayo de 2004, se solicitó mediante escrito que corre al folio 31 de la Segunda Pieza del presente expediente, la testimonial de los ciudadanos J.M., J.E.G., J.G.B., R.N. y A.P.…

3. En el acto de ampliación efectuada al ciudadano D.S., folios 102 al 103 de la Segunda Pieza, se solicitó nuevamente la citación de los testigos J.M., J.E.G., J.G.B., R.N. y A.P., testigos estos que jamás fueron citados por la Fiscalía, y de igual modo se solicitó una nueva experticia grafotécnica para que fuera realizada por funcionarios de la Guardia Nacional, jamás se practicó esta diligencia.

4. Posteriormente y específicamente en fecha 28 de Septiembre de 2005, solicité nuevamente, como diligencia de investigación, ante la Fiscalía Quincuagésima Tercera… la evacuación de la siguiente prueba: "... solicitamos formalmente la evacuación de una nueva experticia grafotécnica y a tales fines se remita el documento dubitado a los expertos grafotécnicos de la Guardia Nacional.. .. "; dicha solicitud fue recibida por la mencionada Fiscalía, en esa oportunidad.

Tal es el perjuicio que se está causando a mi patrocinado, con la falta de evacuación de la pruebas solicitadas, que los testigos J.M. y R.N., fallecieron en los últimos dos años, testigos estos cuya evacuación solicito la defensa desde el año 2003 el primero y 2005 el segundo…

Como podrán observar ciudadanos Jueces, aun cuando el Tribunal de la causa haya ordenado la reposición de la causa a los fines de que esta representación al estado en que se celebre la Audiencia Preliminar a fin de que presente las excepciones al Escrito Acusatorio de la Vindicta Publica y promueva las pruebas que van a debatirse en el juicio, y ordena evacuar a la Fiscalía, el testimonio de los testigos promovidos, tal reposición, no puede en modo alguno subsanar la Nulidad Absoluta planteada, toda vez que si evacuados como sean los testigos por la Fiscalía se deduzcan indicios que hagan presumir la inocencia de mi patrocinado, llevarían a la conclusión de la vindicta pública de otro acto conclusivo diferente al de la Acusación presentada, como queda la misma?, si ya se fijo la audiencia preliminar para el día 26 de Noviembre de 2009, por ello consideramos que lo procedente es decretar la Nulidad Absoluta del Escrito de Acusación presentado por la Fiscalía…

…

Ahora bien, estas diligencias solicitadas por la defensa debieron practicarse en la etapa de investigación, es decir, en el tiempo establecido para ejercer su defensa como lo dice el artículo 49 constitucional, y son llamados en esa fase elementos de convicción constituyendo en fin las pruebas, esto como un derecho del imputado sobre todo cuando existe una imputación, creando una medida de coerción personal por indebido proceso, por cuanto al desvirtuar la imputación cesa inmediatamente la medida de coerción y es inútil un juicio en contra de una persona inculpable, de allí la importancia del ejercicio de ese derecho, al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia n° 311 del 12 de Agosto de 2003, ha sostenido:

…

…

En virtud de lo antes expuesto, solicito, de esta d.C.d.A., Declare Con Lugar la presente apelación, ordenando la Nulidad de la Acusación Presentada y reponiendo la causa a la fase de investigación, a los efectos que la Vindicta Pública recabe todas y cada una de las pruebas solicitadas, que son pertinentes en el proceso, no solo las que sean concernientes a la inculpación de mi patrocinado, sino aquellas que demuestren su inocencia, todo ello basado en el principio de presunción de inocencia establecido en la Constitución; toda vez que el Ministerio Publico siendo el titular de la acción penal debe traer toda prueba que contribuya al esclarecimiento de los hechos, tanto los que responsabilicen, así como los que lo exculpen, debiéndose evacuar las pruebas solicitadas ya que este es uno de los derechos más preciados en el proceso penal, y que tiende a demostrar la verdad de los hechos y desvirtuar los alegatos realizados por la presunta víctima”. (SIC)

DE LA CONTESTACIÓN

La Abogada A.M.C.P., actuando como Fiscal Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, argumentó en su escrito de contestación, que cursa a los folios 17 al 21 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

Ahora bien ciudadanos Magistrados, el Apelante de Autos señala como causal de Apelación lo dispuesto en el Ordinal 8° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que entendemos no es sino el 7 ya que dicho Artículo no contiene causal alguna en el pretendido ordinal que menciona el recurrente. En el caso de que se tratase de lo dispuesto en el numeral 7 del mencionado Artículo, el recurrente no señala cual es el supuesto en donde legislador le previó el ejercicio de el remedio judicial. Por lo que el vago fundamento de la parte recurrente sobre el supuesto de causación de su Recurso no puede menos que considerar que el mismo no debería ser admitido por inmotivado. Aunado a que el Tribunal decidor ordena que al Ministerio Público que el Ministerio Público entreviste a los ciudadanos J.R.J.E.G.B. y A.P., por lo que quien suscribe considera que la NULIDAD ABSOLUTA, en el presente caso no parece ser el remedio a la situación reclamada por la Parte Apelante, ya que la NULIDAD ABSOLUTA como principio general debe estar revestida de la oportunidad y el mérito, es decir si se cumplió el fin del acto o si aun cuando se volviera a la etapa de investigación los resultados serían los mismos esta NULIDAD sería inútil. Ya que el Apelante debe presentar a las personas que desea sean entrevistadas antes de la fecha en que va tener lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR (26-11-2009). Lo cual efectúo el día 17 de Noviembre de 2009, tal como se evidencia de la copia del escrito de solicitud entrevista de los ciudadanos que considera son posibles órganos de pruebas. Bueno destacar que el Apelante incurre un error de que esos dichos en esta fase van a demostrar la inocencia de su defendido ya que la fase preparatoria tiene como función de la fase preliminar tiene como función la verificación de la idoneidad formal de la Acusación Fiscal, por lo que el Juez de Control, al ordenar entrevistar a las personas señaladas por el defensor del imputado, por parte del Ministerio Público ejercicio el Control Judicial del acto Fiscal, por que retrotraer a la fase de investigación no era lo oportuno ya que se le otorgó la posibilidad de promover su escrito de pruebas y excepciones lo cual no realizó. Así como tampoco ejercicio con anterioridad.

PETITORIO

…es por lo que esta Representación del Ministerio Público solicita… sea declarado SIN LUGAR y se mantenga la decisión dictada por la Juez 23° en Funciones de Control Penal… de fecha 29 de Octubre de 2009, por estar ajustado a derecho, mediante la cual decidió no declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Fiscal presentada en contra de su defendido.

. (SIC).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 08 al 15 de las presentes actuaciones, cursa la decisión dictada en fecha 29 de octubre de 2.009, por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual fue recurrido, donde entre otras cosas se desprende:

PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad presentada por la defensa, fundamentando tal pedimento en la imposibilidad de que tuvo la actual defensa en presentar las excepciones correspondientes; ya que para la fecha el imputado de autos se encontraba asistido por la Defensa Privada y posteriormente las notificaciones para el presente acto no le fueron entregadas; a tal efecto observa este Tribunal, que efectivamente el imputado de autos se encontraba debidamente asistido de defensa para el momento procesal en que fue presentado el acto conclusivo por parte del Ministerio Público; lo que significa que el mismo no se encontró durante ningún estado o grado del presente proceso en condición de indefensión y que la defensa oportuna debió presentar si lo considerare las excepciones pertinentes; por otra parte de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que todas y cada una de las partes fueron oportunamente notificadas de los actos procesales previstos en la presente causa, desde la defensa pública penal inicialmente actuante, hasta la actual defensa cuyo domicilio procesal, quedó establecido desde su comparecencia ante la Fiscalía del Ministerio Público. Es por lo anteriormente señalado que este Tribunal al no observar violación alguna de carácter Constitucional, no Procesal, que den cabida a cualquiera de las causales de nulidad que conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la nulidad solicitada por la defensa en este acto. UNICO: De la revisión efectuada al escrito de acusación presentado por la ciudadana Fiscal Auxiliar Duodécima del Ministerio Público comisionada en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público… este Tribunal observa que al momento de la celebración del acto de Ampliación de la Imputación efectuada ante la fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público en fecha 22 de Mayo de 2007 la defensa del imputado en la presente causa solicitó a la representación Fiscal como titular del ejercicio de la acción penal pruebas tendentes a demostrar su inocencia en la presente causa… las cuales tal y como se evidencia del escrito presentado por la Vindicta Pública no fueron practicadas y asimismo la representante Fiscal no dejó constancia la razón por la cual las mismas no fueron practicadas y ya que se tratan de derechos fundamentales del imputado solicitar dichas pruebas… razón por la cual este Tribunal con la finalidad de dar fiel cumplimiento a las atribuciones que le confiere nuestro texto adjetivo penal de Tribunal Garantista, ordena al Ministerio Público la practica de las pruebas solicitadas… y una vez subsanada dicha falta presentará a este Despacho, ampliación al escrito acusatorio siendo que el mismo presentado inicialmente presenta defectos a criterio de este Juzgador… para lo cual este Tribunal fijará la oportunidad para la celebración de un acto de Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 327 ejusdem legis, ello con la finalidad de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido se fija un plazo de 20 Días hábiles a la Vindicta Pública, ello debido a que las pruebas solicitadas por la Defensa no son de gran complejidad ya que las mismas consisten en testimonios a ser rendidos por ante el despacho fiscal y que la Defensa se ha comprometido en este acto a facilitar su ubicación, para que ordene la practica de las mismas…

.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alegó el recurrente, Abogado CALOGERO A. SALEMI CASTELLANA, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano D.J.S.C., que la decisión tomada por el a-quo causa un perjuicio a su patrocinado, con la falta de evacuación de las pruebas solicitadas; ya que la Fiscalía encargada no evacuó las pruebas solicitadas durante la etapa de investigación ni tampoco negó expresamente la evacuación de las mismas.

Tal aseveración se puede apreciar en el pronunciamiento realizado por el ciudadano Juez Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de realizar la audiencia preliminar en fecha 29 de octubre de 2009, donde entre otras cosas dejó asentado: “…UNICO: De la revisión efectuada al escrito de acusación presentado por la ciudadana Fiscal Auxiliar Duodécima del Ministerio Público comisionada en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público… este Tribunal observa que al momento de la celebración del acto de Ampliación de la Imputación efectuada ante la fiscalía Quincuagésima Tercera del Ministerio Público en fecha 22 de Mayo de 2007 la defensa del imputado en la presente causa solicitó a la representación Fiscal como titular del ejercicio de la acción penal pruebas tendentes a demostrar su inocencia en la presente causa… las cuales tal y como se evidencia del escrito presentado por la Vindicta Pública no fueron practicadas y asimismo la representante Fiscal no dejó constancia la razón por la cual las mismas no fueron practicadas y ya que se tratan de derechos fundamentales del imputado solicitar dichas pruebas…”.

Ahora bien, en el procedimiento acusatorio, la titularidad de la acción penal la ostenta al Ministerio Público, de allí que la fase preparatoria del proceso oral, cuya conducción corresponde a ese organismo, tenga por objeto la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación o exculpar al imputado. En el plano investigativo penal, es constatar, en primer lugar, la ocurrencia de un hecho punible determinado, y en segundo lugar, determinar quienes son los autores del hecho. Sin embargo, la búsqueda de la verdad, no puede lograrse de cualquier manera, sino a través de medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la investigación y la recolección de los elementos de convicción debe estar dirigida no solo a fundar la acusación, es decir, demostrar la perpetración del hecho punible y la responsabilidad de los autores y participes, sino también, los elementos de prueba que permitan fundar la defensa del imputado, de allí lo establecido en el numeral 5° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre los derechos del imputado a pedir al Ministerio Publico la práctica de diligencias de investigación encaminadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. Así mismo, el artículo 305 del precitado código prevé:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

De la norma transcrita up supra, dimana que el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que le soliciten las partes, sino aquellas que para el esclarecimientos de los hechos, las considere útiles y pertinentes a la causa, dejando expresa su manifestación de rechazo si fuere el caso y exponiendo los motivos o circunstancias en que funda su decisión.

En el presente caso, efectivamente de la revisión de las actuaciones originales que fueron requeridas, se evidencia a los folios 246 al 248 de la segunda pieza, que la Defensa para ese entonces solicitó la práctica de varias diligencias de investigación, no observándose en autos que la representación Fiscal haya practicado las mismas, así como su expresa manifestación si consideró inoficiosas o improcedentes dichas pruebas; es decir, no consta las causas o motivos de su opinión, ni menos aún comunicó por escrito al mencionado abogado defensor, a los fines de que si éste considerara conveniente acudiera al juez de control para que le ordene al Ministerio Público su realización.

Es evidente que, la ausencia de pronunciamiento por parte del Ministerio Público, causa indefensión al recurrente y afecta gravemente sus derechos constitucionales, previsto en los artículos 49 cardinal 1° y 51 de la Carta Magna, referidos al derecho a la defensa y a petición, y por ende la tutela judicial efectiva.

En este sentido, y específicamente sobre este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1661, de fecha 03/10/06, con ponencia del magistrado Dr. J.E.C.R., estableció:

“En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso: O.L.S.G.), asentó lo siguiente:

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión

. (Resaltado de este fallo).

Sin embargo, no obstante a que el a-quo, ordenó la práctica de las testimoniales alegadas en la audiencia preliminar de fecha 29 de octubre de 2009, este Colegiado observa que el mismo estableció:

…razón por la cual este Tribunal con la finalidad de dar fiel cumplimiento a las atribuciones que le confiere nuestro texto adjetivo penal de Tribunal Garantista, ordena al Ministerio Público la practica de las pruebas solicitadas… y una vez subsanada dicha falta presentará a este Despacho, ampliación al escrito acusatorio siendo que el mismo presentado inicialmente presenta defectos a criterio de este Juzgador…

(Resaltado de la Sala).

De lo antes transcrito se infiere que si el juzgador de primer grado omite a que “defectos” se refieren en cuanto a la acusación fiscal, tomando este Colegiado que se refiere a los de fondo, lo que acarrea la nulidad del acto conclusivo, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, siendo palmario para este Colegiado, el derecho a la defensa vulnerado, motivado a la falta de oportuna respuesta, lo que vicia de nulidad absoluta los actos realizados posteriores desde la omisión de pronunciamiento por parte de la Fiscalía de Ministerio Público, se declara Con Lugar el recurso de apelación presentado por el abogado CALOGERO A. SALEMI CASTELLANA, Defensor Privado del ciudadano D.J.S.C., en contra del pronunciamiento del a-quo al no declarar la nulidad absoluta del escrito de acusación; y por ende se repone la causa al estado en que el Ministerio Fiscal, se pronuncie motivadamente con respecto a las pruebas ofrecidas por la Defensa y presente nuevo acto conclusivo, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprende el debido proceso y el derecho a la defensa. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de los actos realizados posteriores desde la omisión de pronunciamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con exclusión de la presente decisión; por lo que se repone la causa al estado en que el Ministerio Fiscal, se pronuncie motivadamente con respecto a las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa del ciudadano S.C.D.J. y presente un nuevo acto conclusivo, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprende el debido proceso y el derecho a la defensa.

SEGUNDO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado CALOGERO A. SALEMI CASTELLANA, Defensor Privado del ciudadano D.J.S.C..

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. BELKYS A.G.

(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. M.D.P.P.D.. O.R.C.

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

Causa N° 2009-2848

BAG/MPP/ORC/LA/rch