Decisión nº 019 de Juzgado Superior del Trabajo de Monagas, de 5 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas

ASUNTO: NP11-R-2012-000726

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2010-001090

SENTENCIA DEFINITIVA

Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente:

PARTE DEMANDANTE (RECURRIDA): R.C. y L.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº (s) V-7.222.179 y 8.358.656, quien constituyó como apoderados judiciales a los abogados en ejercicio M.J.A., A.S., O.R., G.M., Y.R., H.T., H.S. y N.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° (s) 93.963, 69.689, 68.164, 76.249, 89.513, 54.799, 82.193 y 89.319, respectivamente.

PARTE DEMANDADA (RECURRENTE): TRANSPORTE Y SERVICIOS ORIENTE SUR, C.A. y CRUCERO ORIENTE SUR, C.A., quien constituyo como apoderados judiciales a los abogados en ejercicio P.L. e H.M.V., inscritos en el Inpreabogados bajo los Nº (s) 16.757 y 16756 respectivamente.

MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M..

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de diciembre de 2012, sube a esta Alzada la presente causa, en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M., de fecha 19 de noviembre de 2012, mediante la cual declaró P. Con lugar la acción intentada por los ciudadanos R.C. y L.H., por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales en contra de las empresas Transporte y Servicios Oriente Sur, C.A. y Crucero Oriente Sur, C.A.

Asimismo, se constata a los autos, que conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar la audiencia oral y pública para el día viernes veintiuno (21) de enero del presente año, a las ocho y cuarenta de la mañana (08:40 a.m.); y en fecha 17 de enero de 2013, mediante auto razonado se procedió a diferir la audiencia Oral y Pública para el día viernes 25 de enero de 2013 a las dos de la tarde (02:00 p.m.); celebrada la misma en dicha oportunidad, comparecieron a dicho acto la parte recurrente, por intermedio de su apoderada judicial, exponiendo los alegatos que consideró pertinente para la mejor defensa de sus representados e igualmente compareció voluntariamente el apoderado judicial de la parte actora; oídos los mismos, procedió esta Alzada a diferir el dispositivo del fallo a los fines de estudiar exhaustivamente el presente expediente, fijándose la misma para el día miércoles treinta (30) de enero de 2013, a las doce y treinta de la tarde (12:30 p .m.).

En fecha 30 de enero de 2013, oportunidad fijada por esta Alzada para dictar el dispositivo del fallo, se procedió a dictar el mismo, declarándose: 1°- Parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por las demandadas recurrentes, 2°- se Modifica el fallo recurrido, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M., 3°- se declara Parcialmente Con Lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Alegatos de la parte demandada recurrente:

1. la apoderada judicial de la parte demandada recurrente, que apela de toda la sentencia emanada de juicio; toda vez, que la decisión proferida tiene conceptos que no fueron reclamados, la parte actora solicita en principio una diferencia de prestaciones sociales, por estar incurso en la Convención Colectiva Petrolera indicando que se le debería de pagar una diferencia y unas horas extras; demandan 19 horas trabajadas y 11 horas extras diaria; que su representada en la contestación alegaron la inadmisibilidad y la falta de cualidad; que fue aceptado la relación laboral y se negó el salario y la relación con la otra empresa y el Contrato Colectivo; delimitando la controversia la jueza del A quo que si era factible o no la aplicación de la Convención Colectiva, el pago de horas, la inadmisibilidad y la falta de cualidad.

   Señala que al momento de sentenciar sobre la falta de cualidad , el A quo indicó que no había tal falta de cualidad, que Crucero de Oriente Sur si podía ser demandada; que los trabajadores eran de la empresa Yelamo y que la empresa PDVSA, no era solidaria, no encajando esto con el contenido de la demanda.

   Manifiesta que la jueza del A quo, en su sentencia indica que si se debe pagar horas extras partiendo del principio de que hay cualidad para estar demandada las dos empresas; que no se aplica el Contrato Colectivo, por cuanto la dos empresa son empresas de transporte, una de transporte público de pasajero y la otra de transporte publico y personal privado, por lo que debió basarse sobre lo alegado y probado en autos, y no suplir a las partes.

   Aduce que a pesar que se declaró que no se aplica el Contrato Colectivo, los conceptos demandados son declarados en incidencia con lugar; siendo que los actores cuando reclaman las horas extras solicitan que se le debe aplicar el concepto de antigüedad según el contrato colectivo, preaviso, y si fue despedido se les pago las indemnizaciones del 125, y las utilidades.

   Que negaron y rechazaron los salarios, y las horas extras ya habían sido canceladas, según documento levantado en Inspectoría el 08 de noviembre de 2008 solicitado por los mismos trabajadores, y se les canceló lo que pedían quedando conformes; y las horas extras fueron canceladas al momento de la liquidación., y no se verifica en la sentencia sobre el salario tomado y consta recibo de pago de cual era el salario y las horas extras canceladas.

   Señala que se le imputó lo que le correspondía en incidencia, que la jueza incurrió en error al verificar las horas extras trabajadas haciéndolo en base a dos pruebas que habían sido desestimada y que no pueden ser tomadas en consideración como lo es la T1, y cuando decide de acuerdo a la prueba T1 y V1, se tiene preestablecido que se trabajaron las 13 horas.

   Que se le ordenó pagar 1570 días, no tomándose en consideración los días de vacaciones, horas libres, feriados y lo único que excluyo fue el domingo, haciéndose valer el horario en juicio, que asimismo, al igual que el anterior, al segundo trabajador ordenó cancelar 3460 días. Finalmente señala, que al declarar que la Convención Colectiva no procedía los conceptos no debieron tomarse en cuenta, por lo que debe modificarse la sentencia.

   Alegatos de la parte demandante recurrida:

   El apoderado judicial de los demandantes quien acude de manera voluntaria a la audiencia, rechazó y contradijo todo lo alegado por la parte recurrente: ya que en cuanto a la empresa Yelamo, solo existe un error material.

   Aduce que los accionistas son las mismas en las dos empresas, demostrándose la solidaridad y por ello existe una unidad económica. Y Cruceros Oriente Sur autoriza a los trabajadores de conducir las unidades o autobuses de su propiedad.

   Que la Jueza no suplió a los demandantes, sino que el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la facultad del juez para verificar conceptos que hayan sido ventilados en el proceso; que los trabajadores no pueden renunciar a las horas extras laboradas, por lo que la A quo, lo que hizo fue establecer los conceptos de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo. Que ciertamente existe un acta que hubo un pago voluntario y no transacción; no se especifica cuales son las horas extras, sino que establece un monto total.

   Manifiesta que la empresa no demostró haber cancelado las horas extraordinarias debidamente; desistiendo de la prueba de inspección. Que hay prueba de recibos de pagos que fueron reconocidos, y donde las accionadas reconocen que se debe horas extraordinarias. Que las horas extraordinarias si fueron descontadas.

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   Expuestos los argumentos de apelación, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius, el cual impone a los jueces y juezas el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, pasa a decidir el presente recurso y a tal efecto observa:

   La demandada recurrente apela de toda la sentencia proferida por el Tribunal de Instancia, atacando primeramente la inadmisibilidad de la demanda.

   De la Inadmisibilidad

   La recurrente alega que en su escrito de contestación solicitaron se declarase la inadmisibilidad de la demanda, y una vez revisada por esta alzada la contestación se verifica que basa la misma en el hecho de que adolece de vicios que merman su defensa, estableciendo la jueza de instancia en su sentencia, lo que a continuación se transcribe:

   La representación judicial de la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS ORIENTE SUR, C.A. solicito la inadmisibilidad de la acción incoada por considerar que la misma adolece de vicios que hacen difícil su defensa, por cuanto no lleno los requisitos exigido sen el artículo 123 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, al respecto debe señalar quien juzga que tal solicitud fue fundamentada en la referida disposición, sin embargo se observa que solo se limito en señalar el artículo más no así, procedió a establecer cuales de los requisitos exigidos en dicha disposición no fueron llenados, y visto que el Juez de Sustanciación que conoció de la causa al recibir la presente demanda y revisar la misma concluyo que la misma cumplió con los parámetros legales para su admisión, es por lo cual este juzgado declara improcedente lo solicitado. Y así se decide.

   Del extracto anterior se constata que efectivamente tal como lo manifestó en su sentencia la recurrida, correspondía la aplicación de la Institución del Despacho Saneador contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 123 (al inicio) y 134 (en la conclusión de la audiencia preliminar), al Juez de Sustanciación, quien consideró que estaban llenos los extremos de Ley para su admisión. Sumado a lo anterior la representación judicial de las demandadas no establece en su escrito cuál de los numerales del referido artículo no estaba llenos para su procedencia, por consiguiente la declaratoria de improcedencia del A quo está ajustada a derecho. Así se establece.

   De la falta de cualidad.

   A los fines del pronunciamiento de la falta de cualidad, se transcribe lo proferido por la jueza de juicio en su fallo:

   “Visto que en la contestación de la demanda la apoderada judicial de la demandada solidaria de autos alega la falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio, siendo ratificada la referida defensa durante el desarrollo de la audiencia de juicio, éste Tribunal pasa a pronunciarse sobre el referido punto en los siguientes términos:

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 15, de fecha 15 de febrero del año 2001, al pronunciarse sobre la Falta de Cualidad o interés del actor o del demandado, estableció lo siguiente:

   …Dispone el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de Cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. Entonces, la oportunidad para oponer las defensas de Falta de Cualidad o de falta de interés del demandado para sostener el juicio es la contestación de la demanda, y debe considerarse tempestiva tal oposición si se hace en dicha oportunidad, sin importar que lugar ocupen tales defensas en el escrito de contestación de la demanda, aunque ciertamente, en caso de ser opuesta alguna de estas defensas, deberá ser decidida por el Juez como “punto previo” o como “cuestión de previo pronunciamiento” en la sentencia definitiva, antes de decidir sobre el fondo de la controversia, pues ello resultaría inoficioso si prosperara alguna de estas defensas…”.

   En tal sentido, al realizar un exhaustivo análisis de las actas procesales del presente expediente observa quien decide que el actor en su líbelo de demanda alega que las empresas demandadas presentan los mismos accionistas y la administración de ambas he realizada por los mismos accionistas, así como también realizan las mismas actividades principales, por lo que tienen el mismo objeto y se encuentran ubicadas en las mismas instalaciones físicas.

   Tomando en consideración lo expuesto este tribunal pasa a revisar los estatutos y actas constitutivas de las referidas empresas lo cual hace de la siguiente manera:

   Transporte y servicios oriente Sur, C.A.

   Accionistas: Cruceros Oriente Sur, C.A (representada por los ciudadanos F. de S.F., A.D.S.O., y F. de S.F., A.D.S.O.F.J.G.M. (como personas naturales).

   Domicilio: En la ciudad de Maturín Estado Monagas y podrá establecer sucursales, representaciones o cambiar de domicilio cuando así lo requiera los intereses de la compañía.

   De la Administración:

   Presidente: F. de Sousa Freitas,

   Administrador: A.D.S.O..

   Objeto: Servicios de Transporte de personal y carga, traslado de turistas, mediante alquiler de unidades de transporte acondicionadas para tal fin.

   C. oriente Sur, C.A.

   Accionistas: F. de S.F., A.D.S.O., L.F. de S. y O.A.F.V..

   Domicilio: En la ciudad de Caracas, Distrito Federal y podrá establecer sucursales, agencias, dependencias y oficinas en el interior o exterior del país.

   De la Administración:

   Presidente: F. de Sousa Freitas,

   Directores: A.D.S.O., y O.A.F.V..

   Comisario: J.E. de la Peña F.

   Objeto: El transporte colectivo o trasporte urbano e interurbano de personas en rutas de todo el territorio de la republica, llevando a cabo excursiones y en general hacer transporte de personas o turistas por toda la nación y fuera de ella.

   Tomando en consideración lo antes expuesto, forzosamente debe concluir quien juzga que la empresa Cruceros Oriente Sur, C.A., tiene cualidad para estar demanda en la presente causa, de tal manera se declara Sin Lugar la falta de cualidad alegada. Que ingresaron a prestar sus servicios como obreros para la empresa TRANSPORTE YELAMO, C.A., contratista de la Sociedad Mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A.

   Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, es por lo cual esta sentenciadora declara con lugar la falta de cualidad alegada por la co-demanda PDVSA PETRÓLEO, S.A. Y así se decide.

   Del párrafo trascrito, constata esta Alzada cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho que el A quo considero, lo cual es compartido por este Superior; por cuanto al examinar las pruebas aportadas a la causa, se evidencia que existe coincidencia en cuanto al objeto y los accionistas de las empresas demandas Crucero oriente Sur, C.A. y Transporte y Servicios Oriente Sur, C.A.; estando ajustada la apreciación de la jueza del A quo al declarar Sin Lugar la falta de cualidad alegada. Así se resuelve.-

   Debe señalar esta superioridad que la recurrente alega incongruencia en la sentencia ya que se indica que los trabajadores eran de la empresa Yelamo y que la empresa PDVSA, no era solidaria, no encajando esto con el contenido de la demanda, se observa que se trata de un error material en que se incurrió, por cuanto del extracto up supra trascrito se verifica que se encuentran debidamente identificadas las partes intervinientes. Así se señala.-

   De la Aplicación de la Convención Colectiva

   En el fallo recurrido, evidencia esta Alzada que el A quo estableció dentro de la motivación lo relativo “ De la No Aplicación del Contrato Colectivo Petrolero”, donde desarrolla los fundamentos legales y jurisprudenciales, que le permitieron determinar la no aplicación de los beneficios contenidos en la Convención Colectiva Petrolera a la reclamación laboral realizada por los actores, y estableciendo la Ley Orgánica del Trabajo como normativa jurídica aplicable, en razón de ello, debe señalar quien decide lo siguiente:

   El fundamento legal de la inherencia y la conexidad se encuentra en la legislación sustantiva laboral del año 1997, prevista en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual textualmente establece:

   No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio...

   La inherencia o conexidad exige permanencia, continuidad de la colaboración del contratista, para que el comitente logre el resultado perseguido por su actividad. Igualmente, es necesaria la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los trabajadores del contratante en la ejecución del trabajo.

   Ahora bien, es importante desarrollar lo que debe entenderse por inherente o conexa, y en tal sentido es menester hacer referencia a lo expresado por el Dr. R.A.-Guzmán, quien señala en su obra Nueva didáctica del Derecho del Trabajo, que:

   …la distinción semántica de las palabras inherencia o conexidad es legalmente inútil, pues ellas son empleadas con significados semejantes a todos los efectos de dicho ordenamiento como así lo patentiza el uso entre ambas voces de la conjunción disyuntiva ‘o’, que demuestra equivalencia. Así, cuando, para determinar lo inherente, el artículo 56 de la LOT dice: ‘La obra que participa de la naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante’, está aludiendo también con idéntico efecto, a la obra conexa con esa actividad, esto es, a la que está ‘en relación íntima y se produce con ocasión de ella

   . Y considera el referido autor, que “el sentido del sintagma legal ‘inherencia o conexidad’ no depende únicamente de su significación etimológica”, sino de algunos elementos: el primero “la clase de actividad del contratante industrial, comercial o agrícola, y los pasos, tramos o segmentos de su ejecución, en los cuales se inserta la actividad del contratista”, y el segundo elemento relacionado con “la personalidad del contratista y las cualidades o caracteres de su actividad, en cuyo desarrollo coexisten regularmente sus trabajadores con los del comitente, para lograr el resultado final que éste persigue…”.

   De lo anterior se puede inferir que la inherencia o conexidad es una cualidad inseparable de la actividad habitual o constante del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, e igualmente se evidencian los requisitos o elementos que deben darse para la procedencia de la inherencia o conexidad entre las empresas.

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República en fecha 27 de mayo de 2007, en el juicio seguido por J.C.V., en contra de las sociedades mercantiles SERVICIOS TÉCNICOS INDUSTRIALES ANACO 81, C.A. (STIACA), y BITUMENES ORINOCO, S.A. (BITOR), bajo la Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., indicó lo siguiente:

   … Así las cosas, resulta imperativo para la Sala reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, del año 1999, vigente para el momento en que sucedieron los hechos, a los efectos de determinar la presunción de inherencia y conexidad entre las codemandadas.

   Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

   No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

   Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   Artículo 22.- Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servidos ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

   Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

   a) Estuvieren íntimamente vinculados,

   b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de

   la actividad de éste; y

   c) Revistieren carácter permanente. Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

   Las normas transcritas contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo-.

   Tal y como fue señalado por esta S. en sentencia Nº 1185 del 5 de junio de 2007, para que la presunción opere, en el caso concreto, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores de la contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   ….Omissis…

   Observa esta Alzada, revisada de forma exhaustiva las videos grabaciones así como las actas procesales y con apoyo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales a los cuales se hizo referencia, que la jueza del A quo acertadamente declaró que al tener la empresa demandada como actividad el transporte de personas público o privado, y al no constatar los supuestos de hecho que establecen las normas para que se haga procedente la inherencia o conexidad entre las demandadas y la empresa PVDSA, por ende no resulta aplicable la Convención Colectiva Petrolera en el presente caso; argumentaciones que comparte esta Alzada, no prosperando lo denunciado por la parte demandanda recurrente. Así se declara.

   De los Conceptos y las Horas extras canceladas.

   Considera la recurrente demandada que las horas extras fueron canceladas, ya que consta en los recibos y liquidaciones de las prestaciones sociales el pago oportuno, así como del acta de convenimiento firmada en la Inspectoría por la empresa y los trabajadores.

   Ahora bien, en la motiva de la sentencia recurrida, se expresó lo que a continuación se transcribe:

   Este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a los conceptos reclamados, lo cual realiza en los siguientes términos:

   Reclama los accionantes el pago de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, para lo cual señala en su libelo que su jornada de trabajo era de 05:00 a.m. a 12:00 a.m., es decir, su jornadas de trabajo eran de 19 horas diarias trabajadas, para lo cual reclaman las cantidades de 6 horas extras diurnas y 5 horas extras nocturnas presuntamente generadas en los 1560 y 728 días laborados por los actores R.C. y L.H. respectivamente en el tiempo de servicio prestado por los mismos, al respecto debe señalar quien juzga que visto el escrito de contestación de la demanda en la cual la parte accionada reconoce que el actor laboraba horas extras, al punto que la empresa demandada suscribió con un grupo de trabajadores una acta por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas de fecha 06 de noviembre de 2008, dentro de los cuales se encuentra los antes mencionados ciudadanos, tal como se evidencia en el folio 207 y 208 del presente expediente, señalándose expresamente en dicha acta que los pagos efectuados a los trabajadores que allí se mencionan corresponde a pago de horas extras, bono nocturno e incidencias hasta el 31 de octubre de 2008, acta esta que no se encuentra Homologada por el referido ente administrativo, además de ello, no se discrimina ni especifica la formula de calculo de los referidos concepto, por lo que debe concluirse que el actor laboro diariamente horas extras, por lo que no aplica en la presente causa lo correspondiente al limite legal. Sin embargo, considera necesario señalar quien juzga, que de acuerdo a las actas procesales que conforman el presente expediente forzosamente se debe concluir que la jornada de trabajo laborada por el actor no fue la expresamente señalada por este en su libelo, por lo que no corresponde el número de horas extras diurnas y nocturnas reclamadas, ello en virtud que de las pruebas aportas por su persona, específicamente la minuta levantada por relaciones laborales Distrito Morichal en fecha 10 de julio de 2008, y la comunicación de fecha 30 de junio de 2009, forzosamente se concluye que la jornada laborada por el actor era de 13 horas a partir de las 4:30 a.m. hasta las 5:30 p.m. por lo que los ciudadanos R.C. y L.H. laboraban eran 5 horas extras diurnas diarias. Así se declara.

   En cuanto al reclamo relativo a las diferencia de los conceptos Antigüedad, Preaviso, Vacaciones Anuales, Bono Vacacional, Utilidades Fraccionadas y Utilidades fraccionadas, este tribunal debe señalar que si bien es cierto no le es aplicable los beneficios contemplados en la convención colectiva de la industria petrolera, no es menos cierto que existen diferencias a favor de los demandantes producto de la incidencia de las horas extras acordadas las cuales surten efectos en cada uno de los conceptos reclamados, en consecuencia, este tribunal acuerda la cancelación de dichas incidencia. Y así lo decide.

   En virtud de lo anteriormente expuesto este Juzgado pasa a efectuar los cálculos correspondientes:

   R.C.:

   Fecha de Ingreso: 01/08/2004

   Fecha de Egreso: 31/07/2009

   Tiempo de Servicio: 4 años 11 meses y 29 días

   Salario básico diario: Bs. 77,24

   Motivo de Terminación: Despido Injustificado

   Horas Extras Diurnas:

   Valor Hora: Bs. 9,65 X 50% = Bs. 4,82 + Bs.9 = Bs. 14,48

   Numero de horas: 5 horas diarias X 1560 días= 7.800 horas

   Total: 7.800 horas X Bs. 14,4= Bs. 112.320

   Incidencia de Horas extras= Bs. 63,45

   Antigüedad: 300 días x Bs. 63,45= Bs. 19.035

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso= 60 días x Bs. 63,45 = Bs.3.807

   Indemnización de Antigüedad = 150 días x Bs. 63,45 = Bs.9.517,5

   Vacaciones Anuales: Períodos (2004-2005, 2005 -2006, 2006- 2007, 2007- 2008), 66 días x Bs. 63,45 = Bs. 4.187,7

   B. Vacacional: Períodos (2004–2005, 2005-2006, 2006- 2007, 2007-2008): 34 días x Bs. 63,45 = Bs. 2.157,3

   Vacaciones Fraccionadas:

   17,41 días x Bs. 63,45 = Bs. 1.105,08

   Ayuda Vacacional Fraccionada o Bono vacacional Fraccionado: 0,91 días x Bs. 63,45 = Bs. 58,16

   Utilidades Fraccionadas: Período (01/08/2004 al 31/12/2004): 12,5 X 63,45= Bs. 793,12

   Utilidades Anuales: Período (2005, 2006, 2007 y 2008): 120 días X Bs. 63,45= Bs.7.614 Utilidades Fraccionadas: 17,25 días X Bs. 63,45= Bs. 1.110,37

   Subtotal: Bs. 161.705,23

   Deducciones: Bs.28.000 (pago de horas extras acta de fecha 06/11/2008)

   Total: 133.705,23

   LUIS HERNANDEZ

   Fecha de Ingreso: 01/03/2007

   Fecha de Egreso: 1/07/2009

   Tiempo de Servicio: 2 años 4 meses

   Salario básico diario: Bs. 64,55

   Motivo de Terminación: Despido Injustificado

   Horas Extras Diurnas:

   Valor Hora: Bs. 8,06 X 50% = Bs. 4,03 + Bs.8,06 = Bs. 12,10

   Numero de horas: 5 horas diarias X 728 días= 3.640 horas

   Total: 3.640 horas X Bs. 12,10= Bs. 44.044

   Incidencia de Horas extras= Bs. 52,43

   Antigüedad: 120 días x Bs. 52,43= Bs. 6.291,99

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso= 60 días x Bs. 52,43 = Bs.3.145,8

   Indemnización de Antigüedad = 60 días x Bs. 52,43 = Bs.3.145,8

   Vacaciones Anuales: Períodos (2007-2008, 2008 -2009), 31 días x Bs. 52,43= Bs. 1.625,33

   B. Vacacional: Períodos (2007–2008, 2008-2009): 15 días x Bs. 52,43= Bs. 786,45

   Vacaciones Fraccionadas: 5,66 días x Bs. 52,43= Bs. 297,10

   Ayuda Vacacional Fraccionada o Bono vacacional Fraccionado: 3 días x Bs. 52,43= Bs. 157,29;

   Utilidades Fraccionadas: Período (31/03/2007 al 31/12/2007): 22,5 días x Bs.52,43= Bs.1.179,67

   Utilidades Anuales: Período (2008): 30 días x Bs. 52,43= Bs.1.572,9

   Utilidades Fraccionadas: 17,25 días X Bs. 52,43= Bs. 904,41

   Subtotal: Bs. 63.150,74

   Deducciones: Bs.8.000 (pago de horas extras acta de fecha 06/11/2008)

   Total: 55.150,74

   TOTAL A CANCELAR: La cantidad de Ciento Ochenta y Ocho Mil Ochocientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 188.855,97)...

   Conforme a lo anterior, esta Alzada verifica los fundamentos de hecho y de derecho que el A quo estimó, para determinar la procedencia de la diferencia por prestaciones sociales, contrario a lo señalado por la demandada recurrente, en relación a que el A quo suplió a las partes en su defensa.

   Se desprende igualmente, que ciertamente no se aplicó la Convención Colectiva Petrolera, aplicándose como norma la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, la cual contempla lo relativo a los conceptos de horas extraordinarias, días feriados, y días compensatorios, igualmente se especifica el salario normal cuando son percibido por los trabajadores, teniendo incidencia sobre los beneficios que le corresponden; la Jueza del A quo, en su decisión procede a efectuar los cálculos, que arrojaron los conceptos y montos que por diferencia de prestaciones sociales corresponden al demandante, observándose que lo que se condenó fue la incidencia sobre éstos conceptos, mas no los conceptos como tal.

   Asimismo, se verifica que los salarios tomados a los fines de realizar los cálculos corresponden a los establecidos en las planillas de liquidaciones debidamente debatidas y valoradas, de donde emerge el salario integral y el salario diario, tomado en consideración para efectuar los cálculos correspondientes. Así se señala.-

   En cuanto al alegato de la recurrente indicando que se le imputó lo que le correspondía en incidencia, en virtud de que la jueza incurrió en error al verificar las horas extras trabajadas haciéndolo en base a dos pruebas que habían sido desestimada y que no pueden ser tomadas en consideración como lo es la T1 y V1, y cuando decide lo hace de acuerdo a la prueba T1 y V1, preestableciendo a través de ellas que se trabajaron las 13 horas.

   De la revisión de las actas procesales específicamente del escrito de pruebas de los demandantes, y del señalamiento de las mismas en la sentencia, se verifica que en el Capítulo II, Prueba documental. 2.t, se promueve la prueba de la siguiente manera: “ Promuevo y consigno en copias simples y marcado con la letra “T1”, y en 4 folios útiles, “COMUNICACIÓN DENOMINADA RELACIONES LABORALES DISTRITO SOCIAL MORICHAL, ASUNTO RECLAMO LABORAL TRANSPORTE Y SERVICIOS ORIENTE SUR, C.A., EMITIDA POR LA OFICINA RELACIONES LABORALES DISTRITO SOCIAL MORICHAL PDVSA”…”, igualmente se señala 2.v. Promuevo y consigno, en original y marcado con la letra “V1”, en 06 folios útiles, “COMUNICACIÓN SUSCRITA Y FIRMADA POR TRABAJADORES DE PDVSA, DISTRITO MORICHAL, EMITIDA EN FECHA 30 DE JUNIO DEL AÑO 2009”…”; en la sentencia recurrida se observa que la jueza se refiere a dichas pruebas de la siguiente manera: “…ello en virtud que de las pruebas aportas por su persona, específicamente la minuta levantada por relaciones laborales Distrito Morichal en fecha 10 de julio de 2008, y la comunicación de fecha 30 de junio de 2009…”, cotejándose que dichas documentales se tratan de las señaladas como T1 y V1 en el escrito de promoción de pruebas.

   Ahora bien, en cuanto a lo delatado con respecto al hecho de que dichas documentales fueron desestimadas por la sentenciadora, efectivamente comprueba esta superioridad que la recurrida en su oportunidad no le otorgó valor probatorio en su parte motiva, pero concluye en la dispositiva que la jornada laborada era de 13 horas, teniendo como base dichas documentales, errando la jueza de instancia al tomarlas en consideración para establecer la jornada laborada por los accionantes, y en virtud de ello procede la denuncia delatada y se desechan dichas pruebas.-

   Sin embargo, de la revisión realizada a las actas procesales se desprende que existe un acta levantada por ante la Inspectoría de Trabajo -prueba ésta debidamente valorada-, donde se estableció que lo procedente era 13 horas y no las 19 horas solicitadas por los accionantes, y por consiguiente basada en dicha documental esta Alzada tomará como jornada laborada 13 horas diarias, considerándose en consecuencia que les corresponde 5 horas extras diarias diurnas, tal como lo estableció la jueza de instancia pero bajo otras argumentaciones. Así se establece.-

   En cuanto a las indemnizaciones del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que si bien es cierto los accionantes solicitaron las indemnizaciones del 104, se verifica de la planilla de liquidación que les fueron canceladas las indemnizaciones del 125, las cuales fueron debatidas en juicio y se les otorgó valor probatorio a dichas planillas, y por consiguiente la jueza del A quo estaba en el deber de pronunciarse sobre ellas, debidamente facultada por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de ello, y por cuanto surge una incidencia en las horas extras las misma repercuten en el pago de las indemnizaciones del 125 de la Ley Sustantiva.

   En cuanto a lo esbozado por la recurrente, sobre el hecho del que el A quo ordenó pagar 1560 días, no tomándose en consideración los días de vacaciones, hora libre, feriados y lo único que excluyo fue el domingo, haciéndose valer el horario en juicio, que asimismo, al igual que el anterior, al segundo trabajador ordenó cancelar 728 días lo que equivale a 3460 horas, se evidencia que efectivamente fueron deducidos los días domingos y de descanso, mas no se dedujo los días de vacaciones, por lo que debe deducirse los periodos vacaciones disfrutados por los accionantes durante la relación laboral; asimismo, se constata la deducción de lo cancelado mediante acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo, la cual fue debidamente valorada; sin embargo no se hizo la deducción de los montos cancelados en la liquidación, por lo que se ordena su deducción al monto condenado por horas extras.

   En virtud de lo anterior, es por lo que debe modificarse la sentencia recurrida respecto al pago de las horas extraordinarias, previa la deducción de los periodos vacacionales disfrutados (R.C. = 66 días y L.H. = 31 días), y el monto recibido como adelanto por concepto de horas extras, en la liquidación; permaneciendo incólume las argumentaciones y motivaciones realizadas por el A quo, en cuanto a los conceptos derivados de la relación laboral, discriminados y dictaminados en la sentencia recurrida.

   A continuación se procede a reflejar los montos y conceptos condenados con sus respectivas deducciones:

   R.C.:

   Fecha de Ingreso: 01-08-04

   Fecha de egreso: 31-07-09

   Motivo de terminación: Despido Injustificado

   Salario básico diario: Bs. 77,24

   Horas Extras Diurnas:

   Valor Hora: Bs. 9,65 X 50% = Bs. 4,82 + Bs.9,65 = Bs. 14,48

   Numero de horas: 5 horas diarias X 1494 días= 7.470 horas

   Total: 7.470 horas X Bs. 14,4= Bs. 107.568

   Deducciones = Bs. 107.568 – Bs. 3.622,00 – Bs. 28.000= Bs. 75.946,00.

   Total a pagar por horas extras = Bs. 75.946,00

   Incidencia de Horas extras= Bs. 60,77

   Antigüedad: 330 días x 60,77= Bs. 18.231

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso= 60 días x 60,77= Bs. 3.646,20

   Indemnización de Antigüedad = 150 días x 60,77= Bs. 9.115,50

   Vacaciones Anuales: 66 días x 60,77= Bs. 4.010,82

   Vacaciones fraccionadas: 17,41 días x Bs. 60,77= Bs. 1.058,00

   Bono Vacacional = 34 días x Bs. 60,77= Bs. 2.066,18

   Ayuda vacacional o B. vacacional Fraccionado= 0,91 días x Bs. 60,77= Bs. 55,30

   Utilidades Anuales: 120 días x Bs. 60,77= Bs. 7.292,40

   Utilidades Fraccionadas (01-08-04 al 31-12-04) = 12,5 días x Bs. 60,77= Bs. 759,63

   Utilidades Fraccionadas (2005 al 2008) = 17,5 días x Bs. 60,77= Bs. 1.048,28

   Subtotal: Bs. 47.283,31

   Total: La Cantidad de Ciento Veintitrés Mil Doscientos Veintinueve Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs.123.229.31).

   LUIS HERNANDEZ

   Fecha de Ingreso: 01-03-07

   Fecha de egreso: 31-07-09

   Motivo de terminación: Despido Injustificado

   Salario básico diario: Bs. 64,55

   Horas Extras Diurnas:

   Valor Hora: Bs. 8,06 X 50% = Bs. 4,03 + Bs.8, 06 = Bs. 12,10

   Numero de horas: 5 horas diarias X 697 días= 3.485 horas

   Total: 3.485 horas X Bs. 12,10= Bs. 42.168,5

   Deducciones: Bs. 42.168,5 – Bs. 2.497,11- Bs.8.000 = Bs. 31.671,39

   Total horas extras = Bs. 31.671,39

   Incidencia de Horas extras= Bs. 50,20

   Antigüedad: 120 días x 50,20 = Bs. 6.024,07

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso= 60 días x Bs. 50,20 = Bs.3.012

   Indemnización de Antigüedad = 60 días x Bs. 50,20 = Bs.3.012

   Vacaciones Anuales: 31 días x 50,20 = Bs. 1.556,20

2. Vacacional: 2007 al 2009 = 15 días x Bs. 50,20 = Bs. 753

   Vacaciones Fraccionadas = 5,66 días x Bs. 50,20 = Bs. 284,13

   Ayuda vacacional o B. vacacional Fraccionado = 3 días x Bs. 50,20 = Bs. 150,60;

   Utilidades Fraccionadas: (31-03-2007 al 31-12-2007) = 22,5 x 50,20 = Bs.1.129,50

   Utilidades Anuales: Período (2008)= 30 días x Bs. 50,20 = Bs.1.506

   Utilidades Fraccionadas = 17,25 x Bs. 50.20 = Bs. 865,95

   Subtotal: Bs. 18.293,45

   Total: La cantidad de Cuarenta y Nueve mil Novecientos Sesenta y Cuatro con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 49.964,84).-

   Por todo lo expuesto, es por lo que este Tribunal Primero Superior considera que el recurso de apelación propuesto por la parte demandada debe prosperar y declararse Parcialmente con lugar, en razón de ello, se modifica la sentencia recurrida en los términos ya expresados. Así se decide.

   DECISION

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por las demandadas recurrentes, SEGUNDO: se MODIFICA el fallo recurrido, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado M., TERCERO: se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.; en consecuencia se condena a dichas empresas al pago de los conceptos expresados en la motiva.-

   Particípese de la presente decisión al Tribunal a quo. Líbrese oficio.

   Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.

   Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

   P., regístrese y déjese copia.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Cinco (05) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Jueza Superior Temporal,

   Abg. Y.G.Z.

   La Secretaria

   Abg. Y.B.

   En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Stria

   ASUNTO: NP11-R-2012-000276

   ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2010-001090