Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 29 de Noviembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

CAUSA N° 2588-05

N° 04

JUEZ PONENTE: Moraima Look Roomer.

PARTES

ACUSADO: CAMACHO RIVERO L.G., venezolano, casado, titular de la cédula de identidad N° V-15.019.101, nacido en San C.E.C., Fecha de nacimiento 12-02-1977, de 26 años de edad, Funcionario Público, Distinguido de la Policía del Estado Cojedes, hijo de G.C. y M.R., residenciado en el Sector La Lagunita, Barrio Santa Rosalía, Calle R.R. casa s(n Municipio Ricaute Estado Cojedes.

DEFENSA: Abg. C.F.R..

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. E.V.F., Fiscal Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.

ASUNTO

Recurso de apelación contra sentencia interpuesto en fecha 23 de agosto de 2005, por el Abogado, C.F.R., Defensor del acusado, contra la sentencia publicada en fecha 02 de agosto de 2005, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en función de Juicio, de la Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual condenó al acusado, L.G.C.R., a la pena de ocho (8) años de presidio, por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 460, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, vigente para la fecha de comisión del hecho, en perjuicio del ciudadano J.J.C.R..

VISTOS

Admitido a trámite el recurso por auto de fecha 27-09-05, por motivo de omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, previsto en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijo para las diez y treinta (10:30) horas de la mañana del décimo día hábil siguiente que constare en autos la última notificación de las partes, la realización de la audiencia Oral y Pública para la vista del recurso, la cual tuvo lugar el día 9 de noviembre del 2005 concurriendo el acusado L.G.C.R. y su defensor, abogado, C.F.R.; habiéndose acogido la Corte al lapso preceptuado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolverlo, previo los siguientes considerandos:

I

DE LOS HECHOS

Los hechos por los cuales se procesa la presente causa, se contraen a los acaecidos el día “…27 de Septiembre del año 2003, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la noche, cuando los ciudadanos J.J.C. y F.M.V., al ingresar a la vivienda de J.J.C. ubicada en el Barrio Los Mangos, calle principal, casa sin número del Poblado de S.C. delM.T., al entrar a la cocina J.J.C. observa a una persona encapuchada vestida de negro, y portando un arma de fuego que lo estaba apuntando y le dijo: “Quieto Javier”, entonces J.C. sacó su arma de fuego tipo pistola, Marca Browning, calibre 7, 65 milímetros y le efectúa dos disparos al sujeto quien sale corriendo, por lo que lo persigue y le vuelve a disparar y cayó en la sala de la vivienda, falleciendo en el sitio, quedando identificado como F.A.S., así mismo, el ciudadano J.J.C. cuando llegó al pasillo e iluminó con la linterna observó al hoy occiso F.M. herido y tirado en el suelo y sobre él estaba una persona encapuchada que lo apuntó y empezó a disparar en su contra, por lo que J.J.C. ante tal situación le efectuó varios disparos, logrando salir el sujeto a la calle herido, lo cual impidió la consumación del delito de Robo Agravado, lográndose establecer que la persona que hiere resultó ser el acusado L.G.C.R., lo cual resultó de la comparación balística que realizara el Experto al proyectil extraído de la humanidad del acusado con los proyectiles disparados con el arma utilizada por la víctima, resultando ser los mismos. Configurando tales hechos el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal.”.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

El recurrente alega, entre otros:

… De conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la Inobservancia, por parte del aquo, de los artículos 350 y 363 del Código Orgánico procesal Penal; por cuanto la Jueza de la recurrida condenó a mi defendido por un precepto jurídico distinto al invocado en la acusación fiscal y en el auto de apertura a juicio, sin haber previamente advertido a las partes del cambio de calificación jurídica, como lo ordena el referido artículo 350 ejusdem, dicho artículo es claro cuando establece:

Omissis…

De lo transcrito ut supra, se desprende que mi defendido es inocente del delito por el cual se le acusó y fue pasado a juicio; cabe señalar que en ningún momento la juzgadora advirtió la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica.

Sin embargo; inaudita altera parts, cambió la calificación de Homicidio Calificado a Robo Agravado en Grado de Frustración; inobservando lo establecido en el artículo 363 del tan citado Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece en su segundo aparte:

Omissis…

Nótese, que la Jueza de la recurrida consideró que no era necesaria la advertencia de un posible cambio de calificación, porque el robo era un calificante del homicidio, y que por ello no era necesaria ninguna advertencia del tribunal al acusado. Tal incongruencia no se justifica; pues si bien es cierto, que el supuesto robo en grado de frustración era una calificante, también es cierto, que la Jueza de la recurrida tuvo la inmediación en el transcurso del juicio oral y público, y siendo esto así.; ¿porqué no advirtió al acusado que posiblemente cambiaria la calificación jurídica a los hechos?. Con tal accionar la Jueza de Juicio incurrió en un error por omisión del deber, que en modo alguno es imputable a mi defendido; pues el incumplimiento del deber por inobservancia de los artículos 350 y 363 de la norma adjetiva en referencia acarreó para el acusado de autos, la imposibilidad de ejercer efectivamente la defensa, en relación a las circunstancias de hecho distintas que subjetivamente consideró la Jueza sin advertir de ello, a los fines de preparar en tiempo prudencial los argumentos que pudiera rebatir este defensor a favor del acusado, en relación a la participación como autor del delito de Robo agravado en Grado de Frustración.

El artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, antes transcrito, es muy claro al señalar que el Juez de juicio “… podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa….” Y que deberá hacer la advertencia “ … A todo evento…”, “… inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas si antes no lo hubiera hecho.”

Honorables Jueces, el aquo (sic) calificó unos hechos y la presunta participación de mi defendido en los mismos, de allí que es un derecho de L.G.C., preparar la defensa para desvirtuar o contradecir los argumentos expuestos en la nueva calificación jurídica; es decir, en el presente caso, este defensor debió tener la oportunidad de probar que mi defendido, no solo es inocente del Homicidio Calificado, sino también, que es inocente del delito de Robo en Grado de Frustración, siendo esto así, el resultado del juicio debió ser una sentencia Absolutoria.

Es un error considerar, que por el hecho de ser el Robo Agravado una calificante del Homicidio no se deba advertir del cambio de calificación, aunque ello represente una rebaja de pena; porque se le está imputando al acusado una nueva forma de participación sin haberle dado la oportunidad de defenderse de esta nueva imputación, que no por nueva deja de ser de autoría, disminuyendo la oportunidad para la defensa y por tanto mas perjudicial para mi defendido; porque al menos por el delito de Homicidio Calificado tuvo la oportunidad de defenderse, muestra de ello que se reafirmó en juicio su inocencia.

Honorables miembros de la Corte de Apelaciones, la inobservancia de los citados artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la Jueza de la recurrida, tuvo incidencia directa en la sentencia condenatoria que recayó sobre mí prenombrado defendido, porque, no solo cercenó el derecho de mi defendido a saber oportunamente que había la posibilidad de un cambio de calificación jurídica; sino que también, se violentó el debido proceso, negándole al acusado de autos la posibilidad de preparar la defensa y el derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas; con lo cual estoy seguro, se hubiese reafirmado su inocencia…

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II

RESOLUCION DEL RECURSO

Con fundamento en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa del acusado a cargo del abogado, C.R., denuncia la omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, estimando la configuración de tal error in procedendo por el cambio de calificación jurídica que, a los hechos imputados al acusado, diere el sentenciador de instancia sin haber advertido de ello durante el desarrollo del debate. A tal fin, indica de manera concreta que en la recurrida se condenó por un precepto jurídico distinto al invocado en la acusación fiscal y en el auto de apertura a juicio; que el sentenciador inobservó la norma contenida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal; que la sentencia impugnada al haber condenado al acusado por la comisión del delito de robo agravado en grado de frustración quebrantó el principio de congruencia establecido en el artículo 363, eiusdem, lo cual ocasionó al acusado imposibilidad de ejercer efectivamente la defensa en relación a las “circunstancias de hecho distintas que subjetivamente consideró la Jueza sin advertir de ello”.

En el marco de los referidos alegatos, importa tener presente que debemos entender por indefensión, para ello baste, a los fines aquí perseguidos, citar al autor A.C.P. quien, en su obra Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, refiere que “…la indefensión, como >…”. Propio citar también parte de la doctrina del Tribunal Constitucional español, el cual al tratar la indefensión constitucionalmente relevante refiere, entre otros aspectos, que “…esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por la indebida actuación de los órganos jurisdiccionales…” (tomado de la obra del citado autor). Se tiene entonces que la indefensión se produce por obra del órgano jurisdiccional cuando impide a las partes utilizar las facultades inherentes al derecho de defensa. Sin embargo, dicho proceder del órgano jurisdiccional ha de ser indebido, es decir, contrario al deber y al prudente arbitrio que demanda su función de arbitro imparcial, por lo que ante la denuncia de indefensión se precisa del análisis no sólo de la mera infracción de la norma procesal sino también de las razones del dictamen judicial que se denuncia lesivo y generador de la indefensión que se denuncia.

Por otra parte, se precisa referir, brevemente, que la congruencia constituye una de las exigencias del principio de la tutela judicial efectiva, que, como apunta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional español, “…es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente el núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso” (El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. J.G.P., P. 280 y 281).

En nuestra ley procesal penal, el artículo 363 prevé:

Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

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Se observa claramente que dicha norma recoge, como apunta E.P.S., los principios esenciales del sistema acusatorio: correlación entre hecho imputado, hecho juzgado y hecho sentenciado, todos ellos fundamentales para el ejercicio pleno del derecho de defensa, en sus componentes esenciales, es decir, en el derecho a contradecir (a ser oído y al conocimiento de los materiales del hecho y del derecho que puedan influir en la resolución definitiva) y, en segundo lugar, a la posibilidad de formular y probar alegaciones, de allí que no pueda variarse el contenido fáctico de la acusación.

Resulta oportuno acotar que la inalterabilidad de la acusación está referida únicamente a los hechos, que son precisamente objeto de prueba. No obstante ello, una calificación jurídica distinta de éstos, son susceptible de acaecimiento, sin que por ello se vulnere el principio de congruencia entre sentencia y acusación, toda vez que no todo desajuste entre la sentencia y las pretensiones deducidas constituye lesión al derecho de defensa materializado en el principio de contradicción ya que el juez sólo está vinculado a la esencia y sustancia de lo pedido y discutido, de manera tal que no existirá incongruencia cuando lo decidido en términos distintos al petitum este implícito o consecuencialmente de manera inescindible de la cuestión principal objeto del debate. De este modo, la variación puede acontecer in mala o in bona parte.

En el caso de autos se tiene que L.G.C.R. fue acusado por la comisión del delito de homicidio intencional calificado en la ejecución del delito de robo, calificación jurídica que se ratificó en el auto de apertura a juicio; que fue condenado a cumplir la pena de ocho (8) años de presidio por la comisión del delito de robo agravado en grado de frustración, observándose así variación en la calificación jurídica, variación ésta que se estableció en la sentencia. Ahora bien, de la revisión efectuada al acta de debate, medio de registro que prueba el desarrollo de éste, se observa que al folio 23 de la quinta pieza se hace constar que una vez concluido el debate probatorio se dio el derecho de palabra a las partes para las alegaciones finales, a la víctima y al acusado, de manera tal que el cambio de calificación jurídica dado en la recurrida no fue advertido por el juzgador.

Se observa asimismo que en el capítulo titulado “ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO” de la recurrida se hace constar:

“…Por su parte la defensa del acusado L.G.C.R., representada por el Defensor Privado ABG. C.F.R., en sus alegatos iniciales expresó: “Estamos aquí para buscar la verdad por la vía jurídica donde se demostrará la inocencia de mi defendido, es a la Fiscal del Ministerio Público a quien le corresponde probar la culpabilidad de L.G.C. y desde este momento solicito una sentencia absolutoria, por cuanto en el transcurso del debate nos daremos cuenta de lo infundada de la acusación, me acojo al Principio de la Comunidad de la Prueba e invoco el principio de oralidad y declaro a mi defendido inocente”

En sus conclusiones la defensa del referido acusado manifestó: “La Fiscal no pudo demostrar la responsabilidad de su defendido en el delito de Homicidio Intencional Calificado durante la Ejecución de un Robo, por cuanto el ciudadano J.J.C. admite haber dado muerte a Sevilla y pudo haber sido el causante de la muerte de F.M., indicó que el testigo en ningún momento manifestó que vió cuando cayó abatido su compadre y que la persona que estaba encapuchada tenía un revólver calibre 38 milímetros que tiene un proyectil punta roma y produce una herida grande, así mismo, manifestó que según el levantamiento planimétrico todos los cartuchos encontrados pertenecían al arma de J.J.C. y que si se compara el levantamiento planimétrico con la inspección ocular del sitio del suceso se evidencia que en la vivienda no habían signos de violencia ni en la puerta ni en el techo; dijo que el disparo que le produjo la muerte a Sevilla fue en la nuca, dejando duda razonable que se produjera en legítima defensa; igualmente manifestó el defensor que según la Experticia N° 3114 la escopeta a la cual le practican experticia bella Pacheco y G.R. es encontrada en el lado izquierdo y en el levantamiento planimétrico colocan el arma del lado derecho; en cuanto a la presencia del otro sujeto la Fiscal indicó que se trata de L.C. a quien jamás se le practicó una prueba de ATD, considerando que puede ser que a J.J.C. le conviene que aparezca un culpable, manifestó que ni siquiera se había demostrado la muerte de F.M. por cuanto no se promovió el acta de defunción, lo cual deja la duda razonable, finalmente mencionó que la investigación del Coronel Figueroa es nula de nulidad absoluta porque en ella usurpó funciones y la sangre encontrada en la bala no se determinó su tipo, no hay prueba médico forense, por lo que solicitó se dictara una sentencia absolutoria”…”.

Se observa claramente que el defensor del prenombrado acusado manifestó, como alegato inicial, que su defendido era inocente del hecho que se le imputaba; en las alegaciones finales que el Ministerio Público no demostró la responsabilidad del acusado en el delito de homicidio intencional calificado durante la ejecución del delito de robo.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se tiene que la postura procesal del recurrente estaba referida a demostrar la inocencia del acusado, de allí que sus alegaciones, en sentido amplio, iban dirigidas a aportar elementos fácticos y jurídicos tendientes a demostrar su pretensión, cual era, la inocencia del acusado en el hecho que se le imputaba. De allí que pueda afirmarse entonces que en el presente caso la resistencia de la defensa frente a la pretensión fiscal identificó el derecho de defensa respecto del objeto del debate.

Ahora bien, dado que se denuncia omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión, importan tener presente, en primer lugar, la naturaleza del fallo impugnado y la delimitada postura procesal de la defensa. En segundo lugar, la omisión denunciada, cual es, la falta de advertencia del cambio de calificación jurídica, por último que el hecho imputado responde a un delito circunstanciado. Así las cosas, al haber delimitado la defensa, con sus alegaciones genéricas de inocencia, el objeto del debate, y dada la naturaleza condenatoria del fallo recurrido, sin lugar a dudas, que no puede hablarse de indefensión respecto a la congruencia como principio de la tutela judicial efectiva por el vencimiento de que fuere objeto. En segundo lugar, y respecto al cambio de calificación jurídica cuestionado, que constituye el núcleo central del vicio denunciado, se observa que la imputación inicial consistía en la de un delito circunstanciado, vale decir, el de homicidio intencional calificado por cuanto el mismo se perpetró en la ejecución del delito de robo.

En relación a este último, propio citar, al Dr. A.A.S., quien señala: “…un mismo hecho puede desempeñar la función de elemento constitutivo o de circunstancia o elemento accesorio de un determinado delito, esto es, que una circunstancia en sentido propio puede desempeñar el papel de elemento constitutivo o elemento sin el cual el delito in concreto no se daría…”. Pues bien, siendo que el hecho atribuido al acusado respondía a un delito circunstanciado, vale decir, homicidio intencional calificado siendo que la circunstancia que le calificaba era su perpetración en la ejecución del delito de robo, y habiendo sido condenado por tal hecho en grado de frustración, sin que tal variación fuere advertida por el sentenciador en el desarrollo del debate, en modo alguno configuró omisión sustancial que causó indefensión, toda vez que el hecho calificante no constituyó una “circunstancias de hecho distintas que subjetivamente consideró la Jueza sin advertir de ello”, como erróneamente refirió y alegó la defensa, habida cuenta que los hechos así como su calificación jurídica eran del conocimiento de las partes desde la imputación fiscal. Por otra parte, como se sentó precedentemente, porque las alegaciones dadas, identificó el derecho de defensa respecto del objeto del debate, en otras palabras, el thema decidendi y, siendo que se defendía la inocencia y vencida dicha tesis, ya que no se dio por demostrada la inocencia que se alegaba, sin lugar a dudas que la resistencia hecha por la defensa en cuanto a demostrar la inocencia del acusado, frente a la acción, quedaba comprendido todo hecho que le incriminare, por ende, el cambio de calificación jurídica que se diere en la recurrida sin haber sido advertido previamente, no configuró indefensión, toda vez que tal variación se realizó in bona parte y respecto al aspecto comprendido en la postura procesal de la defensa que identificó el derecho de defensa respecto del objeto del debate. El principio iura novit curia y la previsión legal estatuida en el artículo 363 del texto procesal penal permiten al juez fundar el fallo en el precepto legal aplicable al caso toda vez que sólo está vinculado a la esencia y sustancia de lo pedido y demostrado en el debate.

Así, concluye esta alzada que en el presente caso la omisión de indicar el sentenciador de instancia el cambio de calificación jurídica que hiciere en la recurrida no configuró omisión sustancial que le causare indefensión ello por haberse realizado in bona parte y respecto al aspecto comprendido en la postura procesal de la defensa que identificó el derecho de defensa respecto del objeto del debate circunscribiéndolo a probar la inocencia del acusado; postura que resultó vencida en juicio. En consecuencia, el presente recurso de apelación contra sentencia por el motivo de omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, debe ser declarado sin lugar. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma por cuanto antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación contra sentencia interpuesto en fecha 23 de agosto de 2005, por el Abogado, C.F.R., Defensor del acusado L.G.C.R. contra la sentencia publicada en fecha 02 de agosto de 2005, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en función de Juicio, de la Extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual condenó al acusado, L.G.C.R., a cumplir la pena de Ocho (8) años de presidio, por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 460, en relación con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, vigente para el momento, en perjuicio del ciudadano J.J.C.R..

Déjese copia, trasládese al acusado, notifíquesele y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los 29 días del mes de noviembre del año dos mil cinco. AÑOS: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

J.A.R.

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

M.L.R.C.P.G.

PONENTE

El Secretario.

G.P..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

EXP N° 2588-05

JAR/MLR/lvg