Sentencia nº 144 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Marzo de 2013

Fecha de Resolución:26 de Marzo de 2013
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:11-0038
Ponente:Luisa Estella Morales Lamuño
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente Nº 11-0038

El 13 de diciembre de 2010 se recibió Oficio N° 10-2540 remitido por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual se remitió el “Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad” incoado por los ciudadanos JULIO C.D.V. y R.G.A.T., titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.387.571 y 13.452.444, respectivamente, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 146.634 y 84.072, en el mismo orden, actuando en sus propios nombres, así como también en su carácter de apoderados judiciales de la CÁMARA DE COMERCIO E INDUSTRIA DEL ESTADO BOLÍVAR, asociación civil inscrita por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 27 de septiembre de 1968, bajo el N° 51, Tomo 05, Protocolo Primero, tercer trimestre de ese año; y procediendo el segundo en su carácter de representante judicial de INVERSIONES TRINIVEN S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 1° de febrero de 2001, bajo el N° 11, Tomo 16-A, contra los artículos 6, 12, numeral 14; 48, parágrafo primero; 51, parágrafo único; 117, parágrafo único; e ilegalidad de los artículos 11, 12, parágrafo primero; 99, parágrafos primero, segundo y tercero; 101, parágrafos primero y segundo; 102, parágrafos primero y segundo; 103, parágrafos primero y segundo de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Heres del Estado Bolívar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0328 del 23 de noviembre de 2009. D.O. fue remitido en virtud de la decisión dictada por ese Juzgado Superior en fecha 22 de noviembre de 2010, en la cual se declaró incompetente para el conocimiento de la presente causa, por lo cual declinó la competencia en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

El 11 de enero de 2011 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M.L., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 24 de febrero de 2011, J.C.D.V. y R.G.A.T., en su condición de parte accionante, acudieron a esta Sala Constitucional a los efectos de insistir en la urgencia de la procedencia de la medida cautelar solicitada en el escrito de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad.

El 3 de octubre de 2012, los abogados L.D.M., J.A.M.M. y E.F.D.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 93.897, 41.755 y 79.059, respectivamente, actuando es su carácter de representantes de la Defensoría del Pueblo, en resguardo de los derechos al debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 26 constitucional, y “(…) sin ánimo de pronunciarse en cuanto a la presunta inconstitucionalidad”, solicitaron a esta Sala Constitucional se pronuncie sobre la admisión o inadmisión de la presente causa.

El 31 de octubre de 2012, J.C.D.V. y R.G.A.T., en su condición de parte accionante, acudieron a esta Sala Constitucional a los efectos de insistir en la urgencia de la procedencia de la medida cautelar solicitada en el escrito de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

De la acción popular de nulidad

por inconstitucionalidad

E ILEGALIDAD

La parte actora pretende la declaratoria de nulidad de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar emitida por el Concejo Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0328, el 23 de noviembre de 2009, por cuanto “(…) han visto mermados sus derechos legales [y] vulneradas sus garantías constitucionales, siendo en consecuencia gravemente afectados en sus intereses particulares por la entrada en vigencia de La (sic) Ordenanza objeto del presente recurso, cuando establece una definición, contraria a derecho, de lo que debe entenderse por ‘Ingresos Brutos Efectivamente Percibidos’; cuando impone un período de imposición fiscal distinto al establecido en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal; cuando tipifica sanciones pecuniarias y clausura de establecimientos de manera desproporcionada, mayores en algunos casos a las establecidas en el Código Orgánico Tributario, y con inobservancia de los procedimientos y formalidades legales para la notificación de dichos actos; cuando concede a los funcionarios de la Administración Pública poderes discrecionales para la corrección inmediata de las declaraciones a criterio del funcionario receptor, en flagrante violación de derechos fundamentales y de principios y garantías constitucionales (…), y en evidente contravención de lo expresamente establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. De la misma manera se han visto afectados los profesionales independientes de las diferentes áreas (médicos, contadores, abogados, administradores, ingenieros, etcétera), cuando dicha Ordenanza considera gravable las actividades de carácter civil realizadas por los profesionales bajo la denominación de ‘Servicios Profesionales’, sin el más mínimo pudor en el desacato del cuadro normativo constitucional” (negritas del original).

En tal sentido señalaron:

  1. - La inconstitucionalidad e ilegalidad de pretender tomar los ingresos brutos no cobrados como base imponible del impuesto a las actividades económicas, ya que la Ordenanza bajo análisis, en su artículo 6, señala que “[s]e entiende por Ingresos Brutos efectivamente percibidos todos aquellos proventos y caudales que se devenguen aún cuando no hayan sido cobrados dentro del periodo fiscal a declarar”; lo cual “(…) lesiona, sin lugar a dudas, el derecho que tienen los contribuyente de contribuir según la capacidad económica o contributiva establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo artículo 316 establece: ‘El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas Públicas (sic) según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos”.

    Que “(…) se infiere claramente, que las disposiciones constitucionales limitan la imposición exagerada de cargas tributarias que sobrepasan la capacidad económica de un sujeto frente al órgano del Estado, que en su afán de que concurran los particulares con los gastos públicos, dejan a un lado el elemento principal revelador de enriquecimiento, como lo es la obtención de la renta generada solamente por los ingresos. P. ingresos sin que estos hayan sido percibidos por el sujeto, obliga a este a responder con su patrimonio, lo que se traduce en confiscatoriedad del tributo, situación expresamente prohibida por nuestra Constitución”.

    Que “La base imponible, entendida como magnitud susceptible de una expresión cuantitativa definida por la ley [haciendo referencia al artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal], que mide alguna dimensión económica del hecho imponible y que debe aplicarse a cada caso concreto a los efectos de la liquidación del impuesto (Diccionario de Derecho Tributario 2006 - E.S., pág. 133), es la cantidad sobre la cual debe aplicarse la alícuota del impuesto, cantidad constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos por el ejercicio de las actividades gravadas. Es un índice, un parámetro de medición. La expresión ‘efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente’ significa que sólo serán objeto de gravamen los ingresos brutos causados y cobrados en dicho período y no como pretende la ordenanza de grabar los ingresos brutos no cobrados”.

  2. - La inconstitucionalidad de gravar los ingresos por servicios profesionales, ya que el artículo 12, numeral 14 de la Ordenanza bajo análisis, al señalar que se aplicará: “Para quienes realicen actividades económicas bajo la denominación de servicios profesionales, la base imponible estará constituida por los ingresos brutos que se generen por concepto de honorarios, en ocasión de la prestación de servicios, no se consideran servicios, los prestados bajo relación de dependencia”.

    Señalan al respecto que “[c]onforme a lo estatuido en este artículo se pretende pechar los ingresos brutos producto de las actividades de servicios profesionales; es decir, los que ejercen profesiones acreditados por un título de educación superior [Abogados (sic), Contadores (sic), Ingenieros (sic), Médicos (sic), etc.] que se hace aun más patente en el clasificador de actividades económicas incorporados al final de la Gaceta donde (sic) fue publicada La (sic) Ordenanza, bajo los códigos de actividad 22-15 y 22-16, denominadas ‘Personas Naturales que presten servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades’ y ‘Personas Jurídicas que presten servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades’, respectivamente”.

    Que esa disposición “(…) considera base imponible del Impuesto (sic) a las Actividades Económicas (sic) los ingresos brutos que se realicen bajo la denominación de servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades, [y] los califica como sujetos pasivos en calidad de contribuyente, tal y como se desprende del artículo 8 de La (sic) Ordenanza, cuyo tenor es: Son sujetos pasivos en calidad de contribuyentes: 1. Las personas naturales o jurídicas y las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio o tengan autonomía funcional, que realicen una o varias de las actividades gravadas en esta Ordenanza, en jurisdicción del Municipio Heres. (…) En virtud de ello, al ser gravables los Ingresos Brutos (sic) provenientes de la actividad profesional, están obligados a obtener previamente una licencia provisional o patente dichos profesionales, lo cual constituye, según lo dispone el artículo 22 de La (sic) Ordenanza, un acto administrativo mediante el cual el Municipio autoriza al titular, la instalación y ejercicio en el sitio, establecimiento o inmueble determinado”.

    Señalaron que “(…) la disposición del numeral 14 del artículo 12 invade la reserva legal establecida en el artículo 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reserva al Poder Nacional la regulación y disciplina de las profesiones que requieran título”, (…) así como la “Disposición Transitoria Decimo Quinta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

    Que “(…) el impuesto de patente, hoy impuesto a las Actividades Económicas (sic) tradicionalmente, ha gravado sólo el ejercicio de actividades comerciales e industriales o de índole similar en jurisdicción de un determinado Municipio. También tradicionalmente el ejercicio de actividades profesionales (medicina, contaduría, abogacía, ingeniería, educación, etc.) no ha sido gravado con este impuesto, por considerarse (y así expresamente las califican los diferentes textos legales especiales en la materia de cada profesión) actividades eminentemente de carácter civil. La intención de nuestro legislador constitucional (sic) cuando incluye en su artículo 179 la palabra ‘servicios’, lo que persigue es abarcar actividades que si bien no están definidas necesariamente como actos objetivos de comercio, sin embargo, por el desarrollo doctrinal y jurisprudencial puedan ser consideradas como actos comerciales con arreglo al concepto de los llamados actos subjetivos de comercio, concepto que por razones históricas y por los textos legislativos no se extienden a los profesionales liberales o independientes”.

    Que “[l]as actividades comerciales e industriales gravadas con la patente municipal deben entenderse en su cabal acepción económica, es decir, según el significado de los vocablos industria y comercio en la ciencia económica, los cuales comprenden modernamente los servicios industriales y comerciales. En tal sentido, la expresión ‘índole similar’ contenida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución y utilizada en La (sic) Ordenanza, denotaría la extensión de los conceptos económicos utilizados, calificados por su carácter industrial o comercial, por lo que en sana lógica jurídica no podrían referirse a cualquier actividad calificable como ‘servicio’ por la prevalencia de la prestación de hacer, como las actividades profesionales civiles o las actividades sin fines de lucro, porque en tal caso se desbordaría la limitación de la asignación de las fuentes de ingresos”.

  3. - La necesidad de garantizar el debido proceso a través del desarrollo normativo del procedimiento administrativo y así evitar las ambigüedades referidas a la determinación y liquidación del referido tributo, ya que el artículo 48 de la Ordenanza bajo análisis establece que: “Los sujetos pasivos a que se refiere esta Ordenanza deberán presentar la declaración de Ingresos Brutos Anual (DIBA) correspondiente, dentro de los NOVENTA (90) días continuos siguientes a la fecha de cierre fiscal del contribuyente, por cada una de la actividades o ramos a que se refiere el Clasificador de Actividades Económicas (sic), en la cual la Dirección de Hacienda Municipal o el ente para tal fin, determinará y liquidará el monto del impuesto municipal correspondiente, y se informará para que el contribuyente proceda al pago, en las oficinas receptoras de impuestos municipales que la Alcaldía designe. Parágrafo Primero (sic): El pago debe efectuarse en el lugar y la forma que indique la Administración Tributaria Municipal. El pago deberá efectuarse en la misma fecha en que deba presentarse la correspondiente declaración. Los pagos realizados fuera de la fecha indicada en este Parágrafo (sic), incluso los provenientes de ajustes y reparos se consideraran extemporáneos y generaran los intereses moratorios y sanciones previstos en esta Ordenanza. Así como el artículo 51 de la misma Ordenanza establece: El monto del impuesto previsto en esta Ordenanza, se determinará y pagará de la siguiente manera:(…) Parágrafo Único (sic): Los datos suministrados en la declaración anual por el contribuyente, sólo se considerarán como un indicador y que podrán servir de base para el cálculo y fijación provisional del impuesto a pagar del año siguiente, y para la determinación de la capacidad contributiva del contribuyente en el lapso que declaró, a los fines de calcular el ajuste impositivo anual. Si los datos suministrados por el contribuyente en la declaración anual, difiere del procedimiento establecido en esta ordenanza, la administración tributaria o los funcionarios que ésta designe, procederá a la corrección inmediata” (mayúsculas del original).

    Al respecto señalaron que “[e]s indiscutible cómo el contenido de estas disposiciones violan el Derecho a la Defensa (sic) y al Debido Proceso (sic) de los contribuyentes del Municipio Heres, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también atenta contra los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario y desarrollado por la Jurisprudencia (sic) de los Tribunales (sic) de la República”.

    Que “[n]o establece el artículo 48 arriba transcrito, por ante quién debe consignarse la Declaración de Ingresos Brutos Anual (DIBA) (…) [lo que] permite realizar a la autoridad municipal (…) arbitrariedades, con las consiguientes consecuencias lesivas de derechos y principios constitucionales y legales que en nuestro Municipio Heres ha originado”.

    Que “[d]icho artículo 48 de La (sic) Ordenanza establece como lapso para presentar las declaraciones, los noventa (90) días continuos siguientes a la fecha de cierre fiscal del contribuyente (…) lo cual constituye una franca contradicción con el artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que dispone que el período fiscal de este tributo Coincidirá (sic) con el año civil y los ingresos gravables serán los percibidos en ese año” (subrayado del original).

    Que “[c]onforme a lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuando dispone que ‘el período impositivo de este impuesto coincidirá con el año civil’, lo cual tal y como arriba se explicó, corresponde del 1° de Enero (sic) al 31 de Diciembre (sic) de cada año; es decir, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no deja a discreción de las Ordenanzas Municipales (sic) establecer el período impositivo, sino que dicha ley lo impera” (negritas del original).

    Que “[n]o obstante, el artículo 11 de La (sic) Ordenanza contradice lo establecido en el artículo 204 citado, debido a que discrimina el año civil común al del contribuyente, y lo define como ‘el período fiscal indicado en su registro estatutario o registro mercantil’. Es importante destacar que el período o giro económico de las empresas lo convienen los socios u accionistas a su libre arbitrio, haciendo uso del pleno derecho de libertad económica, privando en ello la libre voluntad de los accionistas en el momento de constitución o modificación estatutaria de la empresa, tal y como lo disponen los artículos 213 y 214 del Código de Comercio vigente, razón por la cual las fechas del cierre del ejercicio económico tiende a ser diferente, e indubitablemente puede o no coincidir con el año civil” (negritas del original).

    Que “[e]l legislador municipal confunde el deber formal de declarar el impuesto previsto en el artículo 48, con el deber material de pagarlo (…) [ya que] la Ordenanza no distingue entre el momento de declarar el impuesto y el momento de pagarlo, hecho que pone en completo y absoluto estado de indefensión a los administrados, en tanto en cuanto, en la práctica, no es sino hasta que el empleado de la empresa privada PROYECTOS INTEGRADORES, C.A., receptor de la declaración, determina y liquida el impuesto correspondiente, que le es devuelta la planilla de la Declaración Jurada al contribuyente” (mayúsculas del original).

    Que de acuerdo al artículo 27 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, “(…) en el caso de las declaraciones, las mismas se presumen ciertas (Juris (sic) tantum), no obstante, como ya lo manifestamos y está destacado en la inspección judicial supra citada, las declaraciones del impuesto a las actividades económicas, en la práctica, son sometidas a una suspensión (sin mediar constancia de que se está presentando tal declaración) hasta que un empleado de la empresa privada encargada del ‘proceso de determinación y liquidación’ verifique si los datos suministrados por el contribuyente son ciertos, con potestades incluso de modificar tal declaración, de considerar dicho empleado receptor que la declaración no es fidedigna, sin que exista un acto administrativo formal, empeorando más aún la situación de indefensión del contribuyente, cuando a todas estas no se tiene como cumplida la obligación de declarar sino hasta tanto se emita el recibo de liquidación correspondiente y éste sea pagado por el sujeto pasivo, truncando la posibilidad para el contribuyente de ejercer las acciones de defensa consagradas en el artículo 49 de la Carta magna, en los casos que difiera de la determinación que este ciudadano realizó, o simplemente existan ingresos que no sean gravables según el criterio del contribuyente, pero lo sea según el de la persona o ente encargado por parte del sujeto activo” (subrayado del original).

    Que “[l]a determinación y liquidación del impuesto, según lo dispuesto en este artículo 48, está reservado para la Dirección de Hacienda Municipal o el ente para tal fin; no obstante, carece de un procedimiento administrativo claro y garante de los derechos del administrado (artículo 51)”.

    Que “[e]l artículo 48 de La (sic) Ordenanza (…), exige que los contribuyentes de este tributo deban ‘presentar la declaración de Ingresos Brutos Anual (DIBA)’ y luego dispone que ‘la Dirección de Hacienda Municipal o el ente para tal fin, determinará y liquidará el monto del impuesto municipal correspondiente. Ahora bien, si lo que persigue La (sic) Ordenanza es que el ente municipal sea quien determine y liquide el impuesto a las actividades económicas, entonces debe garantizarse el debido proceso en sus articulados, con prevalencia de las garantías y principios constitucionales, como lo es el principio contradictorio. La determinación abarca la liquidación, y en efecto, se ha concebido a la liquidación como el último paso de la determinación, consistiendo la misma en la cuantificación de la obligación a través de la aplicación de la alícuota a la base imponible” (subrayado del original).

    Que “[e]l procedimiento administrativo constituye un cauce formal de una serie de actos que se siguen unos a otros, los anteriores condicionando la validez de los ulteriores, dirigidos a originar un acto jurídico definitivo que materialice la voluntad de la administración, representando, simultáneamente en su discurrir, una garantía en sí mismo, de los derechos del administrado. Es importante señalar, que aún en los casos en que la administración (sic) actúe según su prudente arbitrio, debe mantener su actuación ajustada a ciertos parámetros legales; así, si bien es cierto que La (sic) Ordenanza otorga al ente administrativo la facultad de verificar en cualquier momento el cumplimiento de los deberes formales y materiales (artículo 79), ello no implica que para esos casos la administración (sic) pueda escapar a las formalidades legales correspondientes”.

    Que “(…) el parágrafo único del artículo 51 de La (sic) Ordenanza, al establecer que el funcionario procederá a la corrección inmediata en la práctica, constituye una arbitrariedad, violatoria del debido proceso y denegación de justicia, pues esta corrección la realiza la persona o funcionario, modificando la declaración del contribuyente sin que medie un acto administrativo que permita al contribuyente recurrirlo y plantear los argumentos que a bien tenga ejercer y demostrar, con sus respectivos plazos y oportunidades, lo cual se hace imposible dada la inmediatez de la corrección que impone La (sic) Ordenanza, inaudita parte, inmotivada y sin acto administrativo alguno que refleje la actuación del funcionario” (subrayado del original).

    Que “[e]l vicio normativo de La (sic) Ordenanza, se pone de relieve, cuando su imprecisión legislativa permite que en la práctica todo ello (expresamente aclarado por nuestro máximo Tribunal en cuanto a la incompetencia que resultaría del funcionario) sea realizado ni siquiera por un funcionario público sino, como agravante de esta serie de vicios prácticos desprendidos de La (sic) Ordenanza, por un empleado de una empresa privada (Proyectos Integradores C.A.) a la cual el Municipio Heres delegó la fiscalización, gestión y recaudación de sus tributos”.

  4. - La desproporcionalidad y ausencia de formalidades en la tipificación de las sanciones, producto de lo establecido en el artículo 117, parágrafo primero, en el cual se establece que: “Los actos que produzcan efectos particulares, emanados de órganos o funcionarios indicados en esta Ordenanza, deberán ser notificados al sujeto pasivo para que tengan eficacia. Las notificaciones se practicarán en la forma prevista en el Código Orgánico Tributario, excepto los casos previstos en esta Ordenanza, y deberán contener el texto íntegro de la respectiva resolución, indicando si el acto es o no es definitivo, los recursos a intentar, así como las instancias ante los que hubiere de presentarse, los plazos para imponerlos y los requisitos de pago o afianzamiento que en su caso, deben cumplir los contribuyentes. Cuando la notificación no sea practicada personalmente, sólo surtirá efectos después del décimo (10) día hábil siguiente de ser verificada. Parágrafo Único (sic): Se exceptúan de las formalidades previstas en este Capítulo, las órdenes de cierre de negocios por las causales previstas en los artículos 99º, 101º,102º,103º, 104º, 107º y 127º de esta ordenanza, las cuales podrán ejecutarse de inmediato, sin perjuicio de que la parte afectada ejerza su recurso”.

    En tal sentido, señalan que denuncian “(…) la inconstitucionalidad del Parágrafo Único (sic) del artículo 117 de La (sic) Ordenanza, toda vez que suprime la Notificación (sic) a que se refiere el encabezamiento del artículo, a cualquier sujeto afectado por la aplicación de algunas de las sanciones de cierre previstas en la Ordenanza; y siendo la notificación el elemento que comporta la eficacia de los Actos Administrativos (sic) por naturaleza, pues a partir de la misma los interesados se hacen parte en el debido proceso, tal supresión deja al sujeto en estado de indefensión, sin capacidad para ejercer los recursos de defensa necesarios, lo que constituye una violación flagrante del artículo 49 del (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

    Que, en ese sentido, “(…) toda actuación de la Administración Pública (sic), en cualquiera de sus manifestaciones (por ende se incluye la Administración Municipal) (sic), requiere de un procedimiento para llevarse a cabo y exteriorizarse, especialmente cuando ello comporta, de una u otra forma, una limitación, reducción o extinción de un derecho en cabeza del administrado. La aplicación de la pena de clausura no puede ser la excepción, y es por ello que el Código Orgánico Tributario prevé un procedimiento de imposición para tal pena, en virtud de lo cual (…), no puede exceptuar La (sic) Ordenanza los efectos de la notificación en los ilícitos formales so pena de violación al debido proceso consagrado en nuestra carta magna y ser además contrario a lo dispuesto en los artículos 162 y 163 del Código Orgánico Tributario”.

    Que “[e]s así flagrante (…), la violación a los artículos que más adelante se enumeran, y al procedimiento legal y constitucionalmente previsto para que sea aplicado por la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, cuando el parágrafo único del artículo 117 establece que ‘se exceptúan de las formalidades previstas en este Capítulo (refiriéndose a la notificación), las órdenes de cierre de negocios (…)”.

    Que “[n]o cabe duda de que (sic) ante el acto de cierre inmediato del establecimiento con ausencia absoluta de notificación del sujeto pasivo, se vulnera esta garantía constitucional, dejándola sin efecto, y aun y cuando el artículo 117 establece al final de su parágrafo único sin perjuicio de que la parte afectada ejerza su recurso, ello se convierte en letra muerta (…), en tanto en cuanto para ejercer un recurso requiero del acto administrativo objeto de impugnación, que a falta de notificación no existirá, y no conocerá el sujeto pasivo las razones que motivaron el cierre para efectos de esgrimir sus argumentos de defensa”.

    Que “[p]or otra parte, es reiterada la doctrina que define a la clausura de establecimientos como una pena impeditiva que evita la utilización de ciertos inmuebles, en los cuales debe cesar la actividad (H.V.); y siendo así la clausura considerada una pena, implica en su caracterización jurídica, necesariamente, su sujeción a los principios fundamentales del Derecho Penal, como rama de la ciencia jurídica que regula el derecho del estado de castigar las conductas contrarias al ordenamiento que lesionan bienes jurídicos tutelados, y que son castigados –precisamente- con penas. A nuestros efectos, los lesionados por La (sic) Ordenanza son los siguientes: 1) La reserva de ley, que implica que la clausura puede únicamente ser establecida en una ley formal (aquellas a las que se refiere el artículo 202 de la Constitución) en garantía de lo establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución; 2) La proporcionalidad, toda vez que la pena debe responder en forma racional y proporcionada a la entidad del mal causado por el hecho ilícito; 3) Inejecutabilidad de la pena con carácter previo a su declaratoria como definitivamente firme: las penas, en tanto tales, son consecuencias jurídicas únicamente aplicables a aquellos sujetos que, en forma definitiva, son catalogados como culpables por la comisión de un determinado ilícito, en razón de lo que –y por aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia– se relaja el principio de ejecutabilidad y ejecutoriedad de los actos administrativos para impedir la ejecución del acto que impone la pena de clausura hasta que éste queda definitivamente firme; y 4) Mínima intervención y ultima ratio: el Derecho Penal es un derecho contingente y excepcional, que constituye la última respuesta de ordenamiento al quebrantamiento de su orden, y no una medida que puede utilizarse alegremente como mecanismo de presión para el cumplimiento de determinados objetivos” (énfasis del original).

    Que “[a]unado a todas estas razones de derecho (…), de orden constitucional, a la falta de proporcionalidad entre la pena de clausura o cierre y las faltas previstas en La (sic) Ordenanza que las motivan, con el agravante de que se omite el acto de notificación, y cuya desproporcionalidad se hace más evidente en casos como: sacar la Carta Patente o informar algún cambio fuera del plazo (núm. 2 y 3 art. 99); declarar fuera del plazo o en formato no autorizado (núm. 2 y 4 art. 101); no exhibir la Carta Patente perfectamente visible (núm. 2 art. 102); pagar con retraso los tributos (art. 107); y a las razones de derecho que de orden legal abordaremos en el próximo capítulo, es que solicitamos a su competente autoridad la nulidad del Parágrafo (sic) único del artículo 117 de La (sic) Ordenanza”.

    Por su parte, en cuanto a la ilegalidad de distintas normas contenidas en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar emitida por el Concejo Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0328, el veintitrés (23) de noviembre del año 2009, señalan que:

  5. - El artículo 12, parágrafo primero de la Ordenanza establece que: “A los efectos de esta Ordenanza se entiende por ingresos brutos, todos los proventos y caudales que de manera regular, accidental o extraordinaria, recibe una persona natural, jurídica, entidad o colectividad que constituya una unidad económica, disponga de patrimonio o tenga autonomía funcional, que ejerza actividades industriales, comerciales, de servicios o de índole similar, por cualquier causa relacionada con las actividades a que se dedique, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlo en dinero o en especie, a las personas de quienes los ha recibido o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de un contrato semejante” (negritas del original).

    Que la mencionada disposición, “(…) que se refiere a la constitución de la base imponible, abarca dentro del concepto de los ingresos todo provento o caudal recibido de manera accidental o extraordinaria, contraviniendo los artículos 204 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente, que al definir qué se entiende por hecho imponible e ingresos brutos respectivamente, ratifica el carácter de habitualidad que deben poseer las actividades en territorio del Municipio” (negritas del original).

    Que “[l]a habitualidad ha sido vinculada con la presencia permanente o continua en el territorio del municipio exactor, pero como lo señala la doctrina especializada, debe asociarse más bien con el carácter ordinario, constante y prolongado en el tiempo de la actividad que realiza el contribuyente y que deja entender que esa es su actividad económica usual. No obstante, a la hora de calificar el carácter habitual de determinada actividad, no debe mirarse sólo la prolongación en el tiempo con que ésta se lleva a cabo, sino que la misma forme parte del giro comercial del contribuyente”.

    Que “(…) por lo anterior, quedan excluidos todos los ingresos que de forma eventual, accidental o extraordinaria pudiera obtener el contribuyente, tal como lo dejó asentado nuestra jurisprudencia en el caso Envases Internacional, S.A. Vs. (sic) Concejo Municipal del Distrito Guácara (sic) del Estado Carabobo, en decisión del 25 de Enero (sic) de 1989, del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte” (subrayado del original).

    Y que “(…) más recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de Julio (sic) de 2010, Expediente N° 1999-16407, con ponencia de la Dra. Y.J.G., dejó claro, en referencia a los ingresos no continuos o periódicos dentro de la actividad comercial del contribuyente, que éstos no forman parte del Impuesto a las Actividades Económicas” (negritas del original).

  6. - En cuanto al artículo 99 parágrafos primero, segundo y tercero; artículo 101 parágrafos primero y segundo; artículo 102 parágrafos primero y segundo; artículo 103 parágrafos primero y segundo; artículo 104 parágrafo único; y, el artículo 107 de la Ordenanza impugnada, señalan que “(…) contienen supuestos de hechos de ilícitos formales, cuyas consecuencias jurídicas implican sanciones flagrantemente desproporcionadas con el ilícito normativo, viciadas además por sobrepasar los límites establecidos en el Código Orgánico Tributario para la imposición de penas, y en consecuencia, en franca contravención con el mismo”.

    Que “[e]n el capítulo de los Ilícitos Formales (sic), La (sic) Ordenanza contiene disposiciones sancionatorias a los ilícitos tributarios que consisten en CLAUSURAS DE LOS ESTABLECIMIENTOS, pena o sanción ésta completamente desproporcionada con la falta que se pretende sancionar, tal y como más adelante se demuestra, toda vez que la pena debe responder en forma racional y proporcional a la entidad del mal causado por el hecho ilícito. La clausura de establecimiento es una de las penas principales aplicables por la comisión de ilícitos tributarios, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 94 numeral 4 del Código Orgánico Tributario; como quiera que ella es únicamente aplicable a ilícitos tributarios formales, la autoridad que tiene atribuida la competencia para imponerla es la Administración Tributaria” (mayúsculas del original).

    Que “[n]o dudamos en afirmar que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al establecer que la cuantía y proporción de las sanciones establecidas en ordenanzas no pueden exceder de las previstas en el Código Orgánico Tributario, protegió fundamentalmente las garantías fundamentales de la proporcionalidad o razonabilidad y de no confiscatoriedad, quebrantadas muy frecuentemente por las Ordenanzas Municipales (sic) al momento de establecer las sanciones por ilícitos tributarios”.

    Que “[e]n este marco de referencia, es evidente como la normativa contenida en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero (sic) del artículo 99, Parágrafo Primero y Segundo (sic) del artículo 101, Parágrafo Primero y Segundo (sic) del artículo 102, Parágrafo Primero y Segundo (sic) del artículo 103, de La (sic) Ordenanza todas, contravienen la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en tanto y en cuanto suponen la sanción de clausuras de los establecimientos en situaciones similares a las previstas en el Código Orgánico Tributario, y que el mismo no las sanciona con tamaña pena, con todas las consecuencias y perjuicios que de ella dimanan, especialmente en el perjuicio económico para el sancionado, por hechos que no lesionan efectivamente el bien jurídico tutelado”.

    Que “[e]n efecto (…), inscribirse en los registros de contribuyente o responsables del IMAE (sic) fuera del plazo establecido (Artículo (sic) 99); no proporcionar o comunicar a la Administración Tributaria Municipal informaciones relativas a los antecedentes o datos para la inscripción, cambio de domicilio o actualización (Artículo (sic) 99); presentar con retardo o fuera del plazo la DIBA (Artículo (sic) 101); no exhibir, en un lugar perfectamente visible del establecimiento, la carta patente (artículo 102); no proporcionar información que sea requerida, dentro de los plazos establecidos (Artículo (sic) 103), no implican en modo alguno que la Administración Tributaria Municipal pierda la posibilidad de ejercer efectivamente sus facultades de control; la información está presente, puesta a disposición de la Administración de fiscalizar el cumplimiento de la obligación material, fin último de las competencias que en la materia tiene la Administración. No hay afectación al bien jurídico tutelado, por lo que en consecuencia no hay ilícitos en estos casos, resultando así la pena de clausura completamente irracional y desproporcionada en estos supuestos”.

    Que “[p]or otra parte (…), La (sic) Ordenanza genera una situación de inseguridad e incertidumbre jurídica, cuando a través del parágrafo segundo del artículo 99 pretende sancionar con cierre temporal, el haberse inscrito en el registro de contribuyente fuera del plazo; esto quiere decir (…), que si un contribuyente se inscribe por ejemplo, un día después de vencido el plazo establecido en La (sic) Ordenanza (3 meses posteriores a la inscripción del RIF) (sic), quedará sujeto ‘indefinidamente’ a que en cualquier momento, ante una fiscalización o procedimiento de verificación, le sea clausurado el establecimiento por cuanto este hecho (…), no es subsanable, y al no tener certeza el contribuyente del destino de su situación fiscal frente al municipio, estará siempre a la expectativa de ser cerrado, colocándole en una especie de limbo jurídico, atentatorio contra el principio de Seguridad Jurídica (sic) que debe caracterizar toda gestión administrativa propia de un verdadero Estado de Derecho”.

    Que “[l]o mismo sucede en el caso del parágrafo segundo del artículo 101, cuando a través de él La (sic) Ordenanza pretende sancionar con cierre temporal del establecimiento o hasta que solvente la situación fiscal con el municipio, el haber presentado con retardo o fuera del plazo la declaración anual de ingresos Brutos (sic), con la agravante de que esta norma faculta al municipio a suspender las actividades del contribuyente ‘hasta tanto no solvente la situación’; esto quiere decir (…), que si un contribuyente declaró por ejemplo, un día después de vencido el plazo establecido en La (sic) Ordenanza, pudiera ser cerrado de manera ‘permanente’, toda vez que no habrá forma de subsanar el hecho de haber declarado fuera del plazo, por estar esta exigencia basada en un factor efímero-temporal, sujeta así a la invariabilidad cíclica y sucesiva del tiempo”.

    Que “[m]ás contundentemente excesivo aún resulta lo dispuesto en el artículo 107 de La (sic) Ordenanza (…), en cuanto castiga con pena de clausura o cierre, el incumplimiento de un ‘deber material’ como lo es el pago del impuesto, cuando el mismo se realiza fuera del plazo (…), que siendo el Código Orgánico Tributario un cuerpo normativo continente de las distintas tipologías de tributos (nacionales, sobre la renta, licores, IVA, etcétera), prevé sanciones de cierre exclusivamente para la parte de impuestos indirectos (en nuestro caso el Impuesto al Valor Agregado), y en los casos de incumplimiento de pago o pago con retraso, simplemente se sanciona con multa y la generación de intereses moratorios sobre el capital adeudado; no obstante ello (…), la Alcaldía del Municipio Heres pretende sancionar a través de La (sic) Ordenanza en el Impuesto a las Actividades Económicas (que no constituye un impuesto indirecto) con orden de cierre del establecimiento, además de todas las sanciones pecuniarias de multas e intereses moratorios, violentando así flagrantemente lo expresamente prohibido por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en tanto en cuanto establece la imposibilidad tributaria municipal de superar las sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario”.

    Solicitaron que “[c]on fundamento en las consideraciones precedentemente expuestas, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 130 (anterior artículo 19 Párrafo 11) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respetuosamente solicitamos a este competente Tribunal, que mientras se sustancie y decida en forma definitiva el presente recurso, acuerde medida cautelar –con efectos erga omnes– a favor de los miembros de la Cámara de Comercio e Industria del Municipio Heres del Estado Bolívar, comerciantes y contribuyentes del Municipio Heres en general y profesionales liberales, y suspenda, en consecuencia, los efectos de los Artículos (sic): 6, 11, O. (sic) 14 y Parágrafo Primero (sic) del artículo 12, 48 y su Parágrafo Primero (sic), Parágrafo Único (sic) del Artículo (sic) 51, 52, Parágrafos Primero, Segundo y Tercero (sic) del artículo 99, Parágrafo Primero y Segundo (sic) del artículo 101, Parágrafo Primero y Segundo (sic) del artículo 102, Parágrafo Primero y Segundo (sic) del artículo 103, 107, 117 y su Parágrafo Único (sic), y los Códigos del Clasificador (sic) de actividades económicas identificados con los números 22-15 y 22-16 denominados ‘Personas Naturales que presten servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades’ y ‘Personas Jurídicas que presten servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades’, todas contenidas en la Reforma Total Ordenanza de Impuestos a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, cuya anulación se pretende mediante esta acción” (negritas del original).

    Finalmente, en apoyo a su pretensión de tutela cautelar, la parte actora afirmó que en “(…) relación con la presunción de buen derecho (…), ella deriva, por una parte, de la reserva contenida en el artículo 105 de la Constitución, conforme a la cual es exclusivo del Poder Público Nacional (sic) establecer el régimen vinculado al ejercicio de las profesiones liberales y de la Disposición Transitoria Decimoquinta Constitucional (sic), que mantiene vigente el ordenamiento jurídico aplicable antes de la Constitución, hasta tanto se apruebe la ley especial; por otra parte, de la norma contenida en el artículo 179, numeral 2 de la Constitución, que sólo se refiere a actividades industriales y comerciales, excluyendo a las profesiones liberales dado su carácter esencialmente civil. En este sentido, indudablemente, los clasificadores de actividades económicas cuya nulidad se demanda, ciudadano J., transgreden tales límites constitucionales al arrogarse la potestad tributaria de gravar y establecer un nuevo régimen para el ejercicio de las profesiones liberales”.

    Del mismo modo “[t]ambién alegan como demostración de buen derecho, la prohibición expresa en el numeral 4 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario, de que las multas e infracciones excedan a las contempladas en dicho Código; y más aún nuestro tan consagrado derecho a la defensa y al debido proceso, que constituyen garantías constitucionales fundamentales y que tal y como se expuso (…), La (sic) Ordenanza esquematiza sus procedimientos con inobservancias de los mismos”.

    En cuanto al requisito del periculum in mora, señalaron que el mismo “(…) podría quedar determinado por la sola verificación del requisito anterior, tal como lo estableció la Sala Constitucional del máximo Tribunal, en la frecuentemente invocada sentencia Nº 4311/2005, pues sólo la circunstancia de que exista una presunción grave y tan contundente de violaciones constitucional y legales, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la integridad de los textos constitucionales y legales, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a los comerciantes, contribuyentes y profesionales liberales del Municipio Heres, y miembros de nuestra representada. Pero más aún, en el caso de narras está presente también el periculum in mora en el sentido clásico de daños de difícil reparación, toda vez que se trata del cobro de impuestos por ingresos brutos aún no percibidos; por servicios profesionales que son eminentemente de carácter civil, tratadas como actividades económicas, además de imposición de sanciones, reparos o diferencias sin que medie el debido proceso y en detrimento del derecho a la defensa” (subrayado del original).

    Asimismo, señalaron que de no acordarse la medida cautelar solicitada, se pudiera “(…) causar un gravamen irreparable (…) para todos los contribuyentes y profesionales liberales del Municipio, pues se verían obligados a pagar un impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar (sic) que es, a todas luces, inconstitucional e ilegal. Ello afectaría directamente el patrimonio de los mismos y el desarrollo normal de sus actividades lucrativas, al exigírsele un pago indebido y no permitirles el derecho a recurrir eventuales errores de la Administración Tributaria Municipal bien en la calificación del aforo por parte del ente recaudador, o bien en el monto calculado e impuesto a pagar por la Administración misma, como requisito sine qua non para entonces aceptar recibir la respectiva declaración. Además, es un hecho notorio y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la institución del reintegro tributario no funciona debidamente en nuestro país, por lo que de procederse al pago de los citados conceptos no sólo representaría un sacrificio y un esfuerzo económico por parte de los afectados arriba determinados, sino que su recuperación o reintegro oportuno es incierto. Por lo tanto, son evidentes los perjuicios que se les pueden causar en caso de no acordarse la medida cautelar solicitada (…). Por otra parte, en el caso de los comerciantes del Municipio Heres, aún y cuando puedan eventualmente obtener la devolución de lo pagado, es indudable que el pago repercutirá negativamente en sus patrimonios, e incluso en el encarecimiento de sus productos”.

    Por su parte, en cuanto a la ponderación de intereses, señalaron que “[l]a desaplicación de las normas impugnadas no sólo se ve amparada por la verificación de los extremos antes analizados, sino que además ella no implica una merma sustancial de los ingresos municipales a obtener por la vía de estos tributos y, en consecuencia, una mínima afectación respecto del financiamiento de los servicios públicos que les compete encarar al Municipio cuyo ordenamiento ha sido cuestionado. Ello es así porque la suspensión solicitada sólo está referida –dentro del amplio espectro de actividades tributables– a los clasificadores específicamente referidos al ejercicio de las profesiones liberales, y a los artículos que contienen el procedimiento de declaración y pago (y no pago en sí) del impuesto a las Actividades Económicas, y a los ya suficientemente señalados, y sólo en lo que a ellos específicamente se refiere”.

    II

    DE LA COMPETENCIA

    Dada la declinatoria de competencia que fuera formulada, corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer del presente “Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad”, ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar emitida por el Concejo Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0328, el 23 de noviembre del año 2009.

    En tal sentido, esta S. advierte que en realidad ha sido ejercida una acción popular de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, contra un acto dictado en ejecución directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se precisa formular las siguientes consideraciones:

    Los artículos 334 y 336.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen que:

    Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

    En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

    Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella

    .

    Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…)

    2- Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella

    .

    Por otra parte, el artículo 25, numeral 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala: “(…) Declarar la nulidad total o parcial de las constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los estados y municipios que sean dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella”.

    Por tanto, la exclusividad a la que alude el mencionado artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en materia de inconstitucionalidad, está referida a la potestad para ejercer el control concentrado de los actos normativos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, de lo cual emerge de forma indubitable, que el criterio acogido por el Constituyente para definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende al rango de las actuaciones objeto de control, esto es, que dichas actuaciones tengan una relación directa con la Constitución que es el cuerpo normativo de más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico venezolano.

    Así, atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta S. se declara competente para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar emitida por el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0328, el 23 de noviembre de 2009. Así se decide.

    III

    DE LA ADMISIBILIDAD

    H. declarado competente esta Sala para conocer de la admisibilidad del recurso planteado al efecto, observa:

    Como punto previo, de las actas que conforman el expediente esta S. observa que, desde el 24 de febrero de 2011, oportunidad en la cual los recurrentes insistieron en la urgencia de la procedencia de la medida cautelar solicitada en el escrito de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, al día de hoy, transcurrió más de un año, lapso establecido para declarar la pérdida del interés procesal y el abandono del trámite (vid. sentencia de esta Sala N° 2.673 del 14 de diciembre de 2001, caso: “DHL Fletes Aéreos, C.A.”). No obstante ello –sin desdecir la sentencia anteriormente citada–, en las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el análisis versa sobre un control puramente objetivo de la adecuación de las normas impugnadas a la Constitución, en protección del principio de supremacía constitucional, independientemente que las partes pudiesen sostener un interés directo o incidental en la resolución de la inconstitucionalidad planteada.

    En atención a ello y considerando los antecedentes jurisprudenciales (vid. sentencias de esta S., Nos. 727 del 5 de junio de 2012, caso: “G.J.M.H.”; 973 y 974 del 10 de julio de 2012, casos: “J.I.R.D.”), así como que para normas similares ya esta S. ha emitido pronunciamiento (vid. sentencia Nos. 3.241 del 12 de diciembre de 2002, caso: “Compañía Venezolana de Inspección S.A. y otros”; 781 del 6 de abril de 2006, caso: “H.B.F. y otros”; 1.634 del 21 de septiembre de 2006, caso: “Consejo Empresarial Venezolano de Auditoría”, estima esta Sala que por orden público constitucional debe pasar a conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

    Resuelto lo anterior, revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se advierte en su estudio preliminar, que el recurso de autos se subsuma en alguna de las mismas, es decir: no se acumularon demandas o recursos mutuamente excluyentes o cuyos procedimientos fuesen incompatibles; fueron acompañados al escrito los documentos indispensables para la admisión de la pretensión (en esta oportunidad se consignó una copia de la Ordenanza impugnada); se determinó el carácter popular de este tipo de acciones; sobre este particular no ha recaído fallo anterior alguno, ni existe litispendencia; ni el escrito contiene conceptos que pueden ser calificados de ofensivos o irrespetuosos. En consecuencia, esta S. admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

    Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido en los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar a la parte accionante y citar, mediante oficio, al P. o Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, a la Procuradora General de la República, al o la Sindico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar, así como notificar a la F. General de la República y a la Defensora del Pueblo, respectivamente. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito contentivo de la acción de nulidad y de la presente admisión.

    Se ordena al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, informar sobre la vigencia de las normas impugnadas.

    De igual manera, se ordena el emplazamiento a los interesados o interesadas mediante cartel, de acuerdo a lo establecido en los artículos 136 y 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

    Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones ordenadas en el presente fallo, y continúe el procedimiento de Ley.

    IV

    DE LA MEDIDA CAUTELAR

    Finalmente, debe la Sala decidir sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por los recurrentes, para lo cual se observa:

    Sobre las medidas cautelares, el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

    Artículo 130.- En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional, podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto

    .

    Ahora bien, respecto de la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar en casos similares al de autos, esta S. estima oportuno citar su decisión Nº 1.795 del 19 de julio de 2005 (caso: “Inversiones M7441, C.A. y otros”), en la cual estableció lo siguiente:

    (…) En la misma decisión donde sea admitido el recurso, se emitirá el pronunciamiento relativo a la medida cautelar solicitada, sea que se trate de medida cautelar innominada o de amparo cautelar, para lo cual no sólo deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentación relativa a los hechos y al derecho que se invocan para lograr la convicción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible (…)

    .

    En este sentido, en el supuesto de las demandas de nulidad de normas, con solicitud cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sido consecuente en afirmar que la tutela preventiva “(…) sólo puede acordarse cuando el solicitante, como es normal respecto de toda solicitud de medida cautelar, alega y demuestra que se satisfacen determinados requisitos, en concreto los llamados fumus boni iuris y periculum in mora, a los que se suma la ponderación judicial de los intereses en conflicto, a fin de evitar que la decisión del juez, con ánimo de proteger al solicitante, se convierta en un perjuicio para la colectividad, derivado del carácter erga omnes de las normas” (vid. entre otras, sentencia N° 318 del 6 de marzo de 2008, caso: “Eurolicores, C.A.”).

    Es importante destacar, respecto de la procedencia de medidas cautelares en los juicios de nulidad por inconstitucionalidad de normas, que esta S., mediante decisión Nº 2.306 del 18 de diciembre de 2007 (caso: “Globovisión Tele, C.A.”), reiteró que:

    (…) Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la suspensión de los efectos de las normas constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al Derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. Al efecto ha declarado que, por el contrario, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas en principio deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez.

    (…).

    Por ello, estima la Sala, igual que ha declarado en demandas similares al presente y sobre el mismo asunto (ver, al respecto, fallo N° 1417/2006), que no es posible acordar la medida de suspensión solicitada. No debe perderse de vista en ningún momento que la protección cautelar no puede ser considerada en los juicios de nulidad contra normas de la misma manera en que se haría frente a actos individuales. Las consecuencias en uno u otro caso son absolutamente distintas. Ello no implica negar el poder cautelar respecto de las normas, pero sí la necesidad de ser en extremo prudente.

    En el caso de las normas tiene especial preponderancia el equilibrio de los intereses, lo que exige al juez no hacer pronunciamientos que, por generales, pueden causar trastornos que luego serán difíciles de remediar

    .

    En el mismo sentido, esta S. en su decisión Nº 287 del 28 de febrero de 2008 (caso: “M.S.P. y otro”), estableció lo siguiente:

    (…) Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.

    La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo (…)

    .

    Así las cosas, partiendo de las premisas fundamentales para el otorgamiento o no de solicitudes cautelares en procedimientos de nulidad por motivos de inconstitucionalidad, como son (i) el carácter excepcional de la inaplicación de una norma; (ii) la verosimilitud del derecho que se dice vulnerado o amenazado; (iii) la condición de irreparable o de difícil reparación por la definitiva de la situación jurídica o derecho que se alega; (iv) la posibilidad efectiva de que se produzcan nuevos daños a la parte actora u otras personas por la aplicación de la norma cuya nulidad se pretende; y (v) la necesidad de evitar perjuicios en la satisfacción de intereses comunes a todos los integrantes de la sociedad, la Sala analizará la solicitud cautelar de los accionantes que pretenden la suspensión temporal y general de las normas objeto de impugnación.

    En el presente caso, la parte actora esgrimió un conjunto de argumentos de hecho y de derecho a los efectos de sustentar su pretensión cautelar. Sin embargo, con fundamento en las normas y la jurisprudencia antes señalada, debe esta S. señalar que la solución de la presente causa debe ameritar un estudio detallado de la norma, así como de la exposición de forma escrita u oral en audiencia constitucional del órgano colegiado que emitió el acto normativo, así como de todos los interesados que consideren oportuno expresar su criterio en el presente caso.

    Del mismo modo, no escapa del análisis de esta Sala, en esta fase de admisión, que se encuentran cuestionadas un conjunto de normas que pueden estar causando un daño patrimonial. Sin embargo, la parte accionante no establece cuál es el posible daño que se pueda causar a “(…) todos los comerciantes y contribuyentes del Municipio Heres, de los profesionales independientes de libre ejercicio, y en especial, de todos y cada uno de los miembros afiliados y agremiados de la Ilustre y Centenaria Cámara de Comercio e Industrias del Municipio Heres del Estado Bolívar” (subrayado del original); ni la posible repercusión que tendría en el ente político territorial la suspensión cautelar de dichas normas.

    Al respecto, es importante resaltar que esta S. ha señalado en sentencia Nº 355 del 10 de mayo de 2010 (caso: “F.E.S.G.”), que “(…) no basta para la procedencia de medidas cautelares en materias de especial sensibilidad por el interés común inserto, afirmar que se ‘afecta a toda la industria pesquera’ generando perjuicios de carácter económico, sin vincular esa supuesta afectación particular, a daños de carácter colectivo o general actuales y futuros –aunque ello sea un simple cálculo de probabilidad–, que permita efectivamente formular la ponderación de intereses en el caso concreto”.

    Con esa cita jurisprudencial se busca hacer ver que el posible daño debe ser expresado por la parte accionante –aunque ello sea un simple cálculo de probabilidad–, a los efectos de que esta Sala pueda ponderar los intereses sociales en conflicto, que en este caso resultarían de la aplicación o suspensión de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar emitida por el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0328, el 23 de noviembre del año 2009.

    Por último, no puede esta Sala dejar de observar, que algunas de las normas de las cuales se solicita su nulidad, así como su tutela cautelar, está referida al establecimiento de obligaciones e incluso tributos a las actividades profesionales. Al respecto, esta S., en sentencia N° 3.241 del 12 de diciembre de 2002 (caso: “Compañía Venezolana de Inspección S.A. y otros”), declaró la nulidad de normas de similar naturaleza y contenido, en los términos siguientes:

    (…) que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar sólo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil (…), por lo que los Municipios pueden (…) gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo (…)

    .

    De igual forma, esta Sala, en sentencia N° 781 del 6 de abril de 2006 (caso: “H.B.F. y otros”), ratificó el criterio antes citado y anuló normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 y el Grupo XXIII del Clasificador de Actividades de la Ordenanza número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 6008, del 15 de diciembre de 2005.

    A su vez, esta misma S. en sentencia N° 1.634 del 21 de septiembre de 2006 (caso: “Consejo Empresarial Venezolano de Auditoría”), en un caso cuyo objeto fue la nulidad, por inconstitucionalidad, contra el artículo 4 y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial de dicho Municipio nº 319-12/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005, a los efectos de que no se le establecieran límites a aquellos profesionales que prestan servicios, exclusivamente, en o desde el Municipio Baruta del Estado Miranda, suspendió con efectos erga omnes, los efectos del Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, antes referida, siendo el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas el referente a las Actividades de Servicios Profesionales, por cuanto el mencionado Grupo 20, infringe los artículos 105, 165.2, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretender establecer como sujeto pasivo del impuesto municipal a las actividades económicas, a las personas que ejercen libremente su profesión, lo que implica establecer limitaciones al ejercicio de las actividades profesionales, a pesar de que existe una reserva legal en dicha materia, por lo que debe ser regulada sólo por Ley nacional.

    En tal sentido, consecuente con los criterios ya señalados por esta Sala Constitucional, y dado que para normas similares ya ha emitido pronunciamiento esta S., se acuerda la medida cautelar y por tanto se suspenden los efectos del cardinal 14 del artículo 12 de la Ordenanza bajo análisis, el cual establece: “Para quienes realicen actividades económicas bajo la denominación de servicios profesionales, la base imponible estará constituida por los ingresos brutos que se generen por concepto de honorarios, en ocasión de la prestación de servicios, no se consideran servicios, los prestados bajo relación de dependencia”; así como de los Códigos de Actividades 22-15 y 22-16 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza, denominadas: “Personas Naturales que presten servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades” y “Personas Jurídicas que presten servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades”; así como la obligación de obtener licencia por parte de quienes realicen actividades profesionales de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 de la Ordenanza en cuestión.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

  7. - COMPETENTE y ADMITE la acción popular de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 6; numeral 14 del artículo 12; artículo 48 y su parágrafo primero; parágrafo único del artículo 51 y parágrafo único del artículo 117; e ilegalidad del artículo 11; parágrafo primero del artículo12; parágrafos primero, segundo y tercero del artículo 99; parágrafos primero y segundo del artículo 101; parágrafos primero y segundo del artículo 102; parágrafos primero y segundo del artículo 103; de la reforma total de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar emitida por el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0328, el veintitrés (23) de noviembre del año 2009.

  8. - REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las citaciones del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, a la Procuradora General de la República, al Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar, así como notificar a la F. General de la República y a la Defensora del Pueblo, respectivamente.

  9. - ORDENA al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, informar sobre la vigencia de las normas impugnadas.

  10. - ACUERDA parcialmente la medida cautelar y por tanto se suspenden los efectos del cardinal 14 del artículo 12 de la Ordenanza bajo análisis, el cual establece: “Para quienes realicen actividades económicas bajo la denominación de servicios profesionales, la base imponible estará constituida por los ingresos brutos que se generen por concepto de honorarios, en ocasión de la prestación de servicios, no se consideran servicios, los prestados bajo relación de dependencia”; así como del clasificador de actividades económicas incorporados al final de la Gaceta donde fue publicada La Ordenanza, bajo los códigos de actividad 22-15 y 22-16, denominadas ‘Personas Naturales que presten servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades’ y ‘Personas Jurídicas que presten servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades’; así como la obligación de obtener licencia por parte de quien realice actividades profesionales de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 de La Ordenanza en cuestión.

  11. - ORDENA la notificación de la parte actora.

  12. - ORDENA el emplazamiento a los interesados o interesadas mediante cartel, de acuerdo a lo establecido en los artículos 136 y 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

  13. - ORDENA la publicación de la presente sentencia en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la Gaceta del Municipio Heres del Estado Bolívar.

    P. y regístrese. C. lo ordenado. Remítase al Juzgado de Sustanciación.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

    La Presidenta de la Sala,

    LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

    Ponente

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

    JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

    GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

    El Secretario,

    JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

    Exp. N º AA50-T-11-0038

    LEML/