Decisión nº 151-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 31 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 31 de Mayo de 2010

200º y 151º

Decisión: (151-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-09-2675

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. J.C.N., Defensora Pública Cuadragésima Sexta (46º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de abril de 2010, a cargo de la Jueza C.R.C., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Para decidir, esta Sala observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26/04/2010, Dra. J.C.N., Defensora Pública Cuadragésima Sexta (46º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., presentó escrito de Apelación (Folios 03 al 12 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

Capitulo II

Del Derecho

El auto recurrido contiene una serie de vicios que la hacen anulable por la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer del presente recurso de apelación, puesto que en le presente caso el Tribunal Quincuagésimo primera de control de este Circuito Judicial, dictó una medida de coerción personal apartándose de los lineamientos establecidos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En el presente caso encontramos que mis defendidos fueron detenidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud que dichos funcionarios dejan constancia en el acta de investigación penal, de la detención de los mismos, dado que en la Comunidad había referido de “…la presencia de un grupo de sujetos inadaptados dedicados a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en plena vía pública, acciones descaradas llevadas a cabo a toda hora y a pocos metros del módulo de la Policía Metropolitana…”; así mismo, dicha acta refleja que de la revisión corporal practicada a los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., se les había incautado al primero de los nombrados treinta y cinco (35) envoltorios elaborados de papel aluminio, contentivo de una sustancia compacta de color blanco, con un peso de diecinueve (19) gramos presumiblemente de droga (crack) y al segundo un (1) envoltorio elaborado de material plástico transparente, color verde, contentivo de restos y semillas vegetales, arrojando un peso de diez (10) gramos, presumiblemente marihuana.

Así mismo, encontramos que los funcionarios policiales dejan constancia, que en el procedimiento se hicieron acompañar de dos (2) testigos que responde al nombre de J.J.S.R. y E.j.S.C., quienes dejaron constancia en la (sic) actas de entrevista de haber presenciado la revisión de los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., y de haberles encontrado la presunta droga.

Ahora bien, la juez de la recurrida no tomó en consideración los elementos fácticos que habían sido presentados por la Fiscal del Ministerio Público, puesto que de los elementos de convicción que debieron ser considerados para el decreto de la medida de coerción personal, no se desprendían elementos para acoger la calificación de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por el contrario sin considerar algún tipo de responsabilidad penal por parte de los imputados, debió tomarse en consideración la cantidad de la presunta sustancia incautada, vale decir, en el caso del ciudadano J.D.R.D., la cantidad de diez (10) gramos de marihuana, y el ciudadano C.A.H., la cantidad de diecinueve (19) gramos de crack.

Así las cosas, encontramos que la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece en el Titulo III Capitulo I, de dicha ley el tipo penal de Distribución de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, y en el mismo Titulo, Capitulo II, el de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales son del tenor siguiente:

…omissis…

Pues bien, de los elementos presentados la juez de la recurrida debió considerar como elementos de convicción, la incautación de la sustancia en poder presuntamente de los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., ello sobre la base de las entrevistas tomadas a los ciudadanos J.J.S.R. y E.J.S.C., así como el peso bruto de la sustancia presuntamente incautada a dichos imputados lo cual arrojó la cantidad en el caso del ciudadano J.D.R.D., la cantidad de diez (10) gramos de marihuana, conocida científicamente como cannabis sativa, y al ciudadano C.A.H., la cantidad de diecinueve (19) gramos de crack.

De haber tomado como base dichos elementos, puesto que son los que soportan la detención de los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., debió imponer a dichos ciudadanos de una medida menos gravosa, tal y como lo dispone el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, establecer como calificación jurídica el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dado que el único elemento existente es la presunta droga, no existiendo en las actas ningún elemento para considerar el tipo penal de distribución de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de dicha Le (sic) Especial, tales como dinero, balanzas u otros, para considerar dicho tipo penal.

Sobre dicho aspecto, es necesario destacar que dicha acta de investigación penal en la cual los funcionarios policiales dejan constancia de dicha aprehensión, estos manifestaban haber obtenido denuncias y quejas de la comunidad, así como observar cuando supuestamente estos ciudadanos entregan la presunta sustancia y obtenían dinero; sobre este particular los funcionarios no presentaron ningún acta de entrevista en la cual se deje constancia de las supuestas denuncias y quejas, igualmente de la revisión corporal no se evidenció la incautación de ningún tipo de dinero.

Pues bien, en el presente caso el único elemento a considerar es la presunta incautación de la droga, siendo que las cantidades de la misma, en el caso del ciudadano J.D.R.D., se encuentran establecida en el Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, admitiendo para la posesión la cantidad de hasta veinte (20) gramos de cannabis sativa (marihuana), con una pena de uno a dos años de prisión, la cual perfectamente se encuentra permisible por el legislador para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 253 en relación con el artículo 256 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, en el caso del ciudadano C.A.H., al existir como único elemento la presunta incautación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, a pesar de exceder la cantidad prevista en la Ley Especial, no existen elementos que nos lleven a presumir que él referido ciudadano se encontraba cometiendo el ilícito penal de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que no indique (sic) no se le incautó otro elemento para tal hecho, existiendo un vacío legal ante tal situación, puesto que el hecho de que la cantidad exceda de la permitida no es permisible establecer el tipo de Distribución.

Así las cosas, encontramos que la Juez de la recurrida debió imponer a los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, decantando la importancia de lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

…omissis…

Respecto a tales acreditaciones, y atendiendo a la norma transcrita se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la libertad persona, ya sea en la modalidad de cautelar son taxativos y concurrentes, no pudiendo evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente todos los elementos presentes en el proceso, que acrediten el delito, la convicción indiciaria sobre la culpabilidad del imputado, entre otros.

Por lo tanto, en relación a los fundados elementos de convicción, estos para nada se encuentran acreditados en las actas tal y como para admitir la calificación jurídica de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puesto que en acta policial, así como el resto de los elementos no son suficientes para considerar y admitir dicha calificación; siendo que la procedente en el presente caso, es la de Posesión de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de dicha Ley Especial, puesto que la cantidad de la presunta sustancia incautada no es suficiente, ni puede ser tomada como elemento único y aislado de cualquier otro, para el decreto de la medida de coerción decretada, debiendo la juez de Control, garantizar y hacer respetar el límite del Estado para el decreto de medidas sin soportes o elementos suficientes, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso, sino la importancia de los elementos de convicción procesal, para establecer la vinculación entre el hecho dañoso, la calificación jurídica y el sujeto imputado.

Capitulo III

Ofrecimiento de Pruebas

De conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos como medio de prueba Acta de fecha 21 de abril de 2010, levanta (sic) y suscrita por el C.C., Brisas de las Terrazas del Ávila, Nº catrastal: 000005, castrastal: 000009; anexo al mismo firmas recogidas por la comunidad Brisas del Ávila a favor del ciudadano J.D.R.D., en el cual se indica que dicho ciudadano es residente del sector, no siendo conocido como ningún azote de barrio, ni distribuidor de droga.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, solicitó (sic) muy respetuosamente, se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, contra el auto dictado por el Tribunal Quincuagésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de abril de 2010, y en su lugar se decrete una medida menos gravosa, a los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., tal y como lo dispone el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo dispuesto en el (sic) artículo (sic) 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE

APELACIÓN

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Abogado A.J.T., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual da formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Cuadragésima Sexta (46º) Penal, bajo las siguientes consideraciones:

…omissis…

En primer término, aprecia este Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Juzgador del (sic) Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha 16 de Abril de 2010, MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada en contra de los ciudadanos ROA DAZA J.D. y H.C.A., conforme al dispositivo del artículo 250, 251 y 252, numerales 1º y 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de Apelación de auto.

En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso, Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los f.d.p., que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los imputados ciudadanos ROA DAZA J.D. y H.C.A., los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado (sic), en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amen de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de la Recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 15 (sic) de marzo de 2010, decretar la medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que las (sic) ciudadanas (sic) Imputadas (sic) de autos han rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merece penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el (sic) ciudadano (sic) Imputado (sic) es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello la precalificación jurídica de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 31, en su segundo aparte, de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada por el Tribunal Quincuagésimo Primero (51º) de Primera instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado (sic) de autos por la acción la acción (sic) punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Y debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCIÓN de MERA CONDUCTA.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que los Imputados ciudadanos ROA DAZA J.D. y H.C.A., se encuentran presumiblemente incursos en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 31, en su segundo aparte, de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delito tipificados en la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de SEIS (06) a OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisprudencial de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que los imputados ciudadanos ROA DAZA J.D. y H.C.A., son autores en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1º, 2º, 3º y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1º y 2º Ibídem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de los imputados ciudadanos ROA DAZA J.D. y H.C.A., como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en lo penal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

…omissis…

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretada en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conocer libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACIÓN de la Apelación de autos incoada por la Defensa de los imputados ciudadanos ROA DAZA J.D. y H.C.A., y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte a las (sic) Imputadas (sic) de autos, a la Tutela judicial Efectiva, ni al Debida Proceso.

En los mismos términos, le impetro a este Egregio Tribunal Colegiado la DESESTIMACION del requerimiento de Nulidad opuesto por la Defensa, ello en razón que no se han verificados actos que se hayan cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República.

O bien, consideren ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten conformes a Derecho los pronunciamiento (sic) efectuados por el Tribunal de mérito y el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de los imputados ciudadanos ROA DAZA J.D. y H.C.A..

Sobre la base de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho esgrimido y de la normativa invocada solicito formalmente que ASÍ SE DECLARE.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de abril de 2010, el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. C.R.C., dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado (Folios 38 al 48 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal del Ministerio Público, del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes (sic), ya que la cantidad aproximada de peso de la presunta sustancia, según Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, que consta en el folio siete (07) del expediente es la presuntamente incautada al ciudadano H.C.A.d. 10 gramos de droga (crack) y la presuntamente incautada al ciudadano ROA DAZA J.D.d. 19 gramos, de droga resto de semillas y vegetales en circunstancias presuntamente de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal y como señala el acta policial de aprehensión donde los funcionarios policiales adscritos a la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas dejan constancia que siendo las 4:45 horas de la tarde del 15-04-2010, se trasladan a las inmediaciones de la parroquia San José, sector “Las Terrazas” en virtud de quejas interpuestas por la comunidad del sector por la presencia de sujetos dedicados a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la vía pública, por lo que proceden a realizar vigilancia y logran ver a tres sujetos con las características señaladas en el acta de aprehensión, quienes se desplazaban por la acera y a los que se les aproximaban diferentes personas, uno de estos sujetos presuntamente portaba un bolso, extraía algo de su interior y se lo hacía llegar a sus otros dos acompañantes, quienes se encargaban de suministrárselo a los que se acercaban, quienes una vez que recibían hacían entrega de cierta cantidad de dinero en efectivo, siendo guardado este dinero por el sujeto del bolso, acción reiterada en varias oportunidades, por lo que los funcionarios policiales dan la voz de alto, dándose a la fuga el sujeto que llevaba el bolso y logrando detener a los hoy imputados H.C.A. a quien presuntamente le incautaron treinta y cinco (35) envoltorios elaborados de papel aluminio, contentivos de una sustancia compacta de color blanco; y ROA DAZA J.D. a quien presuntamente le incautaron un envoltorio elaborado en material plástico transparente de color verde, contentivo de restos y semillas vegetales; y tomando en consideración que la misma es una precalificación y esta puede cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, a criterio de esta juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se,… en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1º del referido artículo tenemos que estamos ante un hecho punible como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes (sic), presuntamente cometido por los ciudadanos ROA DAZA J.D. y H.C.A., que merece pena privativa de libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión así como se puede evidenciar del acta de aprehensión, así con respecto al numeral 2º del referido artículo, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hace presumir que los hoy imputados son autores o partícipes de los hechos que le imputan, representados por: el Acta de Aprehensión, suscrito por funcionarios adscritos al Grupo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 15-04-2010, donde señalan las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión de los hoy presentados, y dejan constancia de la presunta droga incautada a saber: al ciudadano H.C.A. treinta y cinco (35) envoltorios, elaborados en papel aluminio, contentivos de una sustancia compacta de color blanco, y al realizarle la experticia de orientación (SCOTT) arrojó como resultado una coloración azul lo cual señala que estaba en presencia de presunta droga denominada cocaína y al ciudadano RA (sic) DAZA J.D. un (01) envoltorio elaborado de material plástico, transparente color verde, contentivo de restos y semillas vegetales, Acta de Entrevista tomada a los ciudadanos E.J.S.C. y Y.J.S.R., testigos del procedimiento quienes vieron cuando los funcionarios revisaron a los aprehendidos y les consiguieron droga, siendo ambos contestes, así como Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, asimismo con respecto al numeral 3º del referido artículo existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado ya que estamos en presencia de uno de los delitos considerados de lesa humanidad, así como se ha establecido en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en sus numerales 2º por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, que tiene una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, y el numeral 3º la magnitud del daño causado a la sociedad, aunado a que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2º, por cuanto los imputados podrían influir para que coimputados, testigos y víctimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, asimismo el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal señala… lo que no ocurre en el presente caso, así mismo tomando en consideración lo establecido en el articulo (sic) 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece… Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia Nº 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con Ponencia de la Dra. C.Z.D.M., la cual establece: …omissis… por lo que considera procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados ROA DAZA J.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.029.947 y H.C.A. titular de la cédula de identidad Nº V-16.672.209, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251, numerales 2 y 3 y artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena como lugar de Reclusión la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso (LA PLANTA), se niega en consecuencia la solicitud de la defensa en el sentido que se le acuerde a sus defendidos la libertad o una medida menos gravosa. CUARTO: la presente decisión se fundamentará por auto separado….”

En la misma fecha 16/04/2010, el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H. (Folios 52 al 64 del cuaderno de incidencia), en el que textualmente señaló lo siguiente:

…omissis…

FUNDAMENTACIÓN

Antes de dar inicio a la fundamentación en el presente caso es importante dejar claro que esta juzgadora a los fines de decidir la Medida Privativa Preventiva de Libertad, considero lo establecido primeramente, en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece…omissis… lo cual en el presente caso la pena del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, establecido en el último aparte del artículo 31 de Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, siendo que excede en su limite máximo de tres años señalado en el articulo (sic) anteriormente enunciado, toma así mismo esta juzgadora en consideración lo establecido en el articulo (sic) 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece …omissis… Igualmente Sentencia Nº 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. C.Z.D.M., la cual establece: …omissis… por lo antes expresado por lo fundamentos que se explanaran a continuación es que esta juzgadora considera decretar en contra de los ciudadanos C.A.H. y J.D.R.D., la Medida Privativa Preventiva de Libertad, en los siguientes términos.

Por todo lo que antecede, el criterio de este Tribunal, es que el hecho enunciado en las Actas Procesales y el cual ratifica la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, se encuentra acreditado en autos en relación a la presunta comisión del injusto penal señalado por el Representante del Ministerio Publico (sic) en el acto de la Audiencia para oír al imputado del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del Artículo 31 de la Ley Contra el Trafico (sic) y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes. Así mismo considero (sic) este tribunal decretar la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, numerales 1, 2 y 3 251, numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho delito merece PENA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, no se encuentra prescrita la acción penal para su enjuiciamiento, así mismo consideró este tribunal que los elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes del hecho el cual le esta acreditado se fundamenta en que: 1.- en fecha 15 de abril del año 2010, se inicio la presente causa, en v.d.A.D.I.P., suscrita por el inspector J.G., adscrito a la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, inserta al folio 3 y 4 de la presente causa, en la cual deja constancia de lo siguientes: …omissis… 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de abril del 2010, tomada al ciudadano E.J.S.C., titular de la cédula de identidad Nº 22.759.075, ante la Sub-Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en la cual manifestó: …omissis…

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de abril del 2010, tomada al ciudadano J.J.S.R., titular de la cédula de identidad Nº 20.174.139, ante la Sub-Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en la cual manifestó: …omissis… 4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN, en la cual se deja constancia de las características de la sustancias (sic) incautada de la siguiente manera: …omissis…

Este Tribunal fundamenta en cuanto a la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad establecida en el Artículo 250 en sus numerales 1º, 2º y 3º, artículo 251, numerales 2º y 3º y artículo 252, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal:

En su numeral 1º del articulo (sic) 250, en virtud de que nos encontramos ante un hecho punible, que merece la Pena Privativa Judicial de libertad, como lo es el delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del Artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, presuntamente cometido por los ciudadanos C.A.H. y J.D.R.D., cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo reciente de su comisión tal y como se puede evidenciar de las actas procesales de fecha 15-04-2010.

En su numeral 2º del artículo 250, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hace presumir que los hoy imputados, ciudadanos C.A.H. y J.D.R.D. ampliamente identificados al principio de esta decisión, son autores o participes (sic) del hecho imputado, como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del Artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, tal como se evidencia de las actas procesales: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por el inspector J.G., adscrito a la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, inserta al folio 3 y 4 de la presente causa; 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de abril del 2010, tomada al ciudadano E.J.S.C., titular de la cédula de identidad Nº 22.759.075, ante la Sub-Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas; 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de abril del 2010, tomada al ciudadano J.J.S.R., titular de la cédula de identidad Nº 20.174.139, ante la Sub-Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, 4.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN, en la cual se deja constancia de las características de la sustancias (sic) incautada…omissis…

En cuanto numeral 3º del articulo (sic) 250, considera quien aquí decide de que en el presente caso existe una presunción razonable, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado ya que se trata de un delito de lesa humanidad.

En cuanto al numeral 2º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esta juzgadora considera que la presente medida esta ajustada a derecho, por cuanto se encuentran llenos los extremos de dicho artículo, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por cuanto estamos hablando del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del Artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, el cual tiene una pena de CUATRO (04) a SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que la pena del delito excede de 3 (tres) años en su limite máximo, tal como lo establece el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo cual es improcedente imponer una Medida menos gravosa, En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la victima (sic), se hay o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación

, asimismo nos encontramos en presencia de un delito de lesa humanidad es decir DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en agravio de la colectividad.

En su numeral 3º del artículo 251, el cual nos tipifica (sic), la Magnitud del Daño Causado, en el caso que hoy nos ocupa esta Juzgadora considera que el delito es considerado de lesa humanidad que afecta gravemente a la colectividad y así se ha establecido en Sentencia reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia y en el articulo (sic) 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Articulo (sic) 252 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual advierte el Peligro de obstaculización, como influir para que Coimputados, Testigos, Victimas (sic), o Expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia, por cuanto el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción e influir en los testigos de que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, asimismo uno de los co imputados se dio a la fuga y los testigos son habitantes del sector.

Por estar pendiente la práctica de diligencias de investigación fundamentales, que podrían desvirtuar la imputación que le formula el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, y así garantizarle todos los derechos y garantías que les prevé las leyes, especiales nuestra Carta Magna. Es por lo que se ACUERDA que la presente causa prosiga por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo esto en virtud de la solicitud hecha por el ciudadano Representante del Ministerio Público, dándose fiel cumplimiento a lo establecido en el Artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Vista la solicitud formulada por la Defensora Pública de los ciudadanos C.A.H. y J.D.R.D., este Tribunal NIEGA, dicha solicitud, en el sentido de que se le acuerde a sus defendidos la Libertad o una Medida Cautelar menos gravosa, por cuanto consideró que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º y 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo antes expresado es que esta juzgadora considera que lo mas (sic) ajustado a derecho, es decretar la mencionada MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos C.A.H. y J.D.R.D., por presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del Artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes.

Vistos los fundados antes explanados es por lo que este Tribunal decide en Audiencia de Presentación de fecha 16 de abril del presente año en la cual este Tribunal dicto los siguientes pronunciamientos:

…omissis…

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos y consideraciones anteriormente expuestos, este Juzgado QUINCUAGESIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos C.A.H. titular de la Cédula de Identidad Nº 16.672.209; y J.D.R.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.029.947, por presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del Artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, plenamente identificados al principio de este auto, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los Artículos 250, en sus numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º y Artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión del escrito de Apelación interpuesto en fecha 26/04/2010, por la Defensora Pública Cuadragésima Sexta (46º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dra. J.C.N., actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de abril de 2010, a cargo de la Jueza C.R.C., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalando que tal medida coercitiva de libertad causa gravamen irreparable a sus defendidos, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

La Defensa fundamenta su escrito recursivo con base al contenido del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, así como señala que tal medida le causa gravamen irreparable a sus defendidos, y que el auto recurrido “…contiene una serie de vicios que la hacen anulable por la Corte de Apelaciones…” pues a su juicio el Juez de Instancia se apartó de los lineamientos establecidos en la Ley Especial de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para decretar dicha medida privativa de libertad.

Alega la parte apelante que el acta policial relativa a la revisión corporal practicada a sus defendidos, ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., “…se les había incautado al primero de los nombrados treinta y cinco (35) envoltorios elaborados de (sic) papel aluminio, contentivo de una sustancia compacta de color blanco, con un peso de diecinueve (19) gramos presumiblemente de droga (crack) y al segundo un (1) envoltorio elaborado de material plástico transparente, color verde, contentivo de restos y semillas vegetales, arrojando un peso de diez (10) gramos, presumiblemente marihuana.”

Aduce que la recurrida no tomó en consideración los elementos fácticos que presentó la Representación Fiscal, ya que de los elementos de convicción que debieron ser considerados para el decreto de la medida de coerción personal no se desprendían elementos para acoger la calificación de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que debió tomarse en consideración la cantidad de sustancia incautada a cada uno de los imputados de marras, sobre la base de las entrevistas tomadas a los testigos del caso así como el peso bruto de la sustancia presuntamente incautada pues de haber tomado la recurrida como base dichos elementos “…debió imponer a dichos ciudadanos de una medida menos gravosa… establecer como calificación jurídica el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que no existen en las actas ningún elemento para considerar el tipo penal de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto en el artículo 31 de dicha Le (sic) Especial…”

Refiere la Defensa, que para nada se encuentran acreditados los fundados elementos de convicción para admitir la calificación jurídica de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que lo procedente, a su criterio, es la calificación de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 34 de dicha Ley Especial y que no basta acreditar la existencia del hecho delictuoso, “…sino la importancia de los elementos de convicción procesal, para establecer la vinculación entre el hecho dañoso, la calificación jurídica y el sujeto imputado.” Para finalmente solicitar la recurrente se declare Con Lugar el presente recurso de apelación y se decrete una medida menos gravosa a los ciudadano J.D.R.D. y C.A.H., tal y como lo dispone el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo dispuesto en los artículos 26 y 49 Constitucional.

Por su parte la Representación Fiscal, Dr. A.J.T., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, da formal contestación al recurso de apelación considerando que el mismo no debe ser admitido por ser manifiestamente infundado, señalando además que la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso.

Considera que en el presente caso “…han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los imputados ciudadanos ROA DAZA J.D. y H.C.A., los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación… por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amen de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal.”

Aduce el Fiscal del Ministerio Público que la defensa no ha ponderado que los imputados de autos “…han rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal…” y que por ello la precalificación jurídica de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial, hace sostenible la medida de coerción personal en contra de los encartados de autos. Además que la Ley Especial contra las Drogas, dice el Representante Fiscal, precisa una pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión, por lo que procede la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, refiere el Representante de la Vindicta Pública que en este caso se encuentra presente el peligro de fuga o de obstaculización del proceso por parte de los imputados de marras, establecidos en los artículos 251 ordinales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 252 ordinal 1 y 2 ejusdem, y que sí existen los fundados elementos de convicción, tomados en cuenta por el Juzgador A quo que señala que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que nos ocupa, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, pues el delito en cuestión está considerado por nuestro M.T. como de lesa humanidad, peticionando finalmente se inadmita o se desestime la apelación incoada por la defensa, declarándose sin lugar el recurso de apelación.

Ahora bien, revisadas como han sido las actas procesales que conforman la presente causa, este Tribunal de Alzada pasa de seguida a establecer los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo, en base a las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como derecho fundamental y regla general en los procesos penales la L.P., estableciendo que ésta podrá ser restringida, sólo bajo las condiciones que al efecto señala el numeral 1 del artículo 44 de dicho texto legal, excepción esta que se materializa, con la autorización que se le otorga al Juez en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla solo cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan configurar los supuestos legales que dicha norma exige, a saber, la existencia de un hecho humano que sea encuadrable en una disposición de carácter penal, así como la estimación de que el sujeto activo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, además de la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Todo ello tiene fundamento, en el hecho de que la configuración de los supuestos legales que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben estar contenidos en elementos de convicción razonables que no son otra cosa que determinadas informaciones recabadas en la fase preparatoria, denominadas actos de investigación realizados en dicha fase del proceso que permiten arribar al convencimiento de que los imputados se encuentran presuntamente incursos en el delito que imputa el Fiscal del Ministerio Público, sin necesidad de que se trate de una plena prueba de autoría o de participación de los sujetos en el hecho.

Ello así, en razón de la impugnación intentada donde la defensa denuncia que no se encuentran acreditados los elementos de convicción, para que se decretase la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de sus defendidos en el caso que nos ocupa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que cursa como elemento de convicción, el Acta Policial levantada en fecha 15 de Abril de 2010, ante la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (Folios 25 y su vlto. Y 26 y su vlto. del cuaderno de incidencia), en la cual quedó plasmado lo siguiente:

…Hoy, siendo aproximadamente las cuatro y cuarenta y cinco horas de la tarde, efectuando labores de investigaciones en compañía de los funcionarios Detectives TORREALBA, T.H. y E.G., a borde de vehículos particuales, en las inmediaciones de la parroquia San José, específicamente en el sector denominado “Las Terrazas”, diligencias éstas avocada a dar respuesta a una serie de quejas interpuestas por la comunidad del referido sector, en reuniones llevadas a cabo con la Superioridad de esta Sub-Delegación y miembros de Consejos comunales, quienes expresan entre sus inquietudes y temores, la presencia de un grupo de sujetos inadaptado dedicados a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en plena vía pública, acciones descaradas llevadas a cabo a toda hora y pocos metros del módulo de la Policía Metropolitana; en tal sentido, luego de dar varios recorridos en el lugar afectado, optamos por realizar una paciente vigilancia estática, logrando observar luego de varios minutos, a tres sujetos, descritos de la siguiente manera: uno de ellos de contextura fuerte, de aproximadamente 30 años de edad, de estatura baja, vestía camisa manga corta de color a.c., pantalón casual color beige y zapatos casuales de color marrón, teniendo entrecruzado en su cuerpo un bolso de color negro; otro de contextura delgada de mediana estatura, vestido con un pantalón tipo jeans, chemisse a rayas de variados colores, zapatos deportivos de color blanco con rayas verdes y un tercero de estatura más alta, de contextura delgada, barba escasa, vestía pantalón jeans descolorido, chemisse azul oscuro y zapatos deportivos color gris, con horma y punta de color blanca, estos sujetos se desplazaban a lo largo de la acera, a quienes se le aproximaban diferentes personas, algunos con aspectos de indigentes, por lo que el sujeto que portaba el bolso, extraía algo del interior del mismo, haciéndoles llegar a sus otros dos acompañantes, quienes se encargaban de suminístraselo a lo que se acercaban, quienes una vez que recibían, hacían entrega de cierta cantidad de dinero en efectivo, siendo guardado éste dinero por el sujeto del bolso; ésta acción se llevo a cabo en reiteradas oportunidades; en vista de estos decidimos bajar de nuestros vehículos y previa identificación como funcionarios al servicio de este Cuerpo de investigaciones, procedimos a dar la voz de alto, gestión que se hizo que se produjera una algarabía en el lugar, emprendiendo todos los presentes veloz huida, produciéndose una corta persecución, logrando retener a dos de los sujetos objetos de la vigilancia, consiguiendo evadirse el individuo que portaba el bolso entrecruzado en su cuerpo. Acto seguido optamos por ubicar a dos personas, a fin de que fungieran como testigos presenciales del acto a realizar quedando los mismos identificados como: S.R., Y.J., y S.C., E.J.... en presencia de los supramencionados (sic) testigos, de conformidad con lo previsto en el artículo 205º, del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a realizarle revisión corporal a los sujetos retenidos logrando incautarle en el interior de uno de los bolsillos del ciudadano que portaba el pantalón jeans descolorido y chemisse de color azul oscuro, treinta y cinco (35) envoltorios elaborados de (sic) papel aluminio, contentivo de una sustancia compacta de color blanco, este ciudadano portaba cédula de identidad laminada a nombre de: HERNANDEZ, C.A., signada bajo el Nro: V-16.672.209; el otro sujeto quien vestía una chemisse a raya de diferentes colores, pantalón jeans y zapatos deportivos de color blanco, con rayas verdes, se le incautó dentro de sus pertenencias un envoltorio elaborado de material plástico, transparente color verde, contentivo de restos y semillas vegetales, así como cédula de identidad laminada a nombre de: ROA DAZA, J.D., signada bajo el Nro: V-16.029.947. En vista de esta situación procedimos a trasladar a los sujetos retenidos y testigos a la sede de esta oficina. Una vez presentes en el Despacho, el funcionarios Detective E.G., procedió en presencia de los testigos a tomar de una manera aleatoria unos de los envoltorios, con la finalidad de realizarle experticia de orientación (SCOTT), arrojando como resultado una coloración “AZUL”, por lo que nos muestra que estamos en presencia de “Cocaína”, razón ésta por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 248º del Código Orgánico Procesal Penal, se le notificó a los ciudadanos retenidos, que a partir de ese momento estaban (sic) serán puestos a la orden de la Fiscalía de Flagrancia, procediéndose a leerles sus Derechos Constitucionales, de conformidad con lo establecido en los artículos 49º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el tráfico (sic) Ilícito y consumo (sic) de sustancias (sic) Estupefacientes y Psicotrópicas. Ambos sujetos quedaron identificados plenamente de la siguiente manera: HERNANDEZ, C.A.,… titular de la cédula de identidad Nro: V-16.672.209 y ROA DAZA, J.D.,… titular de la cédula de identidad Nro: 16.029.947. Dejo constancia expresa de haberme dirigido a la Sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de la información Policial (SIPOL), los posibles registros y solicitudes policiales que pudieren presentar los sujetos aprehendidos, siendo atendido por el funcionario R.U., a quien luego de manifestarle el motivo de mi presencia, procedió de manera inmediata a introducir los datos suministrados por mi persona en el sistema computarizado, informándome posterior a una minuciosa y exhaustiva búsqueda que los supramencionados (sic) ciudadanos no figuran con registros, ni solicitudes policiales por ante este Cuerpo de Investigaciones…” (Negrillas de la Sala).

De igual modo de autos se evidencia (folio 30 y su vlto.), Acta de Entrevista, realizada por la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, al ciudadano E.J.S.C., en calidad de testigo, quien manifestó lo siguiente: “…Yo estaba caminando por la principal de cotiza iba hacia los lados de las terrazas, cuando llegaron varios funcionarios de la PTJ, me dijeron que si podía colaborarle como testigo de un procedimiento que tenían en las terrazas de cotiza;…les presente (sic) la colaboración, agarraron a dos tipos y les pidieron sus cedulas, luego frente mío los revisaron y le encontraron drogas, al parecer los chamos vende allí… QUINTA: Diga usted, tiene conocimiento de lo incautado a los ciudadanos? CONTESTO: “No me quiero comprometer, pero a uno le sacaron una bolsa con varios pedazos de piedra (CRACK) y a otro le quitaron monte (MARIHUANA)…”

Cursa igualmente (folio 31 y su vlto. del cuaderno de incidencia), Acta de Entrevista, realizada por el referido Órgano Aprehensor, al ciudadano Y.J.S.R., en calidad de testigo, quien manifestó lo siguiente: “…Resulta que me encontraba por las adyacencias del Retiro, San J.C., cuando unos funcionarios de la P.T.J., solicitaron de m colaboración para un procedimiento para ser testigo, me llevaron hasta la entrada del barrio terrazas y pararon a unos muchachos que estaban allí, uno de ellos corrió y se les fue a los policías, pero agarraron a dos vi que cuando los revisaron tenían drogas en sus pertenencias…”

Constatándose al folio 29 del precitado cuaderno de incidencia, ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA, de fecha 15 de abril de 2010, emanada de la Sub Delegación S.R., en donde se deja plasmado entre otros puntos lo siguiente: “…mostrando como resultado una cloración (sic) “Azul”, lo que nos indica que estamos en presencia de alcaloides a base de Clorhidrato de Cocaína…”

Visto lo anterior, tenemos que el acta policial supra transcrita, tal como lo señala el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de Investigación policial acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de su autor o autores, por lo que de ella emerge que el funcionario Inspector J.G., adscrito a la unidad Operativa de la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, dejó constancia que efectuando labores de investigación en fecha 15 de abril de 2010, en compañía de los Detectives O.T., T.H. y E.G., dando respuesta a una serie de quejas interpuestas por la comunidad del Sector Las Terrazas, en reuniones llevadas a cabo con la Superioridad de esa Sub Delegación y miembros de Consejos Comunales, relativas a la presencia de un grupo de personas dedicadas a la venta y distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en plena vía pública, a toda hora y a pocos metros de la Policía Metropolitana, éstos optaron por realizar el día 15 de abril del año que discurre aproximadamente a las 04:45 horas de la tarde, vigilancia estática in situ logrando observar por varios minutos a tres sujetos que se desplazaban a los largo de la acera, uno de ellos portando un bolso de color negro, a quienes se les aproximaban diferentes personas y el sujeto que portaba el bolso negro extraía algo del interior de dicho bolso y se lo pasaba a los otros dos acompañantes, quienes se encargaban de suministrárselo a las personas que se acercaban las cuales a su vez le entregaban a estos dos sujetos cierta cantidad de dinero en efectivo, y este dinero era entregado a la persona que portaba el referido bolso de color negro, donde lo guardaba, acción, que según lo plasmado en el acta policial, se llevó a cabo en reiteradas oportunidades. Luego los funcionarios proceden a dar la voz de alto aprehendiendo a dos de los sujetos y evadiéndose el individuo que portaba el bolso de color negro que llevaba entrecruzado en su cuerpo.

Los funcionarios policiales logran retener al ciudadano C.A.H., titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.672.209, y al ciudadano ROA DAZA J.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.029.947, quienes presuntamente de lo que se colige del Acta Policial, eran los que entregaban la presunta droga y recibían el dinero de la venta y se lo daban al tercer sujeto portador del bolso negro quien huyó ante la intervención policial, reflejándose en la mencionada acta las circunstancias de la presencia de dos testigos identificados como S.R.Y.J. y S.C.E.J., titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-20.174.139 y V-22.759.075, respectivamente.

Esta información contenida en el acta aunada a las deposiciones de los mencionados testigos del caso (Folio 30 y 31 y su vlto.), y al Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, fue lo que permitió establecer la existencia del hecho delictivo así como la plena identificación de los presuntos autores o partícipes del injusto penal, constatándose a los folios 25 y 26 y su vlto., que el acta policial en cuestión está suscrita por los precitados funcionarios y debidamente sellada (sello húmedo) por el organismo aprehensor, así como que las actas de entrevistas realizadas a los testigos se encuentran debidamente suscritas por los declarantes, impresas sus huellas dactilares y la firma del funcionario receptor, lo cual sirvió al Ministerio Público para sustentar su pretensión ante el Tribunal de Control respectivo, acogiendo éste su contenido en forma íntegra y contrario a lo alegado por la defensa, el Juez A quo estableció la vinculación entre el hecho dañoso, la precalificación jurídica y los sujetos hoy imputados, por lo que a criterio de esta Sala, se concluye que las circunstancias arriba explanadas, fueron tomadas como fundados elementos de convicción que permitieron a la recurrida fundamentar la Medida Privativa Judicial de libertad decretada en contra de los ciudadanos ROA DAZA J.D. y C.A.H..

En base a lo antes señalado, quienes aquí decidimos apreciamos que los elementos de convicción bajo los supuestos en que fue redactada el Acta Policial, además de la declaración de los testigos y la droga incautada, permiten en esta etapa procesal, acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que encuadra dentro de las previsiones contenida en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, así como para estimar la participación de los imputados ROA DAZA J.D. y C.A.H., en el hecho ilícito atribuido, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, en lo que respecta al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

(Subrayado de la Sala).

Siendo igualmente importante señalar en este punto y en respuesta a lo solicitado por la parte recurrente, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los Artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, por lo que se evidencia una presunción razonable del peligro de fuga en virtud de la pena que pudiese a imponer en el caso de una eventual sentencia condenatoria en contra de los hoy imputados, en razón de que el delito calificado provisionalmente en el caso de marras, establece una pena que en su límite máximo es de SEIS (06) años de prisión, considerándose la magnitud del daño causado, pues el tipo penal imputado constituye una trasgresión pluriofensiva a varios objetos jurídicos tutelados por la ley y apreciado como un delito contra la humanidad, tal como lo alega el Titular de la Acción Penal.

En efecto, el delito precalificado por la Vindicta Pública y acogido por el Juzgador de Instancia es un delito considerado por nuestro más Alto Tribunal, como un delito grave de lesa humanidad totalmente repudiado por la sociedad, pues entre otros perjuicios que causa amenaza también la salud física y psíquica de la colectividad, siendo que el Estado Venezolano está en la obligación de proteger la salud de sus ciudadanos, tal como está contemplado en nuestra Carta Magna en su Capítulo V, “De los Derechos Sociales y de las Familias”, artículo 83 que establece:

Artículo 83.- La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Precisado lo anterior, resulta necesario por parte de este Órgano Jurisdiccional Colegiado, traer a colación la Sentencia Nº 596, de fecha 15-05-2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada C.Z.D.M., la cual entre otras cosas dejo establecido:

Este delito, ha sido considerado tanto por la Sala de Casación Penal como por esta Sala Constitucional de este Alto Tribunal, como un delito de lesa humanidad. En efecto, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso: L.H.F.), asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.

En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, T.S. y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.

A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)

(...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena...(omissis)

(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad...(omissis)

La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...’.

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.

Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad

Además, esta Sala Constitucional, con base al contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentó, ratificando los criterios sostenidos en la sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, en torno a la posibilidad de otorgar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad en los procesos en los cuales se investiga un delito de lesa humanidad, lo siguiente:

De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 128, del 19 de febrero de 2009, caso: Y.R.V.).” (Negrillas y subrayado de la Sala).

De manera tal, que de todo lo antes expuesto, estiman quienes aquí deciden que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, y no en otro tipo penal, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en este asunto penal y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación para oír a los imputados, es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó sentado lo siguiente:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado, que como quedó expresado antes, el delito precalificado como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, es considerado como un delito de lesa humanidad por lo que no puede el Órgano Jurisdiccional competente otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad, a las personas presuntamente incursas en el referido hecho delictual, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad antes el riesgo de que los imputados no comparezcan ante un eventual juicio oral y público.

Aprecian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, oscila entre cuatro (4) a seis (6) años de prisión, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a juicio de esta Alzada la decisión que hoy se recurre se encuentra perfectamente ajustada a los hechos y al derecho así como motivada suficientemente, en tal sentido no le asiste la razón a la Defensa en el caso analizado por esta Instancia Superior. Y en cuanto al artículo 252 en su numeral 2º, se advierte el peligro de obstaculización poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia por cuanto los imputados pueden influir para que los testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente habida cuenta que son habitantes del sector donde ocurrió el hecho punible, según lo dejó establecido el fallo que hoy se impugna (f.06) “…uno de los coimputados se dio a la fuga y los testigos son habitantes del sector.”

Como corolario de lo anterior, éste Tribunal Colegiado concluye que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

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Sobre el gravamen que alega la Defensa, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H. podrán solicitar, de acuerdo a la ley, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa de las contempladas en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia jurisdiccional competente las veces que lo consideren pertinente, siendo importante señalar que la causa que hoy nos ocupa se encuentra en la etapa investigativa mediante la cual el Fiscal del Ministerio Público deberá en el lapso legal correspondiente, presentar su acto conclusivo pudiendo entre otras cosas, en caso de acusar, si así lo considera el Titular de la Acción Penal, cambiar o no la calificación jurídica en un todo de acuerdo al resultado que arrojen las actas de investigación, habida cuenta que el presente proceso se sigue por la vía ordinaria, tal como expresamente se constata del pronunciamiento: “PRIMERO” (f.43 al 44), de la recurrida.

Así las cosas, y siendo evidente que la Juzgadora de Instancia profirió su decisión ajustada a derecho, se concluye que no existe en la misma ningún vicio que la haga anulable, como lo estima la defensa, así como tampoco causa dicho fallo el gravamen irreparable alegado, por cuanto sus defendidos, como antes se dijo, podrán solicitar el examen y revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa, según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, las veces que lo consideren pertinente en el transcurso del presente proceso penal, asimismo podrán peticionar al Fiscal del Ministerio Público en base al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se les formulen.

En consecuencia, por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. J.C.N., Defensora Pública Cuadragésima Sexta (46º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de abril de 2010, a cargo de la Jueza C.R.C., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. J.C.N., Defensora Pública Cuadragésima Sexta (46º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos J.D.R.D. y C.A.H., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de abril de 2010, a cargo de la Jueza C.R.C., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2675

JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary.