Decisión nº XP01-R-2007-000047 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 22 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 22 de Octubre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2007-000882

ASUNTO : XP01-R-2007-000047

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado E.G., en su carácter de Defensor Público Primero en materia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 29AGO2007, en la causa que se le sigue a los ciudadanos CAMICO ADAN y G.P.J.O., quienes son venezolanos, mayores de edad, y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 1.569.637 y 8.948.811, a quienes la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, le imputa la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad.

Capitulo I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADOS: CAMICO ADAN y G.P.J.O., quienes son venezolanos, mayores de edad, y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 1.569.637 y 8.948.811 respectivamente.

DEFENSOR PÚBLICO: Abogado E.G., defensor público primero.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada I.V., Fiscal Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

Capitulo II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Por recibidas las presentes actuaciones, en fecha 25SEP2007 (F.35), procedentes del Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado E.G., en contra de la decisión dictada por ese Tribunal, de fecha 29AGO2007, en la causa que se le sigue a los prenombrados acusados. En esa misma fecha se designó ponente al Juez J.F.N., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 01AGO2007, SE ADMITE la referida acción recursiva.

En consecuencia, procede esta Corte de Apelaciones a dictar sentencia dentro del lapso legal correspondiente.

Capitulo III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Riela desde el folio 01 al 15, actividad recursiva del Abogado E.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 447, numerales 4 y 5, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal; indicando:

Que en fecha 29 de agosto de 2007, se llevó a cabo la realización de la Audiencia de Presentación de Calificación de Flagrancia, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en contra de sus representados Camico Adán y G.P.J.O., en virtud del allanamiento practicado por efectivos policiales en la morada del ciudadano G.P.J.O., donde se encontraban realizando labores propias a su actividad de pesca artesanal.

Que sus representados, se encontraban en la morada del ciudadano G.P.J.O., realizando trabajo como el de reparar las redes que utilizan para la pesca, cuando fueron sorprendidos por dos ciudadanos vestidos de civil, quienes según ellos, cumplían funciones propias de su cargo como funcionarios policiales, que estos funcionarios asegurando ser policía del Estado, sin previa autorización como mandato constitucional, procedieron a penetrar en el hogar o recinto sin orden de allanamiento y menos aun sin leerles los derechos que les corresponden como ciudadanos venezolanos.

Que la institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal, sino con los de investigación propiamente dicha. Que la orden de allanamiento debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado.

Señalando el accionante que, la practica del procedimiento realizado en fecha 26AGO2007, por los efectivos policiales, se aparta de los supuestos contenidos en la norma, debido que no existe orden de allanamiento, no existe solicitud hecha por la policía ante el juez competente, previa autorización del Ministerio Público, no existe resolución del tribunal ordenando la misma, no existen los motivos que determinaron el allanamiento sin orden, el cual debe constar en el acta.

Agrega además, que el actuar de los funcionarios policiales, no se asemeja al criterio jurisprudencial, en virtud de no actuar bajo denuncia previa de parte, no existir una acción de distribución propia de este tipo de delito en el recinto vulnerado, y más allá de la situación aislada de la legalidad, no existe orden de allanamiento, evidentemente necesaria para actuar de la manera como lo hicieron los funcionarios actuantes, quienes están exento de funciones para tales casos según lo establecido en el artículo 121 de la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Que dichos funcionarios han obrado en el presente caso, realizando funciones propias del Ministerio Público, es decir, inician la investigación bajo su voluntad, realizan experticia de forma inconstitucional y sin plena competencia para ello.

Que no se demuestra que en el lugar de los hechos se halla estado llevando acabo distribución de sustancias y menos aun venta de la misma, sólo son presunciones contenidas de las actas policiales, pretendiendo el Ministerio Público imponer como plena prueba, sólo los dichos de los ciudadanos identificados como testigos.

Que en razón de los argumentos expuestos, fundamenta su apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 en sus numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen que las apelaciones solo serán recurribles cuando las mismas dicten una medida preventiva de privación o cuando las mismas causen un gravamen irreparable siendo el caso que nos ocupa, por cuanto no se valora correctamente los elementos de convicción, dictando una medida privativa de la libertad y ordenando la reclusión de sus representados, siendo recluidos en la Comandancia General de Policía de este Estado, trayendo como consecuencia que sus defendidos se encuentren alejados de su familia, no se encuentren laborando, considerando que son el sustento del núcleo familiar, tal como lo establece el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado, causándole un daño moral e irreparable en su condición de trabajadores como pescadores artesanales, a demás de ser la actividad pesquera una de las principales fuentes de ingresos de la población amazonense.

Que de los hechos narrados, se puede observar la contradicción del Ministerio Público, en virtud, que apoya la tesis, que los funcionarios policiales, quienes actuaron sin orden de allanamiento, según apegados a derecho, por no ser necesario la misma, ya que fue según en flagrancia la actuación de los mismos, y que dio lugar a la investigación que posterior se ordena a realizar en fecha 27AGO2007, no aportando la verdadera información al tribunal y realizando defensas y acciones no ajustadas a derecho, violando en todo tiempo el debido proceso.

Aduce además, que en razón de lo anterior, existe una violación al debido proceso, tal como lo consagra el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual solicita, que se revoque la decisión dictada por la Juez de Control N° 2, en fecha 29 de agosto de 2007, por carecer la misma de elementos de convicción suficientes para decretar la detención en situación de flagrancia, por el presunto delito de Distribución y Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por tal motivo, solicita se otorgue la Nulidad de las Actas Policiales, todo de conformidad con el artículo 49 de la Carta Magna, en su numeral 1°, el cual señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”, que en consecuencia y visto lo antes señalado solicita se decrete la libertad plena de sus defendidos Camico Adan y G.P.J.O..

Culmina su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, declarando la nulidad de la decisión apelada e impugnada de fecha 29 de agosto de 2007.

Capitulo IV

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Siendo la oportunidad legal para que la contraparte diera contestación al recurso de apelación ejercido por el Abogado E.G., la Representante del Ministerio Público, no hizo uso a tal derecho.

Capitulo V

DEL FALLO RECURRIDO

En fecha 29AGO2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Control, dictó decisión a través de la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

Este Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal Función Control de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos CAMICO ADAN, titular de la Cédula de Identidad N° 1.569.637 y G.P.J.O., titular de la Cédula de Identidad N° 8.948.811, por el delito Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, previsto en el artículo 31 de la Ley Especial, en perjuicio de la colectividad; por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: En virtud de que existen diligencias que realizar se acuerda la continuación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se Decreta Medida de Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: Se ordena remitir las presentes actuaciones en su oportunidad a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, para que presente el correspondiente acto conclusivo que a bien tenga lugar

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Capitulo VI

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Al entrar a analizar los alegatos hechos por el recurrente, encontramos que fundamentado en el artículo 447, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa apeló de la decisión contenida en el acta levantada en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 29AGO2007, por la cual se califica la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos Camico Adan y G.P.J.O., por considerar que se encuentran llenos los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando además la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 250 ejusdem, acordando igualmente la continuación del proceso por el procedimiento ordinario, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, en la audiencia de presentación ha manifestado la defensa, que una vez escuchado a la Representación Fiscal, así como a su defendido, se está en presencia de un procedimiento mal aplicado, por cuanto los funcionarios entraron en la residencia de se defendido, sin orden de allanamiento, y que el Ministerio Público teniendo en cuenta lo ocurrido debió solicitar la autorización ante el Juez de guardia, de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, dada las circunstancia de modo, lugar y tiempo, por cuanto los funcionarios policiales no están autorizados para otorgar una orden de allanamiento, ya que sus defendidos se encontraban trabajando en artesanía, por lo que solicita no se califique la aprehensión en flagrancia, por cuanto a su decir no se reunieron los requisitos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su defecto se decrete la libertad plena de sus defendidos.

Al efecto observa este Tribunal Colegiado, que la Juez A quo en la decisión proferida en fecha 29AGO2007, y debidamente fundamentada en fecha 07 de septiembre del presente año, manifestó que en cuanto a la aprehensión en flagrancia, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados Camico Adan y G.P.J.O., se encuentran incursos en el tipo penal señalado, cuando el funcionario policial C/2DO. (P-AMAZ) D.R., deja constancia que “siendo las 10:40 de la mañana, estando en el ejercicio de sus funciones cuando se desplaza por la adyacencia de la redoma de la piedra del Barrio Bello Monte (sic), visualizamos a un ciudadano en mala vestimenta y en actitud sospechosa, saliendo por un callejón del Barrio monte (sic) Bello y pudimos observar cuando el mismo llevaba en la mano derecha algo que se llevada a la nariz con intenciones de inhalarlo,…el mismo al notar nuestra presencia mostró un nerviosismo se le pide que se identifique, el cual se identifica como: J.G.P., se procedió a requisarlo, y en la mano derecha le fue hallado un envoltorio (cebollita), contentivo en su interior de un polvo arenoso de color amarillento y de fuerte olor penetrante de presunta droga y manifestó ser consumidor, se le pregunto donde había comprado la sustancia, el mismo contesto en el Bar Monte Bello, me la vendió ADAM, que se encontraba con el vaca, seguidamente se trasladaron al sitio acompañado del consumidor y dos testigos quienes quedaron identificados como M.L. y ESPAÑA DASILVA ANDERSON…se procedió hacerle el llamado a los ciudadanos del Bar, para realizar la inspección al sitio, quienes al momento de llamado abrieron la puerta y luego las ventanas, y se les informo que es inteligencia de la policía, y se les iba a realizar una inspección al sitio y se procedió de acuerdo al artículo 210 ordinal 1,…comisioné al distinguido (P-AMAZ) A.S., que realizará la requisa al local donde el pudo detectar en presencia de los testigos…tres pipa de fabricación casera, un sobre plástico transparente y dentro de su interior contenía un polvo de color blanco, unas hojas de cuaderno blanco con rayas azules, contenía en su interior una sustancia arenosa de olor fuerte y penetrante de color amarillenta…en un frizer se hizo el hallazgo de un trozo de bolsa plástico de color negro con amarillo y en su interior contenía varias partículas granuladas de color amarillento de olor fuerte, de presunta droga”, encontrándose entonces elementos que hacen presumir la comisión del referido delito penal, encontrándose así satisfechos los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en cuanto a la Medida Privativa de la Libertad de los imputados señaló, se les imputa la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial, y por cuanto dicho delito no goza de beneficio procesal, es por lo que hace presumir a la Juez A quo que las circunstancias que motivan a la Privación de Libertad, no pueden ser satisfechas por otra medida que resulte menos gravosa para los imputados, por cuanto existe el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y se corre el riesgo de que estando en libertad pudieran sustraerse de la persecución penal, acordando continuar la investigación por el procedimiento ordinario, por considerar la decidente que existían diligencias que realizar.

Ahora bien, de una revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, este Superior Tribunal observa, que la defensa en su escrito en cuestión señala que sus hoy defendidos fueron sorprendidos por dos ciudadanos vestidos de civil, quienes según cumplían funciones propias de su cargo como funcionarios policiales, a los fines de llevarse a cabo el allanamiento en la morada del ciudadano G.P.J.O., quienes se encontraban realizando trabajo de reparar las redes que utilizan para la pesca, y que dichos funcionarios asegurando ser policía del estado, sin previa autorización como mandato constitucional, procedieron a penetrar en el hogar sin orden de allanamiento y sin leerle los derechos que les corresponde como ciudadanos venezolanos, violando de esta manera el derecho al debido proceso.

Al respecto consideran quienes aquí deciden, que si bien es cierto los funcionarios actuantes en el allanamiento practicado a la morada o residencia del ciudadano G.P.J.O., fue realizado prescindiendo de la orden de allanamiento, no es menos cierto que en el Acta Policial de fecha 26AGO2007, levantada producto de la requisa efectuada en el negocio denominado Bar Monte Bello, en la misma se dejó constancia que se procedió de conformidad con el artículo 210 numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece “Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez”. Salvo en los casos siguientes “Para impedir la perpetración de un delito”.

Considera este Tribunal Superior, traer a colación lo establecido en la Sentencia N° 534, de fecha 11AGO2005, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, que señala:

De las normas transcritas se desprende, que la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencie testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma.

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, se observó que el allanamiento se realizó con la presencia de los testigos M.L. y E.D.A., con el fin de evitar el tráfico como la distribución de sustancias estupefacientes, por lo que en consecuencia el allanamiento realizado es lícito.

Por todo lo expuesto, es evidente entonces, que los elementos para fundamentar la decisión dictada por la Juez A-quo, fue hecho en forma legal, cuando decreta la aprehensión en flagrancia a los ciudadanos Camico Adan y G.P.J.O., por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial, por cuanto existen elementos de convicción para estimar que los presuntos imputados, han sido responsables en la comisión del hecho punible que se les imputa, ya que la misma se verificó mientras se estaba cometiendo, encontrándose elementos que hacen presumir la comisión del referido penal, por lo que se encuentran satisfechos los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por lo que esta Corte de Apelaciones declara sin lugar la apelación interpuesta, confirmando la decisión recurrida. Y así se declara.

Capitulo VII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas, Actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado E.G., en su carácter de Defensor Público Primero Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas, de fecha 29AGO2007, en la causa que se le sigue a los ciudadanos CAMICO ADAN y G.P.J.O., quienes son venezolanos, mayores de edad, y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 1.569.637 y 8.948.811 respectivamente, a quien se les imputa la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial, cometido en perjuicio de la colectividad.

SEGUNDO

Se confirma en su totalidad el fallo impugnado.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.

Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los veintidós (22) días del mes de Octubre del año Dos Mil Siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Presidente,

H.E. BOGARIN BELTRAN

La Juez,

ELADIA TORO MARTINEZ

El Juez Ponente,

J.F.N.

La Secretaria,

L.J. BARRETO

En esta misma fecha, siendo las nueve y diecinueve (9:19 a.m.) de la mañana, se publico la anterior sentencia.

La Secretaria,

L.J. BARRETO

Asunto N° XP01-R-2007-000047

HB/ET/JN/LJ/ncsc