Decisión nº 192-12 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1932-11

En fecha 14 de noviembre de 2011, el ciudadano LEICHTER L.S.C., titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.218.204, asistido por el abogado L.A.Q.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 74.789, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 018-2011 de fecha 20 de septiembre de 2011, dictado por el Director General del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual se resolvió su destitución al considerar que el querellante incurrió en las causales previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo dispuesto en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Previa distribución efectuada el 15 de noviembre de 2011, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 16 de noviembre del mismo año.

Por auto de fecha 30 de noviembre de 2011, este Tribunal admitió el presente recurso, y ordenó la citación del Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, así como la notificación del Síndico Procurador y del Alcalde del mencionado municipio. En la misma oportunidad se solicitaron los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 18 de enero de 2012, el ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, asistido por el abogado H.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 88.775, consignó escrito de reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial.

Por auto de fecha 25 de enero de 2012, este Tribunal admitió la reforma del presente recurso, y ordenó la citación del Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, así como la notificación del Síndico Procurador y del Alcalde del mencionado municipio. En la misma oportunidad se solicitaron los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 13 de marzo de 2012, el abogado A.A.G.G., se abocó al conocimiento de la presente causa, otorgando un lapso de tres (3) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes ejercieran su derecho de recusar al Juez o a la Secretaria del Tribunal.

El 7 de agosto de 2012, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las diez y media de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar en fecha 14 de agosto de 2012. Una vez expuestos los términos en los que quedó trabada la litis, la parte querellante solicitó la apertura del lapso probatorio, declarando este Tribunal abierto dicho lapso, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto de fecha 5 de octubre de 2012, este Tribunal se pronunció con respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 24 de octubre de 2012, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 5 de noviembre de 2012. Se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 12 de noviembre de 2012, este Tribunal dictó auto ordenando la publicación del dispositivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, con el texto íntegro de la sentencia.

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El querellante fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao el 17 de marzo de 2006, desempeñando el cargo de Agente Municipal, adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje, siendo ascendido el 1º de junio de 2010 al cargo de Detective.

Que encontrándose en ejercicio de sus funciones, el 23 de febrero de 2010, se hallaba de guardia cubriendo el turno nocturno en la Unidad Móvil Policial Rotativa, cuando aprehendió a un sujeto en flagrancia a quien trasladó a la sede principal de la Policía Municipal de Chacao, a fin de levantar las actas correspondientes y la reseña del ciudadano aprehendido.

Que “(…) el Subcomisario U.L.d.J.M.S., (…) quien se encontraba en la sede, [le] dijo que [se] apersonara para verificar la ubicación del detenido que había llevado por haberlo encontrado en flagrancia, a lo que [se dirigió] al área de calabazos y no [advirtió] más que las voces alteradas de algunos presos y al ciudadano que [él] ya había aprendido minutos antes (…)”.

Que “(…) Durante el poco tiempo que transcurrió en [su] corta estancia de paso por el área de calabozos, no [observó] situación extraña alguna que involucrara el abuso de poder, o vejaciones físicas a quienes se encontraban detenidos en dicha área (…)”.

Que en fecha 6 de mayo de 2011, fue notificado mediante comunicación suscrita por el Inspector Jefe Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, del inicio de una investigación en su contra por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, señaló que en la misma comunicación se le notificó que fue suspendido de su cargo con goce de sueldo.

Que una vez sustanciado el procedimiento disciplinario, el 20 de octubre de 2011, fue notificado del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 018-2011 de fecha 20 de septiembre de 2011, mediante la cual se resolvió su destitución por considerar que habían incurrido en las causales previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denunció que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. - Violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su representado, toda vez que considera que: i) la Administración erró al efectuar el cómputo para la consignación del escrito de defensa, declarándolo extemporáneo, por lo que no fue valorado en el análisis definitivo que dio lugar al acto impugnado. ii) el video promovido por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se le atribuyó la responsabilidad disciplinaria considera que es ilegal, por cuanto fue admitido y valorado sin encontrarse certificado a través de una “experticia de coherencia técnica”.

2. - Falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto estima que la Administración dictó el acto impugnado atribuyendo hechos que no fueron probados ni demostrados a través de las entrevistas que se llevaron a cabo en el marco de las investigaciones desarrolladas por la Oficina de Control de Actuación Policial, ni del video en el que se fundamentó el Instituto de Policía del Municipio Chacao para dictar el acto, se aprecia que hubiere efectuado las actuaciones que le fueron atribuidas.

3. - Contravención al principio de globalidad de la decisión, ya que afirma, que el Órgano querellado no resolvió todos los pedimentos o cuestiones planteadas tanto al inicio como en la tramitación de las causas puestas a su conocimiento. Sobre este particular, la parte actora señaló que “(…) se evidencia que la Administración hace referencia con respecto al registro de conducta de [su] representado, no advirtiéndose del texto de la Resolución impugnada que posteriormente se haya efectuado pronunciamiento al respecto, razón por la cual se encuentra materializado la contravención a este principio fundamental, que vicia de nulidad esta decisión.”

4. - Motivación contradictoria, en razón de que “(…) no obstante haber determinado un registro de conducta intachable y de no haber sido tomado ello en consideración a los fines de ponderar la sanción a que hubiere lugar, (…) es la misma Administración, quien sin mediar análisis al respecto, procede a sancionarme con la medida de destitución (…)”.

   Con fundamento en los razonamientos expuestos, la parte actora solicitó se declare con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia, se ordene la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 018-2011 de fecha 20 de septiembre de 2011, dictado por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, y por tanto, pide que se ordene su reincorporación al cargo que ejercía para el momento de su destitución o a otro de igual o superior jerarquía y le sean pagados los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como los intereses moratorios por el retardo en el pago de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   II

   DE LA CONTESTACIÓN

   Respecto a la contestación de la querella, este Tribunal observa que la contestación presentada por el abogado A.N.O.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 117.514, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, no fue consignada dentro del lapso legalmente establecido, por lo tanto se entiende la misma como contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, conforme a los privilegios y prerrogativas reconocidos a dicho Instituto.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Previa lectura del expediente disciplinario y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:

   La presente querella se circunscribe en la pretensión de nulidad de la parte actora, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 018-2011 de fecha 20 de septiembre de 2011, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual fue destituido.

   En este sentido, la parte querellante alega como vicios de nulidad absoluta del referido acto i) la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ii) el falso supuesto de hecho y de derecho, iii) la contravención al principio de la globalidad de la decisión, y iv) la motivación contradictoria.

1. - De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

   Señaló la representación judicial de la parte actora, que el ente querellado vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que considera que: i) la Administración erró al efectuar el cómputo para la consignación del escrito de defensa, declarándolo extemporáneo, por lo que afirma que no fue valorado en el análisis definitivo que originó el acto impugnado y ii) el video promovido por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se le atribuye responsabilidad, fue admitido y valorado en la definitiva sin encontrarse certificado a través de una “experticia de coherencia técnica”, por lo que considera que se trata de una prueba ilegal.

   Con respecto a esta denuncia, debe precisar este Tribunal que el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.

   Asimismo, la violación del debido proceso se encuentra íntimamente ligada a la vulneración del derecho a la defensa del administrado, cuando el interesado: i) no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) se le impide su participación, iii) se le impide el ejercicio de sus derechos, o iv) se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.

   De esta manera, el debido proceso no se limita a que el acto administrativo que afecta al administrado haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le hayan otorgado, tales como el derecho de alegar y de promover pruebas, entre otros.

   En este mismo sentido, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúe sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 1421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Á.M.F.).

   Así, a los fines de resolver el vicio denunciado, considera necesario este Tribunal traer a colación lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece el procedimiento disciplinario a seguir cuando el funcionario público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución:

   Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

   1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

   2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

   3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

   4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

   5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

   6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

   7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

   8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

   9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

   El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

   De la norma transcrita se observa que el legislador fijó un procedimiento en vía administrativa mediante el cual se garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa del funcionario investigado, al establecer la obligatoriedad de la Administración de notificar al administrado del inicio de la investigación en su contra, otorgándole la oportunidad de exponer sus defensas mediante el escrito de descargos y la etapa probatoria y permitiéndole en todo momento el acceso al expediente disciplinario.

   En el caso bajo análisis, la parte actora denunció que le fue violado el debido proceso y su derecho a la defensa, toda vez que durante el procedimiento disciplinario la Administración no fue valorado el escrito de defensa consignado en fecha 12 de agosto de 2011, por considerarlo extemporáneo.

   En este orden de ideas, afirma la parte querellante que la Administración actuó de manera errada al efectuar el cómputo de la consignación del escrito de descargo a partir de la fecha en que fue notificado del inicio de la apertura de la investigación, cuando debió realizar el cálculo desde la fecha en que constara en autos la práctica de la última de las notificaciones a todos los funcionarios investigados, tomando en cuenta que dos de ellos fueron notificados por cartel publicado en el diario El Nacional el 16 de julio de 2011.

   Al respecto, este Tribunal observa que la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, constituye una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 1541 de fecha 15 de junio del año 2000, Caso: G.P.P.).

   Así, de la lectura del numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que el inicio de la investigación debe ser notificada al interesado personalmente en su domicilio o residencia, y en los casos en que no sea posible efectuar la notificación personal, se hará por medio de carteles, entendiéndose notificado el interesado 5 días después de la publicación, lo cual debe ser advertido por la Administración, toda vez que la omisión de estas exigencias afecta la eficacia del acto administrativo.

   Precisado lo anterior, a los fines de verificar si, tal como lo denunció la parte actora, la Administración vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa del querellante, debe este Tribunal analizar las actas que conforman el expediente disciplinario instruido por la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda contra el ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado.

   De la lectura efectuada al expediente disciplinario se observa lo siguiente:

   - Folios 567 y 568, Pieza 3, comunicación dirigida al ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, suscrita por el Inspector Jefe Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del órgano querellado, recibida por el querellante el 6 de mayo de 2011, mediante la cual se le informó lo siguiente:

   (…) vistos los resultados de la Averiguación Disciplinaria (…) instruida, por esta Oficina, con ocasión de los hechos suscitados la madrugada del día martes 23-02-2010 (…) esta Oficina de Control de Actuación Policial, determinó cargos en su contra, al considerar que su conducta podría encuadrar en lo dispuesto en el artículo 97, numerales 9 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como el artículo 89, numerales 4 y 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Los cuales establecen lo siguiente:

   Ley del Estatuto de la Función Policial

   ‘Artículo 97: Son causales de aplicación de la medida de destitución:…

   9) ‘Violación deliberada y grave de las normas previstas en los numerales 7, 10 y 12 del artículo 65 de la Ley Orgánica del servicio de Policía y del Cuerpo de Policia Nacional Bolivariana.’

   10) ‘Cualquier otra falta prevista en la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública como causal de destitución.’(…)

   Ley del Estatuto de la Función Pública:

   4) ‘La desobediencia a las ordenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitida por éste en el ejercicio de su competencia, referidas a las tareas del funcionario…’ (…)

   6) Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (…).

   Notificación que se realiza con el objeto de que a partir de la presente fecha, tenga acceso a las actas que integran la presente averiguación y pueda así, preparar y gestionar su defensa, conminándole asimismo, a asistir al acto de Formulación de Cargos, que tendrá lugar en el quinto (5º) día hábil siguiente a que conste en el expediente la última de las notificaciones practicadas a los investigados, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en cumplimiento de las garantías contempladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Asimismo, se le NOTIFICA que deberá comparecer por ante la Oficina de Control de Actuación Policial, ubicada en (…) al quinto (5º) día hábil luego de practicada la última de las notificaciones a los investigados y agregada en el presente expediente, a las 02:20 horas p.m. a los fines del ato de FORMULACIÓN DE CARGOS, disponiendo a partir de ese momento de (…) (05) días hábiles siguientes de conformidad con el numeral 4º del artículo 89, para consignar el Escrito de Descargos que tenga a bien consignar en su defensa y una vez concluido el mismo, se abrirá un lapso de (…) (05) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere conveniente, tal y como lo prevé el numeral 6º del artículo 89 ejusdem (…)

   .

   - Folio 760, Pieza 4, auto de fecha 21 de julio de 2011, por medio del cual la Oficina de Control de Actuación Policial del órgano querellado dejó constancia que en fecha 16 de julio de 2011, fue publicado en el Diario El Nacional, carteles de notificación de apertura averiguación disciplinaria a nombre de la funcionaria Detective J.C.C.S. y de los Ex funcionarios A.M.H. y E.J.C.P., quienes -según el órgano querellado- no pudieron ser notificados personalmente. En el referido auto, la Administración dejó constancia de haberse cumplido el lapso de cinco 5 días continuos que establece el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   - Folios 1182 al 1199 de la pieza 6, “Acta de Formulación de Cargos” del funcionario Leichter L.S.C., antes identificado, de fecha 28 de julio de 2011, de la cual se puede apreciar que al mencionado ciudadano se le formularon cargos por su presunta participación en los hechos que se suscitaron el 23 de febrero de 2010, en el “Área de Control de Aprehendidos” en la sede principal del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao, en el turno comprendido entre las 2:00 am hasta las 5:00 am.

   - Folio 1270, Pieza 6, “Acta de Apertura del Lapso para la Recepción del Escrito de Descargo”, del 29 de julio de 2011, en la que se dejó constancia que a partir de esa fecha quedaba abierto el lapso de cinco (5) días hábiles para que los funcionarios investigados consignaran sus escritos de descargo, “en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 77 Ordinales Uno (01) y Tres (03) y ciento uno (101) de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 89 ordinales cuatro (04) y nueve (09) de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

   - Folio 1321, Pieza 7, “Acta Disciplinaria” de fecha 5 de agosto de 2011, en la que la Sub Inspectora P.C., adscrita a la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, dejó constancia que el funcionario Leichter L.S.C., antes identificado, entre otros, no se presentó ante esa oficina a consignar el escrito de descargos.

   - Folio 1324, Pieza 7, “Acta de apertura del Lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas”, en la que la administración otorga a los funcionarios investigados un lapso de cinco (5) días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   - Folios 1594 al 1601, Pieza 8, “Escrito de Descargos” consignado por el ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, en fecha 12 de agosto de 2011.

   - Folios 1602 al 1607, Pieza 8, escrito de promoción de pruebas consignado por el ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, en fecha 12 de agosto de 2011.

   De las pruebas mencionadas anteriormente, se infiere: i) que el ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, fue notificado de la investigación disciplinaria abierta en su contra en fecha 6 de mayo de 2011, cuando recibió comunicación suscrita por el Inspector Jefe Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao; ii) que el proceso de notificación de la apertura del procedimiento disciplinario, finalizó con la publicación de los carteles en el Diario El Nacional de fecha 16 de mayo de 2011, en virtud de la imposibilidad de notificar personalmente a los investigados, ciudadanos J.C.C.S. y de los Ex funcionarios A.M.H. y E.J.C.P.; iii) que el 28 de julio de 2011, se realizó el “Acto de Formulación de Cargos”, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 eiusdem, iv) que el 5 de julio de 2011, habían transcurrido los cinco (5) días hábiles que establece el numeral 4 del artículo 89 eiusdem, precluyendo así el lapso para la consignación de los escritos de descargo; v) que no fue sino hasta el 12 de agosto de 2011, cuando el ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, consignó su escrito de descargo ante la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, razón por la cual, tal como lo afirmó la Administración en la Resolución impugnada, el mismo fue consignado extemporáneamente, por lo que mal podía pretender el funcionario investigado que el mismo fuese valorado en el acto objeto de impugnación.

   En razón de las anteriores consideraciones, de los hechos antes reseñados aprecia este Tribunal que el accionante fue notificado de cada etapa del procedimiento administrativo, tuvo acceso al expediente, y contó con la oportunidad para consignar su escrito de descargo y promover las pruebas que consideró pertinentes, las cuales fueron valoradas por el órgano querellado, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente por infundada, la denuncia en referencia a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa en torno a este particular. Así se decide.

   Adicionalmente, denuncia la parte actora la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que -a su juicio- la Administración admitió y valoró el video promovido por el Órgano querellado, mediante el cual se le atribuye responsabilidad, sin que este estuviese certificado a través de una “experticia de coherencia técnica”.

   Sobre este particular, observa este Tribunal que los documentos electrónicos promovidos en sede administrativa o judicial, (DVD, CD-ROM, discos flexibles o diskette, discos duros, discos compactos, unidades de m.R. - random access memory y REM - read only memory), son considerados como medios de prueba que pueden influenciar en el ánimo del juzgador, al demostrar hechos debatidos en la controversia judicial, los cuales se encuentran regulados en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece un procedimiento que regula la reproducción cinematográfica, o de otra especie (videos, por ejemplo), de los actos probatorios, de manera de crear una inmediación de segundo grado. Así, la presencia de las partes en el tribunal y en el lugar de los hechos, mediante apoderados, garantiza el principio de control de la prueba, por lo que por una parte el derecho de defensa tiene la posibilidad de ejercerse cabalmente, y por la otra, el sentenciador puede extraer los hechos mediante las imagines que se aprecien de estas reproducciones.

   En este mismo orden de ideas, los artículos 502 y 503 del Código de Procedimiento Civil disponen:

   Artículo 502.- El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, producciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos.

   Artículo 503.- Para comprobar que un hecho se ha producido o pudo haberse producido en una forma determinada, podrá también ordenarse la reconstrucción de ese hecho, haciendo eventualmente ejecutar su reproducción fotográfica o cinematográfica. El Juez debe asistir al experimento, y si lo considera necesario, podrá encomendar la ejecución a uno o más expertos que designará al efecto.

   De las normas transcritas, se desprende la posibilidad con la que cuentan las partes que se quieran servir de tales pruebas, de solicitar la ejecución de las mismas; e incluso, queda facultado el juez, para que de oficio disponga tal actuación. Así, el mecanismo previsto en el referido artículo, al permitir la reproducción de medios no escriturales, posibilita el ejercicio del control de la prueba por la parte contra quien se ha producido y puede hacerla fehaciente, al quedar sometida al control jurisdiccional.

   Así, la dirección de un juez que ordene las reproducciones y presida los actos probatorios, aunado al control efectivo de las partes en dichos actos, garantizará su valoración por el sistema de la sana crítica, evitándose con ello discusiones sobre posibles alteraciones del instrumento y garantizando el derecho a la defensa de las partes, por lo que no existe razón para rechazar unas pruebas que permiten al juez observar el acto con sus detalles, ya que la imagen grabada o registrada puede congelarse, repetirse, observar detalles, etc. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1571 de fecha 22 de agosto de 2001, caso: Asociación Civil Deudores Hipotecarios De Vivienda Principal, y otros).

   Al circunscribir lo antes expuesto al caso que nos ocupa, se observa que el video que contiene los hechos ocurridos el 23 de febrero de 2010, en el horario comprendido entre las 2:00 am hasta las 5:00 am, tomado por las cámaras ubicadas “en los calabozos y pasillos del área de Control de Aprehendidos de la sede principal del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao”, segmento Nro. 1000692002501; fue obtenido de las cámaras instaladas en el referido Instituto, cuya exhibición tuvo lugar el 12 de agosto de 2011 en la sede del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, de la cual se levantó un acta (folio 1680 del expediente disciplinario) en presencia del ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado.

   En el mismo orden de ideas, observa quien aquí decide, que la parte querellante tuvo acceso a la reproducción del video y por tanto, pudo ejercer el control y contradicción de dicha prueba, sin embargo, no consta en el expediente disciplinario que la parte actora haya impugnado el mencionado video en vía administrativa.

   Adicionalmente, cabe destacar que dicho video fue promovido por el querellante en vía judicial cuando solicitó su exhibición en el escrito de pruebas presentado en fecha 18 de septiembre de 2012, tal como se evidencia a los folios del 229 al 231 del expediente judicial, por lo que llama la atención de este Tribunal como la parte actora alega la ilegalidad de un instrumento probatorio en vía administrativa y luego pretende hacerlo valer en vía judicial.

   En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que sin embargo el referido video resulta una prueba legal que podía ser valorada en sede administrativa, por lo que se desestima la denuncia en referencia a la violación al debido proceso y a su derecho a la defensa. Así se decide.

2. - Del Falso supuesto de hecho y de derecho.

   Alegó la parte actora, que el acto recurrido le atribuyó hechos que no fueron probados ni demostrados a través de las entrevistas que se llevaron a cabo en el marco de las investigaciones desarrolladas por la Oficina de Control de Actuación Policial y sin observarse del video en el que se fundamentó, que su persona hubiere efectuado las actuaciones que pretenden atribuirle.

   Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

   Sobre este particular, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: J.A.O.C. y J.J.B.C., en la que sostuvo que este vicio se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad.

   Al respecto, tomando en cuenta que la parte accionante denunció que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, este Tribunal pasará a examinar si los supuestos fácticos del acto administrativo se corresponden con las circunstancias probadas en el expediente disciplinario, para lo cual resulta importante destacar que la Administración para cumplir su obligación de aplicar la ley, requiere comprobar los hechos que le son denunciados, pudiendo servirse de todos los medios probatorios contenidos en las leyes, así como de aquellos permitidos mediante el principio de libertad de la prueba.

   En relación a lo anterior, los artículos 53, 54 y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen lo siguiente:

   Artículo 53. La administración, de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento, del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites

   .

   Artículo 54. La autoridad administrativa a la que corresponda la tramitación del expediente, solicitará de las otras autoridades u organismos los documentos, informes o antecedentes que estime convenientes para la mejor resolución del asunto.

   Cuando la solicitud provenga del interesado, éste deberá indicar la oficina donde curse la documentación

   .

   Artículo 58. Los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba establecidos en los Códigos Civil, de Procedimiento Civil y de Enjuiciamiento Criminal o en otras leyes

   .

   Circunscribiendo las normas anteriormente transcritas al caso bajo examen, concluye este Tribunal que la Administración se encuentra facultada para solicitar la incorporación de los elementos probatorios que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos investigados, y a tales efectos se observa del estudio de las actas que conforman el expediente disciplinario, que el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, destituyó al querellante por haber incurrido en las causales de destitución previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el artículo 86, numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales se refieren a:

   i) desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato.

   ii) falta de probidad, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

   iii) violación de las normas básicas de actuación de los funcionarios y funcionarias de los cuerpos de policía, específicamente, a)“respetar la integridad física de todas las personas y bajo ninguna circunstancia infligir, instigar o tolerar ningún acto arbitrario, ilegal, discriminatorio o de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, que entrañen violencia física, psicológica y moral”, b)“Abstenerse de ejecutar órdenes que comporten la práctica de acciones u omisiones ilícitas o que sean lesivas o menoscaben los derechos humanos garantizados en la Constitución de la República o en los tratados internacionales sobre la materia, y oponerse a toda violación de derechos humanos que conozcan” y c)“Asegurar plena protección de la salud e integridad de las personas bajo custodia, adoptando las medidas inmediatas para proporcionar atención médica.”

   Así, la Administración fundamentó su actuación en los siguientes instrumentos probatorios:

   • Plantilla Nro. 30745 de fecha 22 de febrero de 2010, en la que se evidencia que el ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, se encontraba de guardia en el turno nocturno en la “Unidad Móvil Policial (Rotativa El Rosal – Bello Campo)” Código 4-095. Folio 100 y su vuelto, Pieza 1.

   • Informe presentado por el ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, en el que expuso “(…) en la oportunidad de llevar a su debido conocimiento los hechos acaecidos el día 23 de febrero del año en curso, encontrándome en jefatura de los servicios elaborando un acta policial de un procedimiento que se suscitó en tempranas horas, escuché un escándalo, en el área de los calabozos, me levanté del sitio y fui a ver que sucedía, cuando me asomé a verificar eran los detenidos que se encontraban con la bulla, por lo que me devolví a terminar mi acta (…). Folio 191, Pieza 1.

   • Grabaciones de video de los hechos suscitados el 23 de febrero de 2010, en el horario comprendido entre las 2:00 am hasta las 5:00 am, tomado por las cámaras ubicadas “en los calabozos y pasillos del área de Control de Aprehendidos de la sede principal del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao”, segmento Nro. 1000692002501; en el que se puede apreciar a los treinta y dos segundos, (00:32), una persona con las características del ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, entrar a la referida área, recorrerla y volver a salir al minuto y once segundos (01:11). Folio 1.760, Pieza 8.

   • Acta Disciplinaria del 30 de septiembre de 2010, suscrita por la Inspectora E.R., adscrita a la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, mediante la cual describe los hechos acaecidos el 23 de febrero de 2010, en el horario comprendido entre las 2:00 am hasta las 5:00 am, mediante la reproducción de las grabaciones del video tomado por las cámaras ubicadas “en los calabozos y pasillos del área de Control de Aprehendidos de la sede principal del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao”. Folios 408 al 411, Pieza 2.

   • Acta Disciplinaria del 6 de mayo de 2011, suscrita por la Inspectora E.R., adscrita a la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, mediante la cual describe los hechos acaecidos el 23 de febrero de 2010, en el horario comprendido entre las 2:00 am hasta las 5:00 am, mediante la reproducción de las grabaciones del video tomado por “la cámara 11 (Pas, Detenido) la cual esta ubicada en uno de las esquinas (sur-este) del pasillo destinado para la espera de detenidos en el área de control de aprehendidos”. Folios 471 al 482, Pieza 3.

   • Registro del Funcionario, a nombre del ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, en la que no se evidencia en el Registro de Conductas que se hayan impuesto sanciones anteriores al mencionado ciudadano.

   De las referidas pruebas, se desprende que efectivamente el día 23 de febrero de 2010, en el horario comprendido entre las 2:00 am hasta las 5:00 am, el ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, se encontraba en el lugar de los hechos, situación no controvertida por las partes, toda vez que el mismo querellante lo reconoció tanto en el informe presentado durante el procedimiento en vía administrativa como en el escrito libelar.

   En este mismo orden de ideas, se observa que la Administración a los fines de fundamentar la destitución con fundamento en “la violación de las normas básicas de actuación de los funcionarios y funcionarias de los cuerpos de policía”, valoró las grabaciones de video de los hechos ocurridos el 23 de febrero de 2010, en el horario comprendido entre las 2:00 am hasta las 5:00 am, tomado por las cámaras ubicadas “en los calabozos y pasillos del área de Control de Aprehendidos de la sede principal del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao”, segmento Nro. 1000692002501.

   En este sentido, de la referida grabación, la cual fue promovida por la parte actora en fecha 18 de septiembre de 2012 y reproducida en la sede de este Órgano Jurisdiccional el 15 de octubre del mismo año, en presencia del Juez y la Secretaria del Tribunal, así como de la representante judicial del órgano querellado, se pudo evidenciar que el ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, ciertamente ingresó al “Área de Control de Aprehendidos”, tal como se aprecia de la imagen reproducida el segundo treinta y dos (00:32), luego, recorrió el pasillo y se retiró por la misma puerta por la que entró, tal como se pudo ver de la imagen proyectada al minuto y once segundos (01:11).

   De lo antes observado, se puede apreciar que el querellante se mantuvo en la referida área por espacio de treinta y nueve segundos (00:39), verificando este Tribunal de la grabación reproducida, que cuando se presentó la agresión de los funcionarios policiales a los detenidos, específicamente a los dos minutos y veinticinco segundos (2:25), hechos estos que fueron denunciados y objeto de la investigación administrativa en la que resultó sancionado la parte actora, el mismo ya no se encontraba en el lugar, por lo que considera quien aquí decide que no se pudo constatar ni siquiera que el querellante haya presenciado los hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria, por lo que no puede sostenerse que este haya tenido algo que informar a sus superiores.

   Así, de lo anterior se evidencia que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho al determinar que el entonces funcionario Leichter L.S.C., antes identificado, participó en los hechos investigados, afirmando que el mismo había mostrado “ una conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar”, cuando la realidad es que no se evidencia de la referida grabación que el querellante haya tenido participación alguna en los hechos del 23 de de febrero de 2010, en el horario comprendido entre las 2:00 am hasta las 5:00 am, en las instalaciones de la sede principal del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

   En el mismo orden de ideas, y con relación a la causal de destitución referida a “desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato”, observa este Órgano Jurisdiccional que consta al folio 1 de la Pieza 1 del expediente disciplinario, “Acta Disciplinaria” de fecha 23 de febrero de 2010, en la que la Subinspectora E.R., adscrita a la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, dejó constancia de la conformación de una comisión integrada por el Inspector R.M. y su persona, y de la entrevista que sostuvieron con la Fiscal Vigésimo Centésimo Quinto (125º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal 32º a Nivel Nacional en Ejecución de Sentencia, quienes se encontraban en el lugar a fin de verificar y constatar la situación de los detenidos que se encontraban en el área de Control de Aprehendidos.

   De la referida acta se desprende que los hechos ocurridos el 23 de febrero de 2010, en horas de la madrugada en la sede principal del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, fueron conocidos por los superiores del querellante y por el Ministerio Público de manera inmediata, razón por la cual no se aprecia que el querellante haya tenido alguna actuación que realizar al respecto.

   En razón de las anteriores consideraciones, este Tribunal considera que el ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, no incurrió en desobediencia a las órdenes del supervisor inmediato, ni omitió acción alguna que lo hiciera merecedor de la sanción de destitución impuesta por la Administración, configurándose en este particular, el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora. Así se declara.

   Por lo antes expuesto, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 018-2011 de fecha 20 de septiembre de 2011, dictado por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

   Vista la declaratoria de nulidad, mediante la cual fue satisfecha la pretensión de la parte actora, este Tribunal considera innecesario seguir conociendo del resto de los alegatos esgrimidos por el querellante, tendentes a obtener un pronunciamiento de nulidad del acto recurrido. Así se decide.-

   Declarada la nulidad del acto objeto de impugnación, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Detective, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás emolumentos que comprendan la efectiva prestación del servicio, desde la fecha de su ilegal destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En relación al pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional niega tal pretensión, en virtud que los mismos solo se ordenan pagar como indemnización ante la demora de la Administración Pública en el pago de las prestaciones sociales. Así se declara.

   De acuerdo a los razonamientos antes señalados, este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LEICHTER L.S.C., antes identificado, asistido por el abogado L.A.Q.V., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 018-2011 de fecha 20 de septiembre de 2011, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LEICHTER L.S.C., antes identificado, asistido por el abogado L.A.Q.V., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 018-2011 de fecha 20 de septiembre de 2011, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia:

   2- DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 018-2011 de fecha 20 de septiembre de 2011, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

   3- ORDENA al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, la reincorporación del ciudadano Leichter L.S.C., antes identificado, al cargo de Detective, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir que comprendan la efectiva prestación del servicio, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación.

   4- ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta los parámetros y especificaciones detallados en la parte motiva del fallo definitivo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   EL JUEZ,

   A.A.G.G.

   LA SECRETARIA,

   G.B.

   En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. 192-12.-

   LA SECRETARIA,

   G.B.

   Exp: 1932-11/AAGG