Decisión nº 70 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 31 de Mayo de 2007

Se da inicio a la presente causa mediante querella funcionarial presentada el día 13 de marzo de 2006, por el ciudadano A.J.G.C., actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano J.A.M.V., plenamente identificado, en contra del Instituto Nacional de Canalizaciones, el cual fue admitido cuanto ha lugar en derecho por el Tribunal en fecha 30 de marzo de 2006, ordenándose la citación del Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones y la notificación del Procurador General de la República.

Cumplidas la citación y notificación ordenadas, el día 18 de julio de 2006 las apoderadas judiciales del Instituto Nacional de Canalizaciones presentaron escrito de contestación. Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

El apoderado judicial del recurrente fundamentó la pretensión de su representado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que el ciudadano J.A.M.V. ejerce funciones como TÉCNICO EN DRAGADO II, adscrito a la Gerencia del Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones, asimismo, se desempeña como Segundo Vocal del Sindicato a nivel nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Canalizaciones (SAEPINC). Que su representado es funcionario público de carrera por haber ingresado en la Gerencia del Canal del Orinoco del I.N.C. en fecha 01 de noviembre de 1974 y actualmente gozaba de permiso laboral, siendo su último salario mensual la cantidad de Cinco Millones Ciento Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Quince Mil Bolívares (Bs.5.152.615,oo).

Que algunos compañeros del Sindicato del cual es miembro emitieron unas declaraciones en el semanario QUINTO DÍA, edición del 14 al 21 de octubre de 2005, páginas 8 y 9, alertando al Ministerio de Infraestructura al cual estaba adscrito el Instituto Nacional de Canalizaciones, por las presuntas irregularidades administrativas en la adjudicación de los contratos de Dragados en el Río Orinoco, otorgados en la presente gestión administrativa, en la que denunciaron la existencia de dos versiones de un mismo contrato de servicio de dragado en el Río Orinoco, por diferentes montos, uno por Dos Millones Cien Mil Dólares ($ 2.100.000,oo) y otro por Cinco Millones Ochocientos Mil Dólares ($5.800.000,oo), que a entender de sus compañeros del sindicato constituye un hecho grave, irregular y con pruebas documentales en mano, consideraron su deber denunciar tales hechos para no sentirse co-rresponsables, pues en anteriores oportunidades sus compañeros del Sindicato habían hecho lo mismo y la Presidencia del Instituto tomaba los correctivos necesarios, incluyendo al Ministerio de Infraestructura.

Que como consecuencia de las denuncias antes expuestas, presentadas por sus compañeros del Sindicato, el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, ciudadano W.L.C., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.355.362, en vez de abrir una investigación para determinar la veracidad de los hechos y el por qué de la existencia de dos versiones del mismo contrato, decidió iniciar un procedimiento disciplinario de destitución en contra de todos sus compañeros, incluyendo a su representado, el ciudadano J.A.M.V., a unos por haber emitido esas declaraciones, y a otros por ser miembros del Sindicato. Que en fecha 29 de diciembre de 2005 se sometió a consideración del C.D. del referido Instituto la destitución de los mismos, incluyéndolo a él, la cual fue aprobada y suscrita por el Presidente del C.D., el Vicepresidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, por la Vocal principal del MARN, el Vocal suplente del MINFRA y el Secretario encargado, notándose la ausencia de los directores laborales y otros miembros que conforman el C.D.. Así, mediante la P.A. Nº DSP-80, notificada por oficio Nº 1868 y emitida en fecha 29 de diciembre de 2005, procedieron a destituir a sus compañeros del sindicato, incluyendo al ciudadano J.A.M.V., por considerar que esas declaraciones emitidas por sus compañeros del sindicato tenían el ánimo y la voluntad de desacreditar, ofender e injuriar el honor de otros funcionarios del Instituto Nacional de Canalizaciones, que a entender de los Directivos, configura el acto lesivo al buen nombre e intereses de la Institución, supuesto del artículo 86, numeral sexto de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que se consideró que las declaraciones emitidas por sus compañeros del sindicato también hacen responsable a su representado por el solo hecho de ser miembro del sindicato, a pesar de no haber participado en dichas declaraciones. Que en la edición de PANORAMA de fecha 31 de diciembre de 2005, página 2-6, salió publicada la p.a. impugnada.

Que la destitución de su representado es injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, en franca violación de expresas disposiciones de la Constitución Nacional, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del Trabajo, así como la libertad sindical establecida en la Convención Colectiva de Empleados del I.N.C y otras leyes y Reglamentos aplicables, que amparan y protegen a su mandante como funcionario público que es.

Que no hay duda del abuso de poder efectuado por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, ya que la causa o motivo está vinculada a circunstancias de hechos sin la previa comprobación que le sirvan de fundamento, para constatar que ellos existen y apreciarlos. En este caso, la autoridad administrativa se atribuyó funciones que la ley no le ha conferido y que en todo caso, corresponden a la jurisdicción penal y al Ministerio Público determinar si las declaraciones emitidas por sus compañeros del sindicato son delitos. Que el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones debió comprobar por ante los órganos competentes que las declaraciones de los compañeros del sindicato de su representado tenían el ánimo de desacreditar, ofender o injuriar el honor de otros funcionarios.

Que su representado ha cumplido con todos los deberes que le impone la ley de manera honesta, eficiente, puntual, honesta, por lo que considera injustificada la decisión dictada por el Presidente del I.N.C., lo que vicia de nulidad la P.A. Nº DSP-80, notificada con oficio Nº 1868 de nulidad por abuso o exceso de poder y así pide que sea declarada por el Tribunal. Pide igualmente que se ordene la reincorporación de su representado en el cargo identificado y que se condene al Instituto querellado al pago de todos los sueldos que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos, vacaciones, aguinaldos, bonos vacacionales y todos y cada uno de los beneficios laborales que percibía su mandante antes de ser destituido, hasta el día que sea reincorporado.

DEFENSA DE LA PARTE RECURRIDA:

En la oportunidad de la contestación a la querella, las abogadas en ejercicio NAYILDE CRIOLLO y A.U., plenamente identificadas, reconocieron expresamente que el querellante se desempeñó como funcionario público de carrera al servicio del Instituto Nacional de Canalizaciones en el cargo administrativo indicado y devengando el salario especificado en la querella. Sin embargo, rechazaron rotundamente el derecho invocado por el querellante, así como los hechos narrados tendentes a descalificar la autoridad del Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, arguyendo alegremente abuso de poder de su parte, pues el procedimiento sustanciado estuvo ajustado a lo que establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y una vez instruido culminó con la destitución aprobada por el C.D., del cual el Presidente forma parte.

Negaron, rechazaron y contradijeron que su representado haya sustanciado un procedimiento disciplinario y dictado un acto de destitución por actos que devienen del libre ejercicio de la actividad sindical, pues tal actividad sindical sólo se refiere cuando se violan disposiciones contenidas en los Convenios de Trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 449) y la Constitución Nacional (artículo 95), basadas en el menoscabo de la actividad sindical, situación ésta que no es inherente a los motivos que dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario instruido contra el querellante con el consecuencial acto de su destitución, pues en todo caso, aunque se hubiese tratado de asuntos laborales, no era frente a un medio de comunicación masivo que han debido formularse los cuestionamientos efectuados por el actor.

Que la actividad sindical involucra el garantizar a los trabajadores la libre protección contra todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo, en cuanto a la afiliación o no a un sindicato, o contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma o causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales, lo que no se corresponde con los hechos que dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario y consecuencial acto de destitución del querellante, ya que éste obedeció única y exclusivamente al incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la función pública (artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo el querellante en la trasgresión de la norma prevista en el artículo 86, ordinales 6 y 12, que establece la “injuria, (…) acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…”, al haber efectuado declaraciones en contra del Instituto en diferentes diarios, tales como: CORREO DEL CARONÍ en fecha 28 de junio de 2005, portada y página A7; CORREO DEL CARONÍ de fecha 01 de julio de 2005, página A10; QUINTO DÍA del 02 al 09 de septiembre de 2005, páginas 14 y 15; CORREO DEL CARONÍ, de fecha 14 de septiembre de 2005, portada y página D5; CORREO DEL CARONÍ, de fecha 15 de septiembre de 2005, portada y página A9; CORREO DEL CARONÍ, del 05 de octubre de 2005, página A6; QUINTO DÍA del 14 al 21 de octubre de 2005, portada y páginas 8 y 9 y en el programa A OCHO COLUMNAS, transmitido el día 09 de septiembre de 2005 por Globovisión Zulia, Televisión A Color Canal 41, sin haber agotado el cumplimiento de los trámites de la denuncia ante los órganos regulares competentes al efecto, como son: el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, tal y como consta en el expediente disciplinario de destitución Nº 031.

Que al querellante se le disciplinó por el incumplimiento de deberes en su función pública, que no se juzgaron culpabilidades y que se cumplió con las etapas del procedimiento legalmente establecido. Que las acciones del querellante tuvieron el ánimo y la voluntad de desacreditar y ofender el honor de otros funcionarios, muy especialmente con las declaraciones emitidas en el Diario CORREO DEL CARONÍ de fecha 28 de junio de 2005, página A7, que corre inserta al folio 22 del expediente administrativo.

Que en la defensa ejercida por el accionante, éste se limitó a reconocer su autoría en las diferentes declaraciones a los medios de comunicación e información, aportando los medios de prueba que a su criterio corroboraron el contenido de las mismas, con lo cual quedó demostrado el ánimo intencional y voluntario de dañar como se evidencia en los folios 275 y 323, 331 y 344 del expediente administrativo. Que era falso que su representado suscribió dos versiones de un mismo contrato, pues el Instituto Nacional de Canalizaciones suscribió el Contrato Nº 116-04 en fecha 17 de noviembre de 2004 con el empresa DREDGING INTERNATIONAL, NV, por concepto de dragado de 3.000.000 metros cúbicos del Canal de Navegación del Río Orinoco y por razones técnicas, fue necesario extender el contrato, incrementando en un 30% los trabajos inicialmente contratados, de conformidad con las Cláusulas Primera, Segunda y Cuarta del referido contrato, en el respectivo Addendum Nº 116-04-1 que rigieron finalmente la contratación, no existiendo dualidad del contrato. Que se otorgaron las garantías de ley y se cumplió el procedimiento establecido en la Ley de Licitaciones y su Reglamento, así como las demás obligaciones de Ley.

En virtud de todo lo planteado no existe evidencia alguna de daño patrimonial al Instituto Nacional de Canalizaciones y por ende a la República Bolivariana de Venezuela, por los hechos denunciados a través de los medios de comunicación, ya que no existe una doble erogación de dinero como alegre, maliciosa e inmotivadamente expuso el accionante.

Que hubo imprecisión del querellante al identificar el acto impugnado con el Nº DSP-80, mediante oficio Nº 1868 de fecha 29 de diciembre de 2005, siendo lo correcto que la destitución del querellante estuvo contenida en la P.A. Nº DSP-86, notificada por oficio Nº 1874, de fecha 29 de diciembre de 2006, acto que estuvo debidamente motivado y fundamentado en las declaraciones del querellante, cumpliendo con los requisitos del artículo 18, ordinal 5 de la Ley de Procedimientos Administrativos, los cuales subsumidos en el ordinal 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, demuestra el cumplimiento del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que denota el carácter temerario e inconsciente de la acción.

Negó que el acto impugnado viole expresa disposiciones del ordenamiento jurídico, pues el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública se cumplió se respetó el derecho a la defensa y al debido procedimiento del querellante, quien efectuó todas las actuaciones pertinentes y tuvieron acceso al expediente, lo que aunado a los principios administrativos de transparencia, eficacia e imparcial resulta suficiente para garantizar el debido procedimiento. Que no era cierto que su representado debía cumplir con el procedimiento ante la jurisdicción penal y el Ministerio Público, ya que se encontraban frente al procedimiento de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que su representado no incurrió en abuso de poder porque los hechos ocurrieron y fueron ratificadas por el querellante en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo, constituyendo el supuesto de hecho de la destitución.

Que los artículos 6 y 7 de la Ley del Instituto Nacional de Canalizaciones establecen que la Dirección y Administración del Instituto estará a cargo de un C.D. compuesto por un Presidente, un Vicepresidente y 5 vocales con sus respectivos suplentes, los cuales son de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República; que las decisiones se toman por mayoría de votos de los presentes por lo que su mandante actuó en los términos del citado artículo.

Por los fundamentos expuestos piden que el Tribunal declare Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y demás pretensiones del querellante.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas el día 27 de septiembre de 2006, las partes promovieron las siguientes pruebas:

I) Pruebas promovidas por el recurrente:

1. Ratificó su solicitud de declarar Con Lugar la presente querella funcionarial.

2. Invocó en forma general el mérito favorable que se desprenda de las actas procesales y los anexos presentados con el libelo, a saber: b.1) P.a. Nº DSP-86, emitida por el Instituto Nacional de Canalizaciones, publicada en fecha 31 de diciembre de 2005 en el diario PANORAMA, página 2-6; b.2) Ejemplar del semanario QUINTO DÍA, de fecha 14 al 21 de octubre de 2005, donde aparecen publicadas las declaraciones de algunos representantes del Sindicato de Empleados Públicos del I.N.C., relacionadas con la presunta existencia de dos versiones del mismo contrato de servicios de dragado en el Río Orinoco (Nº 116-04), por diferentes montos: $2.100.000 y $ 5.800.000, éste último presentado en Punto de Cuentas al Ministro, quien lo avaló, los cuales fueron firmados por el Presidente del Instituto, Wolfang L.C. y el representante de la empresa; b.3) Copia del Memo-Rápido Nº DSP/026, de fecha 20 de enero de 2006, emitido por la Dirección Secretaria de la Presidencia para la Dirección de Recursos Humanos, adjunto al cual se remitió el Punto de Cuenta 07, Agenda Nº 23, constante de cinco (5) folios útiles, en la cual consta que fueron aprobadas por el C.D. las destituciones de los querellantes con fundamento en la causal de destitución contenida en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; b.4) Acta de Juramentación de fecha 31 de octubre de 2001, constante de dos (2) folios útiles, donde consta que el ciudadano J.A.M.V. fue electo como Segundo Vocal del Sindicato Autónomo de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Canalizaciones (SAEPINC), para el periodo 2001-2004; b.5) Constancia de residencia debidamente emitida por el Intendente de la Parroquia M.D.d.M.M.d.E.Z., en la que se certifica que el ciudadano J.A.M.V. está residenciado en Lago Azul, Edificio Río Cachire, Apartamento 4-D de la ciudad de Maracaibo; b.6) Planilla de Movimiento de Personal Nº 74, donde consta que el ciudadano J.A.M.V. laboró en el Instituto Nacional de Canalizaciones con el cargo de TÉCNICO MECÁNICO I; b.7) Constancia suscrita por la Jefe de la División de Relaciones Industriales del Instituto Nacional de Canalizaciones, emitida en fecha 23 de septiembre de 2004, mediante el cual se hace constar que el ciudadano J.A.M.V. prestó sus servicios en ese Instituto desde el 01 de noviembre de 1974, ocupando el cargo de TÉCNICO EN DRAGADO II, adscrito a la División Draga RIO ORINOCO, percibiendo un sueldo mensual de Bs.3.490.678,55; b.9) Recibos de pago Nº 278, 274, 183 y 331, emitidos por el I.N.C. en fechas 15/01/2006, 30/11/2005, 16/11/2005 y 15/11/2005, donde consta que el funcionario J.A.M.V. devengaba un salario integral quincenal de Bs.2.676.820.19.

3. Promovió en diecisiete (17) folios útiles, copias fotostáticas de reportajes periodísticos, reportes de personal del Instituto y memorando, en donde se recogen una serie de denuncias en contra de la gestión del Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, emitidas por gremios de marinos, funcionarios del Instituto, para probar la disidencia, que no era un delito ni una causal de destitución administrativa, sino que es la Contraloría Social.

4. Memorando Interno de fecha 30 de diciembre de 2005, suscrito por la Jefe de Servicio, ciudadana M.U., la cual ordena al Departamento de Vigilancia del Instituto que no se le permita el acceso al querellante, a los fines de probar el exceso o abuso de poder de las autoridades del I.N.C., ya que la destitución se formalizó el 31 de diciembre de 2005.

   II) Pruebas promovidas por las apoderadas judiciales del Instituto Nacional de Canalizaciones:

5. Invocaron el mérito de las actas procesales que favorezcan a su representada, muy especialmente de los folios 01 al 27 que conforman el expediente administrativo Nº 031, para probar que su representado no violó las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, ni la libertad sindical establecida en la Convención Colectiva, ni en la Constitución Nacional, tales como el abuso de poder.

6. Promovieron en noventa y ocho (98) folios útiles, los siguientes documentos: Agenda de Cuenta Nº 94, Punto de Cuenta Nº 01, Agenda 216-A Punto de Cuenta Nº GCO-216-A y Punto de Cuenta Nº 01 Agenda 30; oficios Nº CJ/023 y CJ/024; Fianzas de Anticipo Nº 040074; Fianzas de Fiel Cumplimiento Nº 040070, 040075 y 050001; Fianzas Laborales Nº 040071, 040076 y 050002; Contrato Nº 116-04 con sus especificaciones técnicas, Addendum del Contrato Nº 116-04-1; Cheques Nº 45442887 y 45111341; Informe Justificativo Solicitud de Ampliación de Dragado del Canal de Navegación del Río Orinoco Tramo Matanzas-Boca Grande, a los fines de probar que su representado cumplió con el procedimiento establecido en la Ley de Licitaciones y su Reglamento para la selección de Contrato, con la empresa DREDGING INTERNACIONAL Nº 116-04 y de conformidad con la Cláusula Primera Parágrafo Único, aunado al Informe Justificativo de Ampliación de Dragado del Canal de Navegación del Río Orinoco Tramo Matanzas-Boca Grande, el cumplimiento de las fianzas respectivas se extendió o incrementó en un 30% los trabajos inicialmente contratados, suscribiéndose un Addendum en fecha 23 de diciembre de 2004, modificándose la Cláusula Primera, signado con el Nº 116-04-01, no existiendo dualidad alguna sobre esta contratación, como lo hizo ver el accionante.

7. Promovió los folios 37, 38, 42, 123 al 125, 331 al 334 y del 275 al 323 del expediente administrativo de destitución Nº 031, contentivos de la notificación de la apertura del procedimiento al accionante, poder otorgado a su representante legal, promoción de pruebas, escrito de descargos y notificación de la determinación, las cuales demuestran que el querellante tuvo acceso al expediente, ejerció su derecho a la defensa y estuvo asistido de abogado.

8. Promovió el mérito favorable de los folios 6, 7 y del 18 al 25 del expediente administrativo sancionatorio Nº 031, para demostrar que el accionante no procesó las supuestas irregularidades del I.N.C. por ante los órganos competentes (Fiscalía General de la república y/o Contraloría General de la República), quedando así materializada la intención o voluntariedad por parte del querellante de lesionar los intereses de la Institución y de la República, así como la injuria contra los funcionarios superiores jerárquicos o de menor nivel.

9. Reproducimos el mérito favorable de las documentales que corren insertas al referido expediente disciplinario Nº 031, donde consta que el querellante ratificó su autoría en las diferentes declaraciones o denuncias que realizaran a los medios de comunicación e información.

10. Reprodujo el mérito favorable de los folios 623 y 624 contentivas de la decisión de destitución, suscrita por los miembros del C.D.d.I.N.d.C. actuantes, para demostrar que su representado estuvo ajustado a lo previsto en el artículo 7 de la Ley del Instituto Nacional de Canalizaciones.

    Vista la prueba promovida en el particular a) el Tribuna no hace ningún pronunciamiento por cuanto no constituye un instrumento probatorio la pretensión de los querellantes de que se declare Con Lugar la presente querella.

    Con lo que respecta a las copias fotostáticas identificadas en los particulares b.3), b.4), c) y d), por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte contraria, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales y les reconoce el valor probatorio previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Asimismo, éste Tribunal reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica establecida en el artículo 1.363 del Código Civil a los documentos públicos identificados en los particulares b.5), b.6), b.7), b.9), g) e i) de ésta decisión. Así se decide.

    Vistas igualmente las publicaciones en prensa identificadas en los particulares b.1) y b.2), el Tribunal los aprecia como hechos notorios comunicacionales, conforme a lo establecido en la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 15 de marzo de 2000, y en ese sentido se tienen como ciertas, por ser un hecho conocido por todos, la publicación de la p.a. Nº DSP-86, mediante la publicación en el diario PANORAMA, edición de fecha 31/12/2005 e igualmente se tiene como cierto que representantes del Sindicato a nivel nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Canalizaciones (SAEPINC) denunciaron por ante el semanario QUINTO DÍA, edición del 14 al 21 de octubre de 2005, la existencia de dos versiones de un mismo contrato de servicios de dragado en el Canal del Río Orinoco, pero por diferentes montos, la primera versión Nº 116-4 y el segundo contrato Nº 116-04, el cual “lucía alterado en cuanto al tiempo de dragado, al volumen y al costo de la operación que es mucho más elevado…”, según los denunciantes. Consta en dicha publicación de prensa que representantes del Sindicato hicieron los siguientes señalamientos: Que el contrato Nº 116-04 suscrito entre el Instituto Nacional de Canalizaciones y la empresa belga DREDGING INTERNACIONAL, NV, “aparentemente fue alterado y presentado en punto de cuenta del Ministro de Infraestructura en Punto de Cuenta Nº 01, Agenda Nº 85, de fecha 4 de noviembre de 2004, quien lo avaló”; que para el Sindicato de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Canalizaciones “…no existe dudas de que la existencia de dos versiones de un mismo contrato de servicios de dragados en el Río Orinoco constituye un hecho grave, irregular, máxime cuando los montos son diferentes…”, que “ambas versiones del contrato fueron firmadas por el Presidente del INC y el representante de la empresa de dragado…”, que la segunda versión del contrato “…luce alterado en cuanto al tiempo de dragado, al volumen y, por supuesto, al costo de la operación que es mucho más elevado…”, que esa segunda versión del contrato “…no está avalado por el Departamento de la Consultoría Jurídica con el sello “documento revisado” ni aparece la firma del Director de Consultoría Jurídica…”, que “…las especificaciones técnicas son de octubre de 2004, sin indicar la fecha precisa, por lo que se presume que estas especificaciones fueron adulteradas…”, que la segunda versión del contrato fue aprobada por el Ministro de Infraestructura, por lo que “…el sindicato considera que el Ministro pudo ser engañado…”, que “…otro aspecto irregular observable en la segunda versión del contrato presentado por la Directiva del INC es la inclusión de un pago por “desmovilización” de $ 250 mil en razón de que la draga autopropulsora Uilenspiegel estaba realizando trabajos en el canal del Lago de Maracaibo…”. Así se decide.

    En relación a la prueba identificada en el literal e), los folios 1 al 5, 8, 9, 12, 13, 16, 17, 25 y 26 son documentos administrativos, razón por la cual éste Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.163 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000, y en ese sentido, de tales instrumentos se desprenden los siguientes hechos: Que el día 29/09/2005 se ordenó iniciar la averiguación e instruir el procedimiento a que se refiere el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en contra del querellante y otros funcionarios públicos miembros del sindicato en cuestión, por estar presuntamente incursos en la causal de destitución establecida en el ordinal 6° del artículo 86 ejusdem; que se designó a la ciudadana L.V., cédula e identidad Nº 6.910.026, como instructora especial en la misma fecha; que el inicio de la averiguación administrativa estuvo motivada por las denuncias de irregularidades por parte de la Directiva del Sindicato respectivo en los medios de comunicación, las cuales “no eran compatibles con los objetivos e intereses de una organización sindical, pues no constituye el logro de gestiones reivindicatorias de carácter laboral en beneficio de sus agremiados” y que por el contrario “desacreditan la reputación y el buen nombre del Instituto al propio tiempo que pueden considerarse injuriosas contra las autoridades del Instituto”, todo previa solicitud de la Gerencia de Trabajos Comerciales, de la Dirección de los Servicios, de la Dirección de Organización y Sistemas, de la Gerencia de Canal de Orinoco y de la Gerencia del Canal de Maracaibo del Instituto Nacional de Canalizaciones.

    Igualmente en los folios 6, 10, 11, 14, 15, 18, 19 al 24, corren insertos copias certificadas de los siguientes reportajes periodísticos:

     Semanario QUINTO DÍA, edición del 2 al 9 de septiembre de 2005, páginas 14 y 15, donde se lee: “El sindicato del Instituto Nacional de Canalizaciones advierte que existe una deliberada política de mantener paralizadas las dragas para contratar motonaves extranjeras…”, “La primera draga que llevaron a Cuba fue la Guayana, adscrita al Canal del Orinoco, que al regresar a Venezuela, llegó dañada porque presentó una botadura de aceite (…) que contaminaba el Orinoco; aires acondicionados inservibles, la pintura deteriorada y la bomba de dragado de estribor destrozada…”; “A pesar que el mantenimiento en Cuba costó 2 millones de dólares, actualmente la draga Guayana está fondeada en el Orinoco desde el 4 de mayo de 2004 sin cumplir con su tarea (…) y tiene la pata del timón amarrada con una guaya para que no caiga al río…”; “La segunda draga (…) Catatumbo, a un costo de 800 mil dólares regresó igualmente dañada en junio de 2004…”; “el 25 de junio de 2005 el sindicato del INC (…) presentó una denuncia por escrito por ante la Capitanía del Puerto de Maracaibo (…) en la cual informaban las condiciones inadecuadas de la draga Catatumbo”; “esta draga se encuentra operando con sus certificados vencidos desde hace más de diez meses”; “advirtieron el peligro de que la draga Catatumbo esté operando con un solo motor propulsor, el de babor, porque el motor de estribor está botando aceite y puede ocurrir que se apague la draga y quede a la deriva pudendo colisionar con otro barco o con las estructuras del puente sobre el lago Rafael Urdaneta…”; que el 13 de agosto de 2005 el jefe encargado de la draga (…) dirigió un memorando interno al Gerente del Canal de Maracaibo (…) en el cual explica que en inspección ocular al equipo de dragado se observó una deformación con ruptura en la sección de la tubería del brazo de dragado de estribor, bajo éstas condiciones no puede operar esta rastra, por razones de seguridad…”; “que en una segunda comunicación del Capitán Rosales al Gerente del Canal de Maracaibo, de fecha 13 de agosto de 2005, le informa que las guayas del equipo de dragado se encuentran actualmente con fecha de vencimiento, en cuanto a su vida útil y no hemos recibidos las nuevas para el cambio respectivo…”; “finalmente, la tercera draga venezolana, la Río Orinoco (…) está fondeada en aguas del Orinoco desde el 1° de junio de 2004, fecha cuando llegó de Cuba, porque presentó daños en los motores, en razón de que tenía rastros de acero y arena que rayó las conchas de biela…”. Igualmente señalaron lo representantes del Sindicato que la forma como se manejan los procesos licitatorios en el Instituto Nacional de Canalizaciones genera suspicacias y citaron el ejemplo de la contratación de los servicios para dragar el canal de navegación del río Orinoco, cuando el citado Instituto le otorgó a la empresa VAN OORD el contrato, aún cuando la producción de la draga ofertada era inferior a las otras dos motonaves y en el lapso fijado, por último, denunciaron que en el contrato no aparece la figura del anticipo y se lo dieron por un 30% y esta contratación no fue aprobada por la representación sindical, como debe ser legalmente.

     Diario CORREO DEL CARONÍ, edición de fecha 14 de septiembre de 2005, portada y página D5, en el cual se lee: “El presidente del Sindicato Autónomo de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Canalizaciones, F.H., corroboró las denuncias sobre la inoperatividad de las embarcaciones de dragado en Guayana, asegurando que ahora la draga Río Orinoco presenta más desperfectos, pues durante las refacciones hechas en Cuba, habría quedado arenilla dentro de sus motores”; “…asegurando que continuaban apareciendo tanto desperfectos en las embarcaciones, como irregularidades en la administración del instituto”; “…que el estado venezolano estará invirtiendo decenas de millones de dólares al año en contratación de dragas foráneas para dar mantenimiento a los canales de navegación del lago de Maracaibo y del Río Orinoco”; que “en los 53 años que tiene el Instituto de fundado, actualmente reporta la menor operatividad a pesar de estar recibiendo recursos como nunca antes, por lo que exigió a la Contraloría General de la República y al mismo Presidente H.C. que intervengan…”. Asimismo se narra nuevamente el estado crítico de las dragas, a pesar de haber sido “reparadas en Cuba” por un costo de 4 millones y medio de dólares aproximadamente, y que las mismas siguen varadas en el canal. Señalan que “en el Instituto Nacional de Canalizaciones continúan reprimiendo a los empleados que cansados de observar irregularidades deciden manifestarse en contra…”; “esto responde a la falta de conocimiento por parte de quienes actualmente conducen los destinos y recursos de Canalizaciones…”; “…y los trabajadores están desmoralizados porque quieren trabajar y tienen que estar allí viendo cómo se hunden, porque aquí le dan preferencia al alquiler de embarcaciones de afuera…”; “el presidente de SAEPING, F.H., denunció el preocupante estado de los equipos de emergencia en las embarcaciones que ha visitado. Asegura que las especificaciones del Convenio “SOLAS”, tratado internacional para la seguridad de la vida humana en el mar, son violentadas a diario pues no se dispone de balsas salvavidas y mucho menos de botes con motores fuera de borda para prestar apoyo en caso de emergencia. Si ni siquiera sirven las embarcaciones menores para llevarle la comida a la gente que aún está en las dragas, y transportar al personal…”

     Diario CORREO DEL CARONÍ, edición de fecha 15 de septiembre de 2005, portada y página A9, donde se lee: “Representantes del Sindicato Autónomo de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Canalizaciones denunciaron irregularidades en el manejo de recursos para el alquiler de embarcaciones de dragado extranjeras, asegurando que algunos documentos habrían sido modificados…”; “tanto en las dragas como en las oficinas los empleados deben tolerar condiciones de trabajo que dejan mucho que desear (…) en las embarcaciones no hay balsas ni botes salvavidas, en las mismas oficinas no hay aire acondicionado ni papel, y esta es la administración que más dinero ha tenido en la historia del instituto. El serio problema que tiene canalizaciones es de administración, es de gerencia…”; “…representan lesiones para el patrimonio de la nación el gasto por alrededor de 6 millones de dólares por la entrada en diques cubanos de las dragas Catatumbo, Guayana y Río Orinoco, para que hayan terminado fuera de servicio en poco tiempo…”; si hoy van a buscar alguna documentación, al ver cómo tienen a los trabajadores sin aire ni ascensores, se darán cuenta que algo no está funcionando. Y ni qué decir de las dragas, donde no hay vasos desechables, papel sanitario y otros implementos que tienen que cumplir por su cuenta…”; “…destacó los efectos contaminantes que generan las dragas al permanecer en el agua sin embarcaciones menores de apoyo, pues estarían arrojando la basura al río Orinoco (…) La verdad, la mayor parte del tiempo ni siquiera tienen bolsas negras…”. Se ratificó nuevamente las denuncias sobre la dualidad del contrato 116-04 y se pide que la Contraloría General de la República inicie una averiguación.

     Diario CORREO DEL CARONÍ, edición de fecha 28 de junio de 2005, portada y páginas A7, donde se lee: “…es absurdo tener que depender nuevamente de dragas extranjeras, teniendo las nuestras fondeadas con un personal capacitado idóneo que se encuentra a bordo…”; “…para el sindicato no tiene sentido que los recursos del Estado hayan sido entregados de manera irregular a una empresa cubana, y que además representantes del gobierno montaran un gran evento para promocionar trabajos de refacción que objetivamente no sirvieron de mucho pues las dragas continúan fondeadas…”; “…además, denunciaron que la flota de embarcaciones menores, unos 6 navíos de mediano tamaño, están completamente deterioradas y funciona permanentemente solo una…”.

    Vistas las anteriores publicaciones, el Tribunal las valora por ser hechos comunicacionales conocidos por todos, muy especialmente, como prueba de las denuncias efectuadas por miembros de la directiva del Sindicato de Empleados Públicos del I.N.C., así como también, como prueba del contenido de las denuncias. No se valora el hecho comunicacional que riela al folio 24 de los antecedentes administrativos, por cuanto la copia fotostática no presenta la fecha en que fue publicada la noticia y porque las denuncias publicadas son atribuidas por el diario CORREO DEL CARONÍ a un grupo de marinos adscritos al Instituto Nacional de Canalizaciones, sin revelar su identidad, por lo que no es idónea para probar los hechos controvertidos en la causa, todo de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    Vista igualmente la prueba identificada en el literal f) de ésta decisión, por cuanto el Tribunal observa que la pretensión del querellante es la nulidad de la p.a. que resolvió su destitución y no del procedimiento de licitación y otorgamiento de contratos para las obras de dragado en el río Orinoco, por lo que no forma parte del objeto de la prueba el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley de Licitaciones, en razón de lo cual no se admite la presente prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    En relación a la prueba identificada en el literal j), observa el Tribunal que es un documento administrativo, razón por la cual éste Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.163 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000. Así se declara.

    En relación a los documentos públicos identificados en el particular h), observa el Tribunal que las promoventes indicaron como objeto de la prueba lo siguiente: “para demostrar que el accionante no procesó las supuestas irregularidades del I.N.C. por ante los órganos competentes(…) quedando así materializada la intención o voluntariedad por parte del querellante de lesionar los intereses de la Institución y de la República, así como la injuria contra los funcionarios superiores jerárquicos o de menor nivel…”. A criterio de ésta Juzgadora los documentos que rielan los folios 6, 7 y del 18 al 25 del expediente administrativo Nº 031 no constituyen instrumentos idóneos para probar un hecho negativo, ni mucho menos la intención de lesionar, lo cual tiene una naturaleza subjetiva e interior en el ser humano, que sólo puede ser demostrada una vez que es exteriorizada y manifestada a través de hechos concretos y en ese sentido, las declaraciones efectuadas por miembros del Sindicato identificado serán analizadas por ésta Juzgadora en la parte motiva de la decisión. En todo caso, no son valoradas por el Tribunal como prueba de los hechos invocados por las apoderadas judiciales del Instituto Nacional de Canalizaciones y así se declara.

    Dictado el dispositivo del fallo en fecha 18 de diciembre de 2006 y estando la presente causa en estado de publicar la decisión motivada, el Tribunal procede a pronunciarse sobre el fondo de la controversia previas las siguientes consideraciones:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que fue suficientemente demostrado en las actas procesales mediante las pruebas identificadas como b.4), b.6), b.7) y b.9) la cualidad de funcionario público de carrera y de representante sindical que alega el ciudadano J.A.M.V., el los términos expuestos en su escrito, situaciones jurídicas que fueron aceptadas y reconocidas expresamente por las apoderadas judiciales del Instituto Nacional de Canalizaciones (.I.N.C.) en la contestación, por lo que el ciudadano J.A.M.V. estaba investido de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del fuero sindical consagrado en el artículo 95 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela donde se consagra la protección de inamovilidad o fuero sindical que gozan los promotores, promotoras e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales durante el tiempo y las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones. Así se declara.

    Observa el Tribunal que según los folios 623 y 624 de las actas que conforman el expediente, la destitución del querellante estuvo fundamentada en la supuesta participación que tuvo el ciudadano J.A.M.V. en las declaraciones dadas en diferentes medios de comunicación ya expuestos, donde supuestamente se expuso al escarnio público a la Directiva y la Gerencia del Instituto Nacional de Canalizaciones, por haber señalado hechos que lesionaron el buen nombre de la institución, con el ánimo y la voluntad de desacreditar.

    Es criterio de ésta Juzgadora que al hacer las anteriores consideraciones la Administración Pública Nacional descentralizada incurrió en falso supuesto, pues de una revisión exhaustiva a las notas de prensa y transcripciones de los programas transmitidos por medios audiovisuales, no encontró ésta Juzgadora que ninguna de las declaraciones hubiese sido efectuada ni ratificada por el ciudadano J.A.M.V., sino por los ciudadanos F.H., C.B., R.N., GIBSON OLIVEROS y M.S. en su condición de miembros de la directiva del sindicato señalado, y por el ciudadano E.H., en su condición de ex presidente de FETRAZULIA, pero no fue aportado al procedimiento administrativo sancionatorio ninguna prueba donde quedase fehacientemente demostrada “la participación” que atribuye el ente querellado al querellante.

    En ese sentido, reiteradamente nuestros máximos tribunales han afirmado que:

    (…) si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación

    . (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989)

    Asimismo, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de fecha 22 de enero de 1997, estableció lo siguiente:

    (…) la carga de la prueba en el procedimiento administrativo corresponde en principio, a la Administración, que debe demostrar la existencia de los hechos tipificados como violatorios del ordenamiento jurídico y que constituyen el supuesto de hecho de la sanción que pretende imponer

    .

    Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que cuando la Administración Pública Nacional descentralizada procedió a destituir al querellante, incurrió en falso supuesto de hecho y por ello la P.A. Nº 86 del 29 de diciembre de 2006 está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. En mérito de lo cual resulta forzoso para ésta Juzgadora declarar procedente en derecho la presente querella y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la P.A. signada con el Nº DSP-86, notificada mediante oficio Nº 1874 de fecha 29 de diciembre de 2005, dictada en el procedimiento disciplinario Nº 031. Se ordena al Instituto Nacional de Canalizaciones la reincorporación del querellante en el cargo de TÉCNICO EN DRAGADO II y el respecto a la condición de Directivo Sindical que ostenta con todos los beneficios de Ley. Así se decide.

    A título de indemnización, se ordena al Instituto Nacional de Canalizaciones cancelar al querellante los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional, intereses sobre prestaciones sociales y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como Funcionario Público de carrera del Instituto Nacional de Canalizaciones, con excepción de aquellos conceptos laborales que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro hasta la fecha de publicación de ésta decisión. Así se decide.