Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Junio de 2007

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 06 de marzo de 2007, por el abogado N.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida en fecha 09 de enero de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la pretensión de cobro de bolívares interpuesta por la sociedad mercantil BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra las sociedades mercantiles INVERSIONES LUARG, C.A., INVERSIONES EL CARMEN, C.A. (INELCA) C.A., y los ciudadanos V.A.M.P. y M.C.P.d.M., condenó a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 15.000.000,oo, por concepto de capital adeudado; la cantidad de Bs. 19.346.250,oo por concepto de intereses de mora devengados por el referido capital desde el 27 de marzo de 2002 hasta el 30 de julio de 2004; los intereses moratorios que se sigan generando hasta el total y definitivo pago del capital adeudado, desde el día 30 de julio de 2004, calculados conforme fue convenido a la tasa activa que fije el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., calculado a través de una experticia complementaria de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a pagar la cantidad que resulte de la aplicación de la corrección monetaria calculada a partir del mes de agosto de 2004, hasta el mes inmediato anterior a la elaboración de la experticia complementaria del fallo para su determinación, la cual deberá efectuarse de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con imposición de costas a la parte demandada y ordenó la notificación de las partes, expediente Nº 2004-10.798 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto de fecha 15 de marzo de 2007, ordenando la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas, en fecha 02 de abril de 2007, fue asignado el conocimiento y decisión de la prenombrada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo el expediente el 10 de abril del año en curso. Por auto dictado el 11 de abril de 2007, se le dio entrada al expediente, y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data para que las partes presentaran Informes, dejándose constancia de que si alguna de las partes ejerciera ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de las Observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad antes indicada para la presentación de Informes, esto es, el día 14 de mayo de 2007, ninguna de las partes compareció para hacer uso de su derecho, dejándose constancia de que la causa entró en fase decisoria.

De esta manera quedó agotada la sustanciación de la presente causa según el procedimiento de segunda instancia para sentencias definitivas.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente juicio mediante escrito libelar interpuesto en fecha 11 de agosto de 2004, por los abogados H.F. y J.V.G., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., a través del cual adujeron los siguientes hechos: i) Que según documento autenticado en la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 19 de junio de 2001, anotado bajo el Nº 16, Tomo 44, que produjo marcado con la letra “B”, su patrocinada otorgó a la sociedad mercantil INVERSIONES LUARG, C.A., representada por el ciudadano V.A.M.P., en su condición de Director Gerente, un préstamo a interés, documentado en forma de pagaré por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00), para ser pagado el 13 de julio de 2001. Que el préstamo dado devengaría un interés inicial del treinta y uno por ciento (31%) anual, calculado sobre saldos deudores, los cuales serían cancelados en su totalidad al final del plazo. ii) Que se pactó que en caso de mora el tipo de interés quedaría automáticamente aumentado a la tasa vigente que para ello hubiere fijado el Banco, e igualmente que las tasas de interés podrían ser modificadas en cualquier momento por su defendida, puesto que la indicada anteriormente es únicamente referencial, y se ajustaría inmediatamente cualquier modificación de las mismas. iii) Que para garantizar el pago de todas las obligaciones asumidas por la empresa INVERSIONES LUARG, C.A., en razón del crédito, especialmente las relativas a la devolución de las cantidades recibidas en ejercicio del mismo, de los intereses pactados y de mora, los gastos de cobranza extrajudicial y judicial, inclusive honorarios de abogados, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores, en primer lugar la compañía INVERSIONES EL CARMEN, C.A. (INELCA), representada por el señor V.A.M.P., y segundo lugar los ciudadanos V.A.M.P. y su cónyuge M.C.P.d.M., determinándose como domicilio especial a la ciudad de Caracas. Que por cuanto la deudora no ha pagado la suma dada en préstamo, así como ha dejado de pagar los intereses causados, incluídos los de mora, y dado que las obligaciones asumidas se encuentran de plazo vencido y resultaron infructuosas las gestiones extrajudiciales de cobranza, es por lo que demandan mediante el procedimiento ordinario a la empresa Inversiones Luarg, C.A., en su condición de deudora principal, a la compañía Inversiones El Carmen, C.A. (Inelca), y a los ciudadanos V.A.M.P. y su cónyuge M.C.P.d.M., en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones asumidas por la deudora principal, para que paguen o ello sea declarado por imperativo judicial, las siguientes cantidades dinerarias: 1º.- La cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000,oo) por concepto de capital adeudado, 2º.- La cantidad de Diecinueve Millones Trescientos Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 19.346.250,oo) por concepto de intereses de mora devengados por el referido capital desde el día 27 de marzo de 2002 hasta el día 30 de julio de 2004, 3º.- Los intereses moratorios que se sigan generando, hasta el total y definitivo pago del capital adeudado, desde el día 30 de julio de 2004, calculados conforme fue convenido, a la tasa activa que fija el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A., lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo. 4º.- Las costas del proceso. Igualmente solicitaron que se ordenara la respectiva indexación desde el momento de ocurrir la mora, esto es el día 27 de marzo de 2002, tomando como referencia el índice de inflación señalado por el Banco Central de Venezuela, lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo. Los abogados libelistas fundamentaron la acción en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 y 1.264 del Código Civil en concordancia con los artículos 527 y 547 del Código de Comercio.

La demanda in comento fue admitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial mediante auto de fecha 24 de agosto de 2004, ordenándose el emplazamiento de los accionados para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a la última citación que se practicara y constara en autos, más dos (2) días como término de distancia, para que dieran contestación o ejercieran los recursos que considerasen pertinentes.

Consta al folio veintiséis (26), que el 21 de diciembre de 2004 el Alguacil del tribunal de cognición manifestó que el día 20 de diciembre de ese año, se trasladó a la dirección indicada por la parte accionante, sin lograr practicar la citación de los demandados.

El 11 de enero de 2005, el abogado J.V.G. en su condición de apoderado judicial de la demandante, requirió que se citara por cartel a la parte demandada, lo que fue acordado por el a quo mediante auto de fecha 02 de febrero de 2005 (folio 42), evidenciándose al folio cuarenta y cuatro (44), que dicho cartel fue recibido por el prenombrado apoderado el 22 de febrero de 2005.

Mediante diligencia de fecha 08 de marzo de 2005, la representación judicial de la demandante consignó las publicaciones en las cuales aparece publicado el cartel de citación (folio 45), constatándose que el día 15 de marzo de 2005 el Secretario Accidental designado manifestó que se trasladó a la Avenida A.L., Torre Domus, Sabana Grande, piso 5, Caracas y fijó cartel de citación a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Consta al folio cuarenta y nueve (49), que el día 06 de abril de 2005 compareció personalmente el ciudadano V.A.M.P., asistido por el abogado N.B., y mediante diligencia actuando en nombre propio y en representación de las sociedades mercantiles Inversiones Luarg, C.A. e Inversiones El Carmen, C.A. (INELCA) otorgó, apud acta, poder al prenombrado profesional del derecho.

La representación judicial de la parte actora, mediante diligencia estampada en fecha 23 de mayo de 2005, requirió que se designara defensor ad-litem a la co-demandada ciudadana M.P.d.M., dado que no compareció a darse por citada en esta causa (folio 51), lo que fue debidamente acordado por auto dictado el 17 de junio de 2005, designación que recayó en la abogada en ejercicio K.A.N., inscrita en el Inpreabogado con el Nº 75.430, y a tales efectos se libró la respectiva boleta.

Previa solicitud del representante judicial de la accionante, por auto de fecha 05 de diciembre de 2005 el Dr. H.J.A.S. en su carácter de Juez Titular, se avocó al conocimiento de la presente causa. Se verifica al folio cincuenta y ocho (58), que el día 08 de diciembre de 2005, el Alguacil del tribunal de primer grado de conocimiento ciudadano A.J. CAPDEVIELLI, dejó constancia de que en fecha 07 de ese mes y año, practicó la notificación de la defensora ad-litem, ciudadana K.A.N..

El día 12 de diciembre de 2005, compareció la abogada en ejercicio K.A.N., titular de la cédula de identidad Nº 12.554.413, aceptó el cargo, prestó el juramento de ley, y se dio expresamente por citada en el presente caso (folio 60). Mediante escrito de fecha 17 de enero de 2006, la prenombrada defensora ad litem contestó la demanda negándola, rechazándola y contradiciéndola tanto en los hechos de como en el derecho.

Por auto de fecha 26 de enero de 2006, el juez a quo ordenó que se practicara la citación de la defensora ad-litem designada, ciudadana K.A.N., la que se verificó el día 03 de abril de 2006 (folio 68), según consta de la declaración del Alguacil del juzgado de la causa de fecha 06 de abril de 2006.

El día 18 de abril de 2006, compareció la defensora ad litem K.A.N. y mediante escrito constante en dos (02) folios útiles, contestó nuevamente la demanda, negando, rechazando y contradiciendo que sus defendidos adeudaren cantidad alguna de dinero a la demandante.

El 16 de mayo de 2006, compareció el abogado N.B. consignó poder conferídole por la ciudadana M.C.P.d.M. y escrito en cuatro (04) folios útiles, a través del cual en representación de la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal sexto del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (folios 95 al 98).

Por diligencia estampada el 21 de junio de 2006, el representante judicial de la parte actora manifestó que la contestación de la demanda efectuada por la parte accionada es extemporánea, a excepción de la co-accionada ciudadana M.P.d.M., por lo que los restantes co-demandados incurrieron en confesión ficta, conforme lo dispone el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

El día 09 de enero de 2007 el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en la cual declaró con lugar la pretensión de cobro de bolívares impetrada por la accionante, condenando a la parte demandada al pago de las siguientes cantidades dinerarias: 1º.- La cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000,oo) por concepto de capital adeudado, 2º.- La cantidad de Diecinueve Millones Trescientos Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 19.346.250,oo) por concepto de intereses de mora devengados por el referido capital desde el día 27 de marzo de 2002 hasta el día 30 de julio de 2004, 3º.- Los intereses moratorios que se sigan generando, hasta el total y definitivo pago del capital adeudado, desde el día 30 de julio de 2004, calculados conforme fue convenido, a la tasa activa que fija el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A., lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo, 4º.- A pagar la cantidad que resulte de la aplicación de la corrección monetaria calculada a partir del mes de agosto de 2004, hasta el mes inmediato anterior a la elaboración de la experticia complementaria al fallo para su determinación, la cual deberá efectuarse de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con imposición de costas a la parte demandada y ordenando la notificación de las partes.

Efectuadas las notificaciones ordenadas, el 06 de marzo de 2007 el abogado N.B. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ejerció recurso ordinario de apelación contra la sentencia dictada en esta causa el 09 de enero de 2007.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar el fallo respectivo, procede a ello este Juzgado Superior, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 06 de marzo de 2007, por el abogado N.B. actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida en fecha 09 de enero de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la pretensión de cobro de bolívares impetrada, fallo que en extracto, es como sigue:

…Considera prudente este Juzgador señalar que el día 6 de abril de 2006, el ciudadano A.C., dejó constancia de haber citado a la defensora judicial designada por el juzgado para representar a la codemandada M.C.P.d.M., a saber, la abogada K.A., debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.430, siendo ésta la citación de la última de las demandadas, ya que los demás codemandados quedaron citados mediante diligencia de fecha 6 de abril de 2005 en la cual el ciudadano V.A.M.P., asistido por el abogado N.B., actuando en nombre propio y en nombre de las sociedades mercantiles Inversiones Luarg, C.A. e Inversiones El Carmen, C.A. como su representante legal, confirió poder apud acta al mencionado abogado, por lo que el lapso establecido en el auto de admisión de la demanda para realizar la contestación, comenzó el 7 de abril inclusive, hasta el 15 de mayo de 2006, inclusive; ahora bien, el término de la distancia otorgado en el presente caso (dos días), es computado al inicio del lapso y por días continuos, a saber los días 7 y 8 de abril de 2006; una vez transcurrido, se comienzan a contar los veinte días correspondientes para la contestación por días de despacho. Toda vez que el lapso de veinte días para la contestación de la demanda comenzó el diez (10) de abril, inclusive, hasta el 15 de mayo de 2006, inclusive, esta (sic) juzgado observa que desde el 10 de abril de 2006 hasta el 15 de mayo de 2006, ambas fechas inclusive, por el Libro Diario llevado por este tribunal se ha constatado que han transcurrido un total de veinte días de despacho, especificándose de la siguiente manera: 10, 11, 17, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 de abril, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 11, 12, 15 de mayo de 2006, y como quiera, que de la revisión de las actas del expediente se desprende que el escrito de cuestiones previas fue presentado por la parte demandada, en fecha 16 de mayo de 2006, se evidencia que esta fuera del lapso para la contestación de la demandad, en este sentido es extemporáneo, y así se decide.

…omissis…

En consecuencia, este juzgador estima procedente en cuanto a derecho la pretensión de cobro de bolívares, con fundamento en el artículo 1.159 y 1.160, según los cuales los contratos son fuente de derecho, pues tienen fuerza de Ley entre las partes y, por consiguiente, deben ejecutarse de buena fe obligando a cumplir no sólo las obligaciones estipuladas en ellos sino a las consecuencias que se deriven de los mismos, según la equidad el uso o la ley, de allí que proceda la condenatoria de la co-demandada a cumplir la obligación en los mismos términos en que fue contraída con la demandante, y así se decide.

…omissis…

Ahora, el profesional del Derecho N.B. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada no contestó la demanda incoada en contra de sus representados, no probó nada que le pudiera favorecer y siendo que la pretensión deducida no es contraría a derecho, resulta forzoso admitir que los hechos sucedidos en este proceso guardan perfecta relación de identidad respecto del supuesto de hecho abstractamente consagrado en la norma anteriormente transcrita, por lo que necesariamente debe producirse la consecuencia jurídica establecida en ella, es decir, resulta imperativo concluir que ha ocurrido la confesión ficta de la sociedad mercantil Inversiones Luarg, C.A. legalmente representada por el ciudadano V.A.M.P. como principal deudor, la sociedad mercantil Inversiones El Carmen, C.A. representada por su presidente V.A.M.P. y éste en nombre propio, como fiadores solidarios y principales pagadores del referido pagaré, respecto de quienes se entenderán admitidas todas las afirmaciones sostenidas por la actora en su libelo, ratificando así la fuerza probatoria del documento fundamental de la demanda, contentiva de la obligación de pagar, y así se declara expresamente.

De conformidad con lo anterior, este Juzgador declara PROCEDENTE la pretensión de COBRO DE BOLÍVARES incoada contra la sociedad mercantil Inversiones Luarg, C.A. en su carácter de deudora principal, la sociedad mercantil Inversiones el Carmen, C.A. (INELCA) y los ciudadanos V.A.M.P. y M.C.P.d.M., en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores de la obligación contraída por la deudora principal…

. (Énfasis de la cita).

Dicho lo anterior, debe previamente esta Alzada establecer el thema decidendum en este caso, el cual se circunscribe a determinar si la decisión proferida por el a quo el 09 de enero de 2007 que declaró la confesión ficta, se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos se observa:

De acuerdo con el escrito libelar, la pretensión de la demandante está dirigida a que la parte demandada sea condenada al pago de las siguientes cantidades dinerarias: Primero: La cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000,oo) por concepto de capital adeudado; Segundo: La cantidad de Diecinueve Millones Trescientos Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 19.346.250,oo) por concepto de intereses de mora devengados por el referido capital desde el día 27 de marzo de 2002 hasta el día 30 de julio de 2004; Tercero: Los intereses moratorios que se sigan generando, hasta el total y definitivo pago del capital adeudado, desde el día 30 de julio de 2004, calculados conforme fue convenido, a la tasa activa que fija el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A., lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo y Cuarto: Las costas del proceso. De igual forma, la parte actora requirió que se aplicara la respectiva indexación al capital adeudado desde el momento de ocurrir la mora, esto es el día 27 de marzo de 2002, tomando como referencia el índice de inflación señalado por el Banco Central de Venezuela, lo que será determinado por experticia complementaria del fallo; ello en virtud de la falta de pago por parte de la deudora principal de la suma dada en préstamo, así como los intereses causados, incluidos los de mora, las cuales asumió en el aludido pagaré.

Agotados los trámites de la citación por cartel de la parte accionada, revelan estas actas que el día 06 de abril de 2005, el ciudadano V.A.M.P. compareció personalmente ante el juez de cognición y actuando en nombre propio y en el de sus representadas, las sociedades mercantiles INVERSIONES LUARG, C.A. e INVERSIONES EL CARMEN, C.A. (INELCA) otorgó, apud acta, poder al abogado en ejercicio N.B., por lo que con tal actuación operó respecto a ellos la citación tácita a la cual alude el parágrafo único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 23 de marzo de 2005, el representante judicial de la parte accionante requirió que se designara defensor judicial a la co-demandada ciudadana M.C.P.d.M., dada su incomparecencia en esta controversia, petición que fue acordada por el a quo el 06 de junio de 2005. La prenombrada defensora ad litem compareció el día 12 de diciembre de 2005, y mediante diligencia aceptó el cargo, prestó el juramento de ley y se dió expresamente por citada.

La defensora K.A.N. contestó la demanda mediante escrito de fecha 17 de enero de 2006, y luego de que fuera ordenado por el juez de la causa se practicase su citación por el Alguacil, ésta contestó nuevamente la demanda en fecha 18 de abril de 2006, negándola, rechazándola y contradiciéndola.

El día 16 de mayo de 2006, el abogado N.B. consignó poder conferídole por la ciudadana M.C.P.d.M. y escrito en cuatro (04) folios útiles, a través del cual opuso la cuestión previa contenida en el ordinal sexto del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 21 de junio de 2006, el co-apoderado judicial de la parte actora J.V.G., adujo que de acuerdo con el calendario del juzgado de la causa el lapso de contestación a la demanda venció el día 12 de mayo de 2006, y que el escrito de cuestiones previas presentado por la parte demandada es extemporáneo, a excepción de la co-demandada M.P.d.M., por lo que los restantes co-accionados se encuentran confesos.

En el fallo apelado, el tribunal de mérito determinó que en el sub lite operó la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil respecto a la sociedad mercantil INVERSIONES LUARG, C.A., a la empresa INVERSIONES EL CARMEN C,A, (INELCA) y al ciudadano V.A.M.P., por considerar que el escrito presentado en fecha 16 de mayo de 2006 es extemporáneo y el lapso para contestar la demanda venció el día 15 de mayo de 2006, a excepción de la ciudadana M.C.P.d.M..

Planteados así los hechos, procede este Juzgado Superior a hacer las siguientes consideraciones previas en cuanto a la confesión ficta como figura jurídica y sus implicaciones dentro del proceso judicial.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 337 de fecha 02 de noviembre de 2001, estableció la siguiente doctrina:

...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que -tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas...

(Destacado y subrayado de la Sala).

Esto claramente significa, que el demandado contumaz a los fines de poder probar algo que le favorezca, debe asumir la carga de la prueba. Pues, uno de los efectos principales de la confesión ficta, es que se desplaza la carga de la prueba de los hombros de la parte actora a los hombros de la demandada, siempre y cuando éste deseare probar “algo que le favorezca” y pretenda desprenderse de otro de los contundentes efectos de tal confesión ficta, cual es el que se le tenga por confeso de todos los hechos alegados por la actora en su escrito libelar.

Ello implica, que el demandado contumaz no puede en ningún caso excepcionarse con defensas de mérito o perentorias, por cuanto las mismas sólo pueden ser alegadas por él en la oportunidad de presentar su contestación a la demanda, por lo que tan solo puede desplegar su actividad probatoria con el fin de atacar o enervar los hechos con conforman el thema decidendum de la controversia. Y, en estos casos, es cuando se explica con mayor relevancia la importancia de decidir si hubo o no confesión ficta a los fines de poder determinar los hechos que han quedado controvertidos en el proceso.

Tres son los elementos que deben concurrir y que este sentenciador debe tomar en cuenta a los fines de determinar la procedencia o no de la declaratoria de confesión ficta decretada por el tribunal de primer grado de conocimiento en la decisión cuestionada, a saber:

1. - Que el demandado no diere contestación a la demanda.

2. - Que la pretensión no sea contraria a derecho.

3. - Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

A los fines de verificar si en este caso se cumplieron los supuestos fácticos que prevé el artículo 362 íbidem, observa esta Superioridad que al folio cuarenta y nueve (49) aparece diligencia de fecha 06 de abril de 2005, suscrita por el ciudadano V.A.M.P., quien actuando en nombre propio y en el de sus representadas INVERSIONES LUARG, C.A. e INVERSIONES EL CARMEN, C.A. (INELCA) otorgó, apud acta, poder al abogado en ejercicio N.B., por lo que con tal actuación, como antes se indicó, operó respecto a estos sujetos la citación tácita a la cual alude el parágrafo único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. Luego, el representante judicial de la parte actora requirió que se designara defensor judicial a la co-accionada M.C.P.d.M., pedimento que fue acordado por el a quo el 17 de junio de 2005, librándose a tales efectos la respectiva boleta de notificación.

Consta igualmente en estos autos, que el día 12 de diciembre de 2005, compareció ante el tribunal a quo la ciudadana K.A.N., y mediante diligencia, aceptó el cargo, prestó el juramento de ley y se dio expresamente por citada.

Pues bien, de acuerdo con lo narrado ha quedado evidenciado que en el caso que se a.d.e.d.0.d.a.d. 2005 hasta el día 12 de diciembre de 2005, transcurrieron más de sesenta (60) días continuos entre la primera y la última citación, lo que determina sin lugar a duda, que lo procedente en este caso era que el juez de la causa mediante auto expreso, dejara sin efecto las citaciones practicadas y suspendiera el procedimiento hasta que la parte demandante solicitara nuevamente la citación de todos los demandados, supuesto de hecho consagrado en el parágrafo único del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente reza así:

…En todo caso, si transcurrieren más de sesenta días entre la primera y la última de la citación, las practicadas quedaran sin efecto y el procedimiento se suspenderá hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados. Si hubiere citación por carteles, bastará que la primera publicación haya sido hecha dentro del lapso indicado

.

Respecto a este aspecto, el autor Ricardo Henriquez La Roche señala que: “Cuando la citación cartelaria de un litis consorte demandado es sobreseída por su comparecencia personal al juicio (que se traduce en auto-citación, según el artículo 216), es fuerza concluir que el arco de tiempo que media entre la primera publicación del cartel de los demandados y la auto-citación, es el que debe tenerse en cuenta a los efectos de este artículo 228; si ese lapso es menor de sesenta días, debe concluirse que no hay razón para considerar caducadas las citaciones de ambos demandados”. (ver Tomo II, Código de Procedimiento Civil, pág. 197, edición 1995).

Considera necesario quien aquí decide, hacer mención de esta posición, la cual ha sido reiterada por la Sala de Casación Civil y por la Sala Constitucional de nuestro M.T., en lo cuanto a la nulidad de las actuaciones procesales cumplidas con violación a lo establecido en el artículo 228 eiusdem, a saber:

1)“…Artículo 228. Citación de litisconsortes cuando sean varias las personas que deben ser citadas y el resultado de todas las citaciones no constare en el expediente. (…) En todo caso, si transcurrieren más de sesenta días entre la primera y la última citación, las practicadas quedarán sin efecto y el procedimiento se suspenderá hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados. Si hubiere citación por carteles, bastará que la primera publicación haya sido hecha dentro del lapso indicado.

Del análisis de la norma transcrita, se evidencia que la misma regula expresamente los casos de citación de los litisconsortes para el acto de la contestación de la demanda, para lo cual -con el objeto de no retardar sine die la expectativa del co-demandado sobre el resultado de las gestiones de citación de sus co-litigantes- establece un lapso prudencial de sesenta días para la práctica de las mismas y en el caso de que transcurriere en demasía dicho lapso, quedan sin efecto y se suspende el procedimiento hasta tanto el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de mayo de 2002, expediente Exp. 01-1884, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta”.

2) “…Ahora bien, esta Sala puede observar que el alegato esgrimido por el ciudadano M.N. para fundamentar su acción de amparo, fue la falta de notificación del abocamiento del Juzgado Tercero de Primera Instancia en el procedimiento intimatorio seguido en ese Juzgado, ya que a su criterio el Juez de la causa ha debido citarlo nuevamente en el procedimiento intimatorio, ya que había transcurrido el lapso previsto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, entre su notificación y la de demandante y el codemandado.

En este sentido, el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil establece textualmente:

(Omissis…) En todo caso, si transcurrieren más de sesenta días entre la primera y la última citación, las practicadas quedarán sin efecto y el procedimiento quedará suspendido hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados...”(Subrayado de Sala).

Así las cosas, la Sala estima que el referido criterio fue ajustado a derecho, en virtud que la acción de amparo fue dirigida contra el auto que dicto el Juzgado Tercero de Primera Instancia el 20 de febrero de 2002, el cual declaró la confesión ficta del ciudadano M.N. y, en consecuencia, ordenó la ejecución forzosa de la orden de pago o intimación del demandado por la cantidad de doscientos noventa millones de bolívares (Bs. 290.000.000,00), sin que se hubiese practicado la notificación del accionante en ese procedimiento, ya que de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala puede constatar que en el presente caso, tal y como fue señalado anteriormente, el 18 de enero de 2001, el ciudadano M.N., solicitó mediante diligencia dirigida al Juzgado Tercero de Primera Instancia, que se abocara al conocimiento de la causa. Asimismo, de las referidas actas, se puede evidenciar que el 4 de junio de 2001, tanto el demandante como la codemandada Minerales Elaboradas C.A., se dieron por notificados del referido abocamiento, es decir, que entre la primera notificación del abocamiento al codemandado M.N. de l18 de enero de 01 y la notificación del demandante y de la otra codemandada Materiales Elaborados C.A. del 4 de junio de 2001, habían transcurrido más de los sesenta días contemplados en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil para la citación de litisconsortes, situación que motiva a esta Sala a compartir el criterio sostenido por el Juzgado Superior Primero de en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 2 de abril de 2002 y procede a confirmar la sentencia apelada, en los términos expuestos y así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala declara con lugar la acción de amparo interpuesta y sin lugar la apelación ejercida; en consecuencia se confirma la sentencia dictada el 2 de abril de 2002 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en los términos aquí expuestos, y así se decide. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 16 de junio del 2003 - Exp. 02-885, con ponencia del magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta”.

3) “…Con respecto al alegato esgrimido por la apoderada judicial de los accionantes, de que para el momento en que se dictó el auto donde se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para el nombramiento del partidor, sus representados no se encontraban citados, esta Sala observa, que en el juicio de partición objeto de análisis, entre la citación de los herederos demandados como conocidos, el 3 de noviembre de 1999, y la citación del defensor ad-litem, de los herederos desconocidos, realizada el 11 de marzo de 2003, transcurrieron tres (3) años y cuatro (4) meses, tiempo que excedió el lapso de sesenta (60) días establecido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, para la práctica de las citaciones de todos los litis consortes, necesaria para el acto de contestación de la demanda, por lo que durante ese lapso, el juicio se encontraba suspendido hasta que los demandantes solicitaran nuevamente la citación de todos los demandados.

…Estima la Sala que el tribunal de la causa, al tramitar el procedimiento de partición obvió el contenido del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, norma procesal pertinente para todos los casos donde es tramitada la citación de varios co-demandados, que es del tenor siguiente (…) Por lo tanto, al no haberse suspendido el proceso y al no constar en autos que la parte actora solicitara nuevamente la citación de todos los demandados, esta Sala considera que al haber transcurrido más de tres (3) años entre la citación de los codemandados, además de producir el quebrantamiento de las normas procesales, revela que el Juez de la causa al haber continuado con la tramitación del proceso y al haber fijado el auto para el nombramiento de partidor, cuando no se había cumplido con la citación de los codemandados, violó los derechos a la defensa y al debido proceso, ya que, en el presente caso, la inactividad de los sujetos procesales, en este caso de la parte actora, al no instar, ante la suspensión del proceso, la citación de los codemandados, produjo como efecto la ruptura de la estadía a derecho de las partes. En el caso sub iudice la apoderada judicial de los accionantes incoa el amparo contra el auto que declaró homologada la partición, pero en criterio de esta Sala lo que dicha apoderada judicial persigue no es dejar sin efecto el auto homologatorio, sino que se le respete el derecho de sus representados a esgrimir las defensas en el juicio de partición donde se encontraba rota su estadía derecho y dado que la lesión del derecho a la defensa se encuentra presente desde el momento en que suspendido el proceso por el transcurso de más de tres (3) años entre la citación de los demandados y la del defensor ad-litem de los herederos desconocidos, sin que mediara solicitud de nueva citación por la parte demandante, el Tribunal obvió tal suspensión y continuó el curso de la causa, sin que la parte demandada tuviera oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en la oportunidad del nombramiento del partidor; de manera que su situación jurídica infringida, nace a partir de todos los actos que surgen después de la falta de nueva citación de los codemandados ante la suspensión del proceso, tal como lo indica el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. De manera, que en el caso analizado la Sala evidencia un vicio de orden público, que enervó las oportunidades de defensa en el proceso de partición de los demandados, y así se declara.

En consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, anula todas las actuaciones verificadas en el tribunal de la causa en el juicio de partición a partir de la citación del defensor ad litem verificada en 11 de marzo de 2003 y ordena la reposición de la causa del juicio de partición al estado de la práctica de la citación de todos codemandados, y así se decide. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 06 de diciembre de 2005 - Exp. 04-0918 con ponencia del magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero

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Así, considera este juzgador que en el sub examine ha quedado demostrado la no procedencia de la confesión ficta de las sociedades mercantiles Inversiones Luang, C.A. e Inversiones El Carmen, C.A. (Inelca) y del ciudadano V.A.M.P., que fue erróneamente declarada por el a quo en el fallo cuestionado, pues, se repite, se constató que desde el día 06 de abril de 2005 hasta el día 12 de diciembre de 2005, transcurrieron más de sesenta (60) días continuos entre la primera y la última citación. Luego, por auto de fecha 26 de enero de 2006, se ordenó nueva citación de la defensora ad litem, dejando constancia de que una vez constara en autos la misma, comenzaría a correr el lapso para dar contestación a la demanda (f. 64) constatando quien aquí decide, que la citación se materializó el 03 de abril de 2006, luego de transcurridos los sesenta (60) días que indica el artículo 228 citado, lo que efectivamente constituye menoscabo al derecho de defensa y al debido proceso de los demandados consagrados en nuestro Texto Fundamental; aún cuando no se haya denunciado el vicio en la primera oportunidad, puesto que dicha disposición legal es de orden público, como lo tiene establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el silencio de la parte no tiene por virtud la convalidación de la nulidad procesal que se ocasiona por mandato del legislador, en consecuencia, por orden expresa de la norma ut supra citada, quedan sin efecto las citaciones efectuadas y así se declara.

En conclusión, al haber quedado cercenado de manera evidente el derecho a la defensa y el equilibrio procesal de la parte demandada en este proceso, que sufre agravio con el fallo proferido en fecha 09 de enero de 2007, es por lo que resulta forzoso para este sentenciador decretar de oficio la reposición de la presente causa al estado de que se cite a la parte demandada, ello en virtud del principio de tutela judicial efectiva para lo cual deberá el tribunal a quo una vez recibido el presente expediente, disponer mediante auto expreso que se cite a la parte demandada, y en consecuencia deben anularse todas las actuaciones efectuadas en este juicio a partir del día 06 de abril de 2005 exclusive, revocándose el fallo dictado el 09 de enero de 2007 por el tribunal de cognición todo conforme a lo establecido en los artículos 206, 207, 208, 211, 212 y 228 íbidem. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de los razonamientos ya expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley declara: