Decisión nº 1856 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 14 de Marzo de 2011

Citamos: “La sentencia dictada y objeto de esta apelación incurre en el “vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA”, ya que debió acatar lo establecido en el ordinal 5º, del artículo 243º del Código de Procedimiento Civil que reza:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

…omissis…

5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

. (Subrayado nuestro).

E igualmente el Juzgador debió acatar la norma procesal contenida en el Artículo 12º del Código de Procedimiento Civil, que reza:

Artículo 12.- Los jueces (…) Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados (…).

. (Subrayado de ellos).

A este respecto se señalan los supuestos que se consideran en los cuales el Tribunal A QUO incurrió en este vicio procesal:

1. - No hubo pronunciamiento sobre la defensa opuesta en el sentido de que el contrato de fecha 15 de Septiembre de 2009 invocado por la demandada no fue suscrito por nuestros representados. Es el caso de que la recurrida incurrió en infracción de la norma legal referida, por cuanto, no decidió con arreglo a la defensa que la reconvenida opuso en la oportunidad legal y está expresa en el escrito de contestación a la reconvención, como fue de que la demandada-reconviniente alegó y fundamentó su reconvención en un documento contrato de opción de compra suscrito en fecha 15 de Septiembre de 2009, y en tal virtud se expuso que dicho contrato, en la fecha citada, no fue suscrito por nuestros mandantes. En el escrito referido se indicó que “Este señalamiento de esta fecha es reiterado en su escrito.”.

   A los fines de explicar lo expuesto se señala que la demanda interpuesta por nuestros mandantes, por COBRO DE BOLIVARES, se fundamentó en un contrato de Opción de Compra fechado el 15 de Septiembre de 2008, el cual fue agregado a los autos y constituyó un medio de prueba de sus pretensiones. Pero la demandada-reconviniente fundamentó su acción de RESOLUCIÓN por medio de un documento contrato con fecha 15 de Septiembre de 2009, el cual no fue suscrito por nuestros representados y se considera inexistente. Este documento así fechado no consta en autos, no se agregó ni fue promovido como prueba. Expuesta esta defensa en el escrito de contestación a la reconvención el Juzgador no se pronunció al respecto.

   En síntesis, el Juez sentenciador al omitir pronunciamiento sobre la defensa oportunamente opuesta incurrió en el vicio de “incongruencia negativa”. Al respecto se señala que “la congruencia” es un requisito intrínseco de toda sentencia, entendiéndose como la correspondencia formal que debe existir entre la sentencia y las contrarias pretensiones de las partes. Además, “la congruencia” tiene relación con los deberes fundamentales del Juez al decidir, ya que debe resolver sobre todo lo alegado; debiendo pronunciarse, de manera clara y precisa, sobre los puntos objetos del debate.

2. - No hubo pronunciamiento sobre los intereses peticionados. El Tribunal sentenciador incurrió en infracción de la norma legal referida, por cuanto, no se pronunció sobre lo expuesto en el libelo de la demanda, en EL PETITORIO, numerales TERCERO y CUARTO. Es decir, no hubo pronunciamiento alguno sobre los intereses causados por el capital entregado a la demandada en su condición de “LA OPCIONANTE”, así como los intereses sobre el capital que corresponde a la indemnización también peticionada en el libelo. Todo de acuerdo a lo establecido en el Artículo 1.746º del Código Civil.

   Es de observar, que ha transcurrido y sigue transcurriendo un tiempo bajo el cual dicho capital está en manos de la demandada, disfrutando él mismo, y ocasionándose perjuicios para nuestros representados así como la consiguiente devolución monetaria en su contra. El Juez sentenciador debió pronunciarse sobre este petitorio y su omisión nos lleva a requerirle a este Juzgado Superior el pronunciamiento correspondiente.

3. - No hubo pronunciamiento sobre lo expuesto en cuanto a la forma ilegal y errónea de calcular la indemnización establecida en la CLAUSULA CUARTA del contrato de opción de compra. El Tribunal sentenciador incurrió en infracción de la norma legal referida, es decir el artículo 243º ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no se pronunció sobre lo expuesto en el libelo de la demanda y en el escrito de contestación a la reconvención, en cuanto a la forma errónea e ilegal de calcular, por parte de la demandada, la indemnización que se causa por incumplimiento del contrato de opción de compra. Se expresó en dichos escritos oposición a esa forma de cálculo de la indemnización. Se da por reproducida la argumentación expuesta a este respecto y el fundamento legal que la sostiene.

4. - No hubo pronunciamiento sobre la obligación contraída en el contrato por la parte demandada, específicamente sobre el objeto de este contrato de Opción de Compra. También el A QUO incurrió en infracción de la norma legal referida, por cuanto, no decidió sobre lo convenido en el contrato de Opción de Compra, sobre su objeto, y que constituye el documento fundamental de la demanda, base del petitorio expuesto, que se promovió en la oportunidad legal y el cual señala las obligaciones entre las partes suscribientes.

   A este respecto, se indica, que una obligación que contrajo la demandada, en su condición de “OPCIONANTE”, y que está contenida en la Cláusula PRIMERA del contrato de Opción de Compra es la de que se concede una opción de compra, a favor de los OPTANTES, nuestros representados, a los efectos de que éstos, puedan ejercer, “en toda preferencia”, el derecho preferente de adquirir la propiedad del inmueble que es objeto del convenio.

   Cláusula ésta que es la consecuencia o el efecto principal de todo contrato de Opción de Compra: surge la obligación del opcionante de reservar la venta del inmueble objeto de la negociación a los optantes.

   Y es el caso de que en el escrito contentivo de la demanda se alegó que la ciudadana M.A.R.G., propietaria del inmueble objeto de la negociación, ejecutó conductas que demuestran su intención de engañar y de no cumplir con su compromiso contractual de otorgarle derecho de preferencia para adquirir la propiedad del inmueble a nuestros mandantes. Al respecto, y para demostrar esta conducta engañosa, se promovieron dos pruebas: A.- Inspección Judicial, contenida en el cuaderno de medidas de Prohibición de Enajenar y gravar, a la cual hizo referencia el Juzgador, es decir, fue de su conocimiento, pero desestimó en su valoración, sin tener en cuenta que dicha prueba tuvo por objeto demostrar la conducta engañosa de la demandada y que demuestra su intención de no cumplir el contrato suscrito. B.- Documental, consistente en “impresión a color de anuncio en el portal de INTERNET “TU INMUEBLE.COM”, ANUNCIO # 408536,” inserta en el Cuaderno de Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, la cual se promovió con el mismo objeto antes indicado.

   En síntesis, sobre este supuesto de hecho, es decir, sobre la obligación contraída por la demandada, contenido en la cláusula contractual referida no se pronunció el Juez A Quo, ni consideró estas conductas de acuerdo a lo demostrado con ellas. Por ello se señala la incurrencia en el vicio procesal señalado.

5. - No hubo fundamentación legal en cuanto a la decisión sobre la procedencia de la “acción de resolución” y no de la acción de “cobro de bolívares”. El A QUO incurrió en infracción de la norma legal referida, específicamente de lo establecido en el ordinal 4º del Artículo 243º, el cual reza:

   Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

   …omissis…

   4º. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

   .

   Se incurrió en el vicio procesal denunciado por cuanto el A Quo no se pronunció sobre las razones de orden legal para fundamentar su decisión de “...que lo correcto era demandar la resolución de contrato a través de la cláusula establecida el efecto, y no sólo el cobro de bolívares…”.

   El simple término “lo correcto”, pronunciado por el Tribunal para “justificar” su decisión carece de significado y relevancia jurídica para, por sí solo, utilizarse en la fundamentación de una decisión judicial.

   Se observa que la acción de “cobro de bolívares” intentada por nuestros mandantes fue admitida por el Tribunal, de acuerdo al auto de admisión, ello por no ser contraria a la Ley, a las buenas costumbres y al orden público. Por otra parte, se señala que esa acción de “cobro de bolívares”, fue considerada por nuestros mandantes como la idónea y más eficaz para lograr su petitorio y para la defensa de sus derechos, y motivada por cuanto la demandada tomó la decisión de resolver el contrato de opción compra, con la OFERTA REAL DE PAGO, que formuló, antes referida, agregada a los autos.

6. - No hubo fundamentación legal ni de hecho en cuanto a la decisión sobre la forma de cálculo utilizada por el Juez para determinar el monto de dinero ordenado a reintegrar a la parte demandada-reconviniente y no se estableció el concepto que califica esa cantidad. La cantidad en bolívares ordenada por el Juez a reintegrar no se determinó con un análisis o cálculo, no se indicó la forma de cómo se llegó a ese monto. Tampoco el sentenciador determinó el concepto, al que corresponde la cantidad ordenada en reintegro, es decir si procede por reintegro de capital, por intereses o por indemnización. Por lo que resulta esa decisión, hecha sin ninguna explicación o motivación y la omisión en el señalamiento del concepto que identifica el reintegro antes referido, violatorias de la normas procesales contenida en los ordinales 4º y 6º, del Artículo 243º del Código de Procedimiento Civil.”

INTERPRETACION ERRONEA DE LA NORMA LEGAL PREVISTA EN EL ARTICULO 464º, NUMERAL 6º DEL CODIGO PENAL y del alegato expuesto por nuestros representados.

Dicha norma establece, en su CAPITULO III “De la estafa y otros fraudes”:

El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.

La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1.- …omissis…

.

6. - Enajenando o gravando bienes como libres sabiendo que están embargados o gravados o que eran objeto de litigio.”. (Resaltado nuestro).

El Juez que dictó sentencia interpretó este alegato como si se hubiera invocado como una causal para no proceder a la protocolización de la venta del inmueble o como un requisito registral. Y así no se expuso. Del análisis de la argumentación expuesta al respecto y de la interpretación de esta norma legal se desprende que nuestros representados, en su condición de OPTANTES, debieron ser informados por la propietaria-OPCIONANTE del estado en que se encontraba el inmueble para la oportunidad de la negociación. Lo que no se hizo y por ello se considera que se engañó a nuestros mandantes.

En el escrito de Contestación a la Reconvención se expuso: “Esta disposición del Código Penal, independientemente de la figura delictual y la pena que establece, califica como ilegal la conducta de quien enajena un bien que se encuentra gravado. De aquí que se cometió un fraude o engaño en contra de nuestros representados, lo que además, como se ha señalado, constituye una causal de incumplimiento de la obligación que es imputable a “LA OPCIONANTE”, es decir, a la ciudadana M.A.R.G.,…”. Es decir, se alegó que la conducta de dicha ciudadana al enajenar bienes “como libres” sabiendo que están gravados, es una conducta ilegal tipificada como delito en el Código Penal, y que fue alegada como engañosa en contra de nuestros mandantes, y también como conducta demostrativa de incumplimiento del contrato de Opción de Compra suscrito.

Se hace valer y se da por reproducida, la argumentación expuesta, a este respecto, en el Escrito de Contestación a la Reconvención, en la que se hace referencia a la prohibición de enajenar bienes como libres sabiendo que están gravados.

(Ver el punto 3, de este escrito, en el párrafo que se inicia: “… En síntesis, la ciudadana M.A.R.G., en su condición de OPCIONANTE , incurrió en dos conductas…”.).

NO ANALIZAR NI VALORAR LAS PRUEBAS PROMOVIDAS DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 510º DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. El Juez Sentenciador, en su análisis debió haber observado el objeto de cada prueba, su pertinencia, debió haber apreciado los indicios que resultan de los autos en su conjunto. Lo que no hizo.

En cuanto a ello el Juez sentenciador no valoró en su conjunto las pruebas demostrativas de hechos alegados por nuestros apoderados especialmente el alegato de que hubo de parte de la demandada una conducta engañosa y demostrada de su intención de no dar cumplimiento al contrato de opción de compra celebrado. Las pruebas de: documental e inspección judicial promovidas, reseñadas por el Juez, y la documental contentiva de la OFERTA REAL DE PAGO, que tuvo por objeto demostrar igualmente la conducta referida en la que incurre la demandada, que no valoradas debidamente en cuanto al objeto por el cual se promueven, ni en forma conjunta, como lo plantea la norma legal en referencia, demuestran la incurrencia de tal conducta por parte de la demandada. Lo cual así se solicita se considere su valoración por este Tribunal Superior.

A este respecto se ratifica el texto del Artículo 510º del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:

Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí y en relación con las demás pruebas de autos.

. (Subrayado nuestro).”

Por sistemática jurídica para esta sentencia, esta Superioridad considera que se hace necesario efectuar una revisión minuciosa del texto del fallo recurrido, especialmente de la parte motiva, para verificar si realmente incurre en los vicios delatados, y de encontrar procedente una de las denuncias de infracción; por economía procesal, se abstiene de conocer las restantes delaciones contenidas en la fundamentación de la apelación interpuesta contra el fallo de la primara instancia, todo de conformidad con las previsiones del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que establece:

Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

.

En la segunda denuncia invocada por la parte apelante, se delata la infracción de los artículos 12 y ordinal 4º y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y la califica como vicios de incongruencia negativa de la sentencia al considerar que el a quo omitió analizar y juzgar los alegatos formulados por los apoderados de la parte demandante en su escrito libelar, ratificados en el escrito de contestación a la reconvención y en sus informes con respecto a: 1.-) falta de pronunciamiento sobre la defensa opuesta sobre el contrato de fecha 15 de septiembre de 2009, invocado por la parte demandada-reconviniente, no fue suscrito por sus mandantes y por ello inexistente, que tal documento no consta en autos, ni fue promovido como prueba. 2.-) la falta de pronunciamiento sobre la procedencia o no de los intereses peticionados conforme al artículo 1.746 del Código Civil en el numeral TERCERO del libelo de la demanda; 3.-) invocan en el escrito de contestación a la reconvención, la forma ilegal y errónea de calcular la indemnización o monto de la Cláusula Cuarta del contrato de opción de compra, como cláusula penal, por parte de la demandada reconviniente; 4.-) la falta de pronunciamiento sobre la obligación contraída por la parte demandada, sobre el objeto del contrato de opción compra, especialmente sobre el derecho preferente de adquirir la propiedad del inmueble que es objeto del convenio ni sobre las conductas engañosas; 5.-) no hubo fundamentación legal en cuanto a la decisión sobre la procedencia de la “acción de resolución” (sic) y no de la acción de “cobro de bolívares” violando el ordinal 4º del artículo 243, al haber establecido, (citamos) Omisis..”…que lo correcto era demandar la resolución de contrato a través de la cláusula establecida el (sic) efecto, y no sólo el cobro de bolívares…”.”. Que la acción intentada por sus mandantes fue admitida por el Tribunal (aquél), de acuerdo al auto de admisión, por no es contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden público; que además, que esa acción de “cobro de bolívares” (sic), fue considerada por sus mandantes como la idónea y más eficaz para lograr su petitorio y para la defensa de sus derechos; 6.-) no hubo fundamentación legal, ni de hecho en cuanto a la decisión sobre la forma del cálculo utilizada por el Juez para determinar el monto del dinero ordenado a reintegrar a la parte demandada-reconviniente y no se estableció el concepto que califica esa cantidad.

En esta Superioridad, considera que el apelante no solo invoca en su segunda denuncia la incongruencia negativa de la sentencia por haber omitido el juez sentenciador el debido pronunciamiento sobre los alegatos sometidos a su consideración, sino que, también invoca, aunque no la califica, la inmotivación del fallo. Así se decide.

Los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establecen dos de los requisitos formales de la sentencia, referidos a los motivos de hecho y de derecho y a la motivación del fallo; requisitos que obligan a los jueces a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión; al mismo tiempo, exige que la sentencia sea el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa. De esta manera, se controla la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo y, garantiza adicionalmente, el legítimo derecho de defensa de las partes, al conocer éstas los motivos de la decisión, ya que si no están de acuerdo con la argumentación dada por el sentenciador, podrán interponer los recursos previstos en la ley para la revisión de la legalidad del fallo. Así lo viene estableciendo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias reiteradas, de las cuales traemos a colación la Nº 291 de fecha 31 de mayo de 2005, en la cual se estableció: Omisis..

“En este sentido, la Sala ha señalado que “...El requisito de la motivación del fallo previsto en el artículo 243 ordinal 4º, del Código de Procedimiento Civil, obliga al sentenciador a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión, protegiéndose de esta manera a las partes contra lo arbitrario, y exigiendo del juez la elaboración de un fallo que resulte de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa...Como el poder del juez al momento de su decisión se encuentra vinculado al derechos (quaestio iuris) y a la certeza de los hechos (quaestio facti), se sigue de aquí que la motivación del fallo ha de comprender ambas cuestiones, como expresamente lo exige la norma procesal antes citada...”. (Sent. 21/5/97, caso: J.A.P. c/ Banco Caroní, C.A.).”

Asimismo, ha expresado que “...el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, d) Que todos los motivos sean falsos...”. (Vid. Sent. Nº 83 del 23/3/92, reiterada el 26/4/00, caso: Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., contra Textilera Texma C. A. y otro).

Omiss…“Este M.T. ha indicado reiteradamente, que el incumplimiento de los requisitos formales de la sentencia se traducen en la violación del orden público, por lo que al detectarse una infracción de este tipo la Sala debe ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y casar de oficio el fallo recurrido. Así, en decisión del 13 de agosto de 1992, la Sala dejó sentado que:

...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado ‘que los errores in procedendo' de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- ‘un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia’, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna ‘de las garantías no expresadas en la Constitución...

. (caso: E.P.M., contra C.L.F.).

Este Tribunal, como argumento de autoridad, en aplicación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil acoge y aplica en el caso concreto objeto de este punto previo, la doctrina vertida en las fallos que anteceden con la finalidad de verificar si en efecto el fallo recurrido, el a quo, hizo o no pronunciamiento en la sentencia sobre los alegatos invocados por la parte demandante-reconvenida-, ratificados en su escrito de informes ante el mismo, ahora fundamento de la apelación, a cuyos efectos lo procedente es transcribir la motiva del fallo apelado, respecto a la demanda interpuesta por la parte actora:

(Omissis)

PARTE MOTIVA

I

DE LA DEMANDA

La controversia quedo planteada por los Apoderados Judiciales de la parte demandante en los siguientes términos:

 Que sus representados, celebraron en fecha 15 de septiembre de 2008, un contrato de opción a compra, en el que aparecen los Optantes con la ciudadana M.A.R., sobre un inmueble propiedad de ésta, consistente en una parcela de terreno y casa para habitación construida sobre ella, ubicado en la Urbanización Los Cortijos, Aldea La Pedregosa, en jurisdicción de la Parroquia Lasso de la Vega, signada con el No. 7, en dicho contrato se estableció el precio de venta del inmueble en OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 825.000,00), entregando para la fecha de la firma del contrato la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00), en dinero efectivo, quedando convenido en la cláusula tercera, el precio convenido el cual se pagaría así. “…(Omisis)…un segundo pago el día 02 de Octubre de 2008 de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES con 00/100 (Bs. F100.000,00); un tercer pago el día 20 de octubre del 2008 de DOSCIENTOS VEINTICINO MIL BOLÍVARES FUERTES con 00/100 (Bs. F 300.000,00) PARA EL DÍA 20 DE NOVIEMBRE DE 2008, CON EL OTORGAMIENTO DEL DOCUMENTO DEFINITIVO y el día 02 de Octubre del 2008, sus representados pagaron al Opcionante, la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), en la cláusula cuarta del contrato de opción a compra, se establecieron sanciones indemnizatorias para las partes en caso de incumplimiento del contrato, y es el caso que en fecha anterior al vencimiento es decir, antes del 20 de octubre de 2008, sus representados conocieron que el inmueble se encontraba gravado, con hipoteca de primer grado por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 290.000,00) a favor del ciudadano J.M.M.A., lo que consta en documento de fecha 16 de Marzo del 2008, bajo el No. 35, Protocolo Primero, Tomo III, lo que demuestra que ese gravamen se constituyó antes de la celebración del contrato de opción a compra y continúa gravado hasta la presente fecha, por otra parte señalan, que la opcionante en fecha 02 de Diciembre de 2008, presentó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil del Estado Mérida, Oferta Real de Pago, a sus representados por la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 217.500,00) cantidad que calculan erróneamente de la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 300.000,00) entregados a la opcionante, la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F 82.500,00), y que tampoco aceptaron el monto o cantidad ofrecida en esa Oferta Real.

 Que sus representantes consideran que por encontrarse gravado o no disponible el inmueble, lo que significa un hecho de incumplimiento, les corresponde exigir a la Opcionante el reintegro de la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 300.000,00) que le entregaron más un diez por ciento de ésta cantidad, por concepto de indemnización, en consecuencia ésta conducta de la ciudadana de no reintegrar el dinero a sus representados, y que sufre los efectos de la devaluación por causa de la inflación, que les corresponde la indemnización, y que ese dinero retenido en forma abusiva por la ciudadana M.A.R.G., y cuya finalidad o destino era y es la adquisición de un inmueble, genera intereses legales, que debe pagar siempre el deudor, en este caso el detentador abusivo del mismo.

 Que varias han sido las oportunidades en las que sus representados se han dirigido a la ciudadana M.A.R.G., a los fines de exigirle el reintegro del dinero que le corresponde, y ella se ha negado a hacerlo, por lo que se cree que dispuso de ese dinero para fines que colocan a riesgo los derechos de sus representados y no tiene cómo cumplir su obligación establecida en el contrato de Opción a Compra, que esas gestiones extrajudiciales también fueron realizadas por ellos, como apoderados de los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., e igualmente resultaron infructuosas, y que hasta ahora ha transcurrido un período de más de tres (3) meses, contados desde la fecha de la cual se corresponde a sus representados la devolución de la cantidad de dinero, que se señala como fecha a partir de la cual debió cumplirse esa obligación por parte de dicha ciudadana el día 20 de Noviembre de 2008, de acuerdo al contrato de Opción a Compra.

 Que fundamenta la presente acción, en el contrato de Opción a Compra, celebrado en fecha 15 de Septiembre del 2008, específicamente en la cláusula cuarta, y que en consecuencia la opcionante debe reintegrar a sus representados la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300.000,00) que les entregó en cumplimiento del contrato y pagarles por concepto de indemnización la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 30.000,00), que en este supuesto la causa de no cumplimiento de contrato es imputable a la opcionante, al ofrecer en venta un inmueble que se encontraba y se encuentra gravado con hipoteca, es decir no libre para la venta de lo cual nunca les informó, en base a los artículos 1168, 1746 del Código Civil, 464 numeral 6° del Código Penal, que por las razones expuestas demanda a la opcionante para que convenga en pagar a sus representados, primero la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300.000,00) que le fueron entregados, la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 30.000,00) por concepto de indemnización ante el incumplimiento del contrato, y los intereses que se causen desde el 21 de Noviembre de 2008, hasta la fecha 25 de Febrero de 2009, calculados en un tres (3%) anual, lo que suma la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 2.577,00), los intereses que se pudieran causar hasta la fecha del reintegro del monto del dinero que reclama, así como las costas y costos

. (sic).

Efectivamente, como se puede evidenciar, ello conduce a concluir que tal motivación carece de todo razonamiento o análisis acerca de los diversos supuestos de hecho y los fundamentos de derecho en que el demandante funda su acción, tal como quedaron establecidos supra, con lo cual, evidentemente la sentencia adolece de los vicios de incongruencia negativa e inmotivación, que le imputan los apoderados de la demandante-reconvenida en su escrito de informes ante esta instancia, lo cual hace que el fallo recurrido esté viciado de nulidad, por incurrir en incongruencia negativa y por falta de motivación, a tenor del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con su artículo 243, ordinales 4º y 5º, y así se decide toda vez que tal vicio se ha hecho valer ante este Tribunal mediante el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-reconvenida. De igual forma el Tribunal de la primera instancia, tampoco se pronuncio sobre este punto en el mérito de su sentencia, incurriendo en otra falta no menos grave que las anteriores detectadas. Nulidad que se dejará sentada en el Dispositivo del presente fallo. Ahora bien, como tal vicio no es motivo de reposición, a tenor del artículo 209 eiusdem, esta Superioridad pasa a resolver también sobre el fondo de la controversia de acuerdo con esta misma norma, y así también se decide.

En razón de la declaratoria de nulidad que antecede y en acatamiento a la norma contenida en el parágrafo único del artículo 209 citado, este Tribunal apercibe al Juez temporal a quo, abogado J.C.G.L. de la falta cometida que dio origen a tal declaratoria, advirtiéndole que, en caso de reincidencia, se le impondrá la sanción pecuniaria prevista en la citada disposición legal.

MOTIVACIÓN SOBRE LA CUESTIÓN DE FONDO

Planteada la presente controversia, cuyo reexamen ex novo fue sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar si la acción de cobro de bolívares por incumplimiento de contrato de opción de compra venta interpuesta por los abogados: J.P.Q.M., M.L.M.M. y R.E.S.Q., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadanos: L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., es procedente o no en derecho, o por el contrario, deberá determinar si la reconvención propuesta por el abogado L.A.C.G. actuando como apoderado judicial de la ciudadana M.A.R.G., parte demanda-reconviniente, es procedente o no; en tal sentido, deberá confirmar, revocar, anular o modificar la sentencia definitiva de fecha 22 de junio de 2010 (folios 163 al 187), dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a cuyos efectos, esta Superioridad observa:

PARTE PRIMERA: SOBRE LA DEMANDA DE COBRO DE BOLÍVARES

En el libelo de la demanda cabeza de autos (folios 1 al 12), los coapoderados judiciales de la parte actora, abogados: J.P.Q.M., M.L.M.M. y R.E.S.Q., relacionaron los hechos fundamento de la pretensión de cobro de bolívares propuesta, exponiendo, en resumen, lo siguiente:

Que, sus representados L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., celebraron en fecha 15 de septiembre de 2008, un “CONTRATO DE OPCION COMPRA”, en el que aparecen como “LOS OPTANTES”, con la ciudadana M.A.R.G., que aparece en él mismo como “LA OPCIONANTE”, sobre un inmueble propiedad de ésta, consistente en una parcela de terreno y casa para habitación construida sobre ella, ubicado en la Urbanización Los Cortijos, Aldea La Pedregosa, en jurisdicción de la Parroquia Lasso de la Vega, antes Parroquia J.R.S., del Municipio Libertador del Estado Mérida, signada con el No. 7, de dicha urbanización.

Que, en dicho contrato, en la cláusula TERCERA, se estableció el precio de venta del inmueble, fijado en OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES con 00/100 (Bs. F. 825.000,00), así como la forma de pago de esta cantidad.

Que, sus representados, “LOS OPTANTES”, hicieron entrega para la fecha de la firma del contrato “DE OPCION COMPRA” (15-09-2008) a “LA OPCIONANTE”, la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES con 00/100, (Bs. F. 200.000,00), en dinero en efectivo.

Que, el saldo, según esta cláusula contractual, del precio convenido se pagaría así: “… un segundo pago el día 02 de Octubre de 2008 de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES con 00/100 (Bs. F. 100.000,00); un tercer pago el día 20 de Octubre del 2008 de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 225.000,00) y un cuarto y último pago de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 300.000,00) para el día 20 de Noviembre de 2008, con el otorgamiento del documento definitivo de venta por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida.”. (sic).

Que, además, sus representados pagaron a “LA OPCIONANTE” el día 02 de octubre de 2008, la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES con 00/100 (Bs. F. 100.000,00), mediante cheque emitido a este fin, el cual acompañan marcado con la letra “B”.

Que, en la cláusula CUARTA del contrato “DE OPCION COMPRA”, en referencia, se establecieron sanciones indemnizatorias para las partes en caso de incumplimiento del contrato.

Que, al respecto se estableció: “Si LA OPTANTE no hiciere uso de su derecho de preferente en el lapso establecido de SESENTA Y CINCO (65) días, LA OPCIONANTE retendrá el DIEZ por ciento (10 %), es decir, OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00) del dinero entregado, como indemnización por el incumplimiento del contrato. Si la venta no se efectúa por causas imputables a LA OPCIONANTE, ésta deberán devolver la totalidad del dinero recibido a LA OPTANTE mas el 10 % de indemnización.”.

Que, en fecha anterior al vencimiento de “… un tercer pago…, ”, es decir, antes del 20 de Octubre de 2008, sus representados conocieron por ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida, de que el inmueble objeto de la negociación se encontraba gravado, con hipoteca de primer grado por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 290.000,00), a favor del ciudadano J.M.M.A., lo que consta en documento de fecha 16 de Marzo de 2008, bajo el No. 35, Protocolo Primero, Tomo III. Lo que demuestra que este gravamen se constituyó antes de la celebración del contrato de OPCION COMPRA y continúa gravado hasta la presente fecha.

Que, ante este hecho, sus representados pidieron explicación a la ciudadana M.A.R.G., que es la parte “OPCIONANTE”, esto por cuanto el bien objeto de la enajenación se encontraba gravado con hipoteca y agregaron CERTIFICACION del documento en donde consta este gravamen hipotecario, marcado con la letra “C”.

Que, el inmueble no se encuentra libre para la negociación de la venta pactada, de lo que no se les había informado a sus representados.

Que, “LA OPCIONANTE” disponía de una cantidad de dinero que le fue pagada, según lo establecía el contrato de OPCION COMPRA, que pudo o debió haberse destinado a la cancelación de la hipoteca.

Que, tal situación creó para sus representados un temor de un posible fraude y de una situación de inseguridad jurídica en el sentido de no poder obtener el inmueble.

Que, tal conducta, constituye y constituyó para sus representados un hecho o razón de incumplimiento del contrato de OPCION COMPRA celebrado, ya que el inmueble objeto de la negociación no se encuentra disponible o libre para la negociación comprometida.

Que, en todo caso esta conducta de la ciudadana M.A.R.G., en su condición de OPCIONANTE, exime y eximió a sus representados de cumplir las obligaciones pendientes de acuerdo al contrato de OPCION COMPRA, y que así lo consideraron.

Que, “LA OPCIONANTE”, M.A.R.G., en fecha dos (2) de diciembre de 2008, presentó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, OFERTA REAL DE PAGO a sus representados, por la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 217.500,00).

Que, dicha cantidad la calculan, deduciendo –erróneamente- de la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 300.000,00), -entregados a LA OPCIONANTE- la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 82.500,00).

Que, acompañaron copia certificada de la oferta real de pago, marcado con la letra “D”.

Que, “la referencia a esta acción judicial no significa que sus representados estuvieran aceptando que fueran ellos quienes incumplieron el contrato de OPCION COMPRA, en consecuencia tampoco aceptan el monto o cantidad ofrecida en esa Oferta Real.”

Que, la improcedencia de la pretensión expresada por la demandada, ciudadana M.A.R.G., en su OFERTA REAL DE PAGO, según la cual, no sólo sus representados fueron quienes incurrieron en causal de incumplimiento del contrato de OPCION COMPRA.

Que, a sus representados se les oferta una cantidad de dinero estimada en base a una interpretación errónea y que conlleva mala fe y además significa la violación del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS, concretamente el Art. 15º, de este cuerpo legal.

Que, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en su auto de darle entrada a la OFERTA REAL, exhortó a la parte Oferente a consignar la cantidad ofrecida en su escrito. Lo cual no se llevó a cabo por lo que dicho Juzgado decidió en fecha 11 de Febrero de 2008 declarar inadmisible dicha OFERTA REAL DE PAGO.

Que, ello significa, según su criterio que la OPCIONANTE u OFERENTE no tuvo real interés en reintegrar a sus representados, la cantidad que ofreció.

Que, dicha cantidad no es la correcta, por cuanto sus representados no incumplieron el contrato de Opción Compra.

Que, ello constituye para sus representados una acción engañosa, que refleja intenciones que no merecen un juicio en el escrito.

Que, se suman entonces, dos hechos que expresan claramente la conducta engañosa de la ciudadana M.A.R.G., en su condición de OPCIONANTE, en perjuicio de sus representados: pretender venderles un inmueble que se encuentra gravado y ofrecerles un pago que no se cumple.

Que, en todo caso, como antes se indicó, exime a sus representados, de que se les exija o que se alegue en su contra cumplir obligaciones pendientes, basándose en el contrato de OPCION COMPRA.

Que, LA OPCIONANTE no ha cumplido, hasta la presente fecha, con su obligación de devolver el dinero a LOS OPTANTES, y con la adición del porcentaje (10 % sobre la cantidad entregada), por concepto de indemnización causada por el incumplimiento de su obligación contractual.

Que, sus representados consideran, por los hechos ocurridos, especialmente el encontrarse gravado o no disponible el inmueble objeto de la negociación, lo que significa un hecho de incumplimiento del contrato.

Que, les corresponde exigir a LA OPCIONANTE el reintegro de la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 300.000,00), que le entregaron, más un diez por ciento de esta cantidad, es decir, TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 30.000,00), por concepto de indemnización ante el incumplimiento del contrato de OPCION COMPRA, según se establece en la cláusula CUARTA del mismo.

Que, a sus representados, es decir a LOS OPTANTES, se les debería reintegrar o pagar, la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 330.000,00).

Que, en consecuencia, a esta conducta de la ciudadana M.A.R.G., de no reintegrar el dinero a sus representados, (y que está siendo utilizado o usufructuado por dicha ciudadana) y que sufre los efectos de la devaluación por causa de la inflación, a ellos les corresponde la indexación.

Que, este dinero retenido en forma abusiva por la ciudadana M.A.R.G. y cuya finalidad o destino era y es la adquisición de un inmueble, en el ámbito de los créditos bancarios así como de la legislación que regula esta materia, genera intereses legales, que debe pagar siempre “el deudor”, en este caso el detentador abusivo del mismo.

Que, estos intereses legales deben reconocerse a sus representados, lo cual en esta demanda se solicita se declare su procedencia.

Que, varias han sido las oportunidades en las que sus representados se han dirigido a la ciudadana M.A.R.G. a los fines de exigirle el reintegro del dinero que le corresponde devolver, y ella se ha negado a hacerlo.

Que, creen que dispuso de este dinero para fines que colocan a riesgo los derechos de sus representados y no tiene cómo cumplir su obligación establecida en el contrato de OPCION COMPRA.

Que, prueba de ello constituye el hecho de como dicha ciudadana en el procedimiento de OFERTA REAL DE PAGO, que introdujo por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, no depositó la cantidad de dinero que le correspondía en cumplimiento de su obligación contractual y que le exhortó dicho Juzgado a consignar.

Que, observan que esta cantidad en oferta no es la que corresponde de acuerdo al contrato de OPCION COMPRA suscrito.

Que, también realizaron gestiones extrajudiciales frente a la ciudadana M.A.R.G., como apoderados de los ciudadanos: L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., antes identificados, y que, igualmente resultaron infructuosas.

Que, ha transcurrido un período de más de tres (3) meses, contados desde la fecha desde la cual le corresponde a sus representados la devolución de la cantidad de dinero, (la cantidad entregada y la cantidad que corresponde por indemnización), y no se ha cumplido la obligación pactada por parte de la ciudadana M.A.R.G..

Que, la fecha a partir de la cual debió cumplirse esa obligación, por parte de dicha ciudadana, es el día 20 de noviembre de 2008, de acuerdo al contrato de OPCION COMPRA suscrito, en su cláusula TERCERA, que esta fecha está referida y aceptada por la ciudadana M.A.R.G., en su escrito de OFERTA REAL DE PAGO, escrito éste que agregan al libelo de demanda.

Que, reiteran la consecuencia de la conducta de la ciudadana M.A.R.G., que el dinero de sus representados, sufre los efectos de la devaluación por causa de la inflación, que ya para el año 2008 sobrepasó el treinta por ciento (30 %).

Que, el objeto de la demanda es exigir el pago de los intereses legales calculados sobre el monto del dinero retenido en forma abusiva por la ciudadana M.A.R.G..

Que, la finalidad o destino del dinero es la adquisición de un inmueble, en este caso “el deudor”, es decir el detentador del dinero, debe pagar intereses legales y que estos intereses legales, deben reconocerse y pagarse a sus representados y por ello se demandan.

Que, sus representados no sólo no han dispuesto del dinero que les corresponde en cumplimiento del contrato, sino que esta no disponibilidad les ha impedido resolver su problema de adquirir una vivienda que les satisfaga de acuerdo a sus necesidades, ocasionándoseles un perjuicio económico y de orden personal-familiar.

Que, se les ha retenido ilegalmente a sus representados un dinero que les corresponde, que han sido engañados, (el inmueble objeto de la negociación está hipotecado y se anuncia una devolución de dinero por ante un ente judicial y no se lleva a cabo); que se les ha perjudicado económicamente, porque se ha creado para ellos un perjuicio en lo personal y familiar.

Que, por ello se les requirió sus servicios profesionales para demandar, como en efecto lo hacen, intentar la acción judicial que corresponde para el cobro de la cantidad que se les adeuda con las adiciones económicas y los señalamientos que se exponen en el escrito de demanda.

Que, fundamentan legalmente la demanda en:

1.- en el contrato de opción compra, celebrado en fecha 15 de septiembre de 2008, entre sus representados: L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., en su condición de “LOS OPTANTES” con la ciudadana M.A.R.G., en su condición de “LA OPCIONANTE”. Invocan la cláusula cuarta en su parte final: “Si la venta no se efectúa por causas imputables a LA OPCIONANTE, ésta deberán devolver la totalidad del dinero recibido a LA OPTANTE mas el 10 % de indemnización.”.

Alegan que, el contrato es ley entre las partes, el cual fue cumplido a cabalidad por sus representados.

Que, en consecuencia y en aplicación de esta cláusula contractual “LA OPCIONANTE”, es decir, la ciudadana M.A.R.G., debe REINTEGRAR a nuestros representados la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 300.000,00) que les entregó en cumplimiento del contrato y pagarles, por concepto de indemnización, la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 30.000,00).

Que, la causa de no cumplimiento del contrato de OPCION COMPRA es totalmente imputable a “LA OPCIONANTE”, es decir a la ciudadana M.A.R.G., por cuanto realizó conducta engañosa en contra de sus representados, al ofrecer en venta un inmueble que se encontraba y se encuentra gravado con hipoteca, es decir no libre para la venta, de lo cual nunca les informó. Por otra parte, disponiendo de un capital en dinero que le fue entregado por sus representados en cumplimiento del contrato de OPCION COMPRA no se liberó dicho inmueble.

Que, todo lo cual, ante este hecho engañoso que crea una incertidumbre jurídica y a.u.r., porque supone un fraude en contra de sus representados, es por lo que ellos se eximen de que se les exija o alegue en su contra el no cumplimiento de obligaciones pendientes de acuerdo al contrato de opción compra.

2.- En el Código Civil: en el artículo 1.168, el cual reza: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.”.

Que, ratifican que “LA OPCIONANTE”, es decir, la ciudadana M.A.R.G., incurrió en una conducta que constituye un hecho causal, engañoso y fraudulento, de no cumplimiento del contrato de OPCION COMPRA suscrito. Por lo que sus representados están exentos de que se les exija o se alegue en su contra el no cumplimiento de sus obligaciones.

3.- El Código Civil: en su artículo 1.746, el cual reza: “El interés es legal o convencional. El interés legal es el tres por ciento.”.

Que, no obstante al señalamiento del fundamento legal trascrito, observan que el dinero retenido en forma abusiva por la ciudadana M.A.R.G. tenía y tiene por destino adquirir una vivienda para nuestros representados.

Que, este dinero lo ha usufructuado dicha ciudadana, si se consideraran los intereses que se aplican en el mercado inmobiliario, en los créditos para estos fines, y que en justicia le corresponderían a sus representados, intereses de acuerdo a este ámbito económico.

4.- El Código Penal: en El CAPITULO III “De la estafa y otros fraudes”, artículo 464, Numeral 6, el cual reza: “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.

La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1.- omissis…

… omissis…

6º- Enajenando o gravando bienes como libres sabiendo que están embargados o gravados o que eran objeto de litigio.

. (Resaltado de ellos).

Que, esta disposición del Código Penal, independientemente de la figura delictual y la pena que establece, califica como ilegal la conducta de quien enajena un bien que se encuentra gravado.

Que, consideran que se cometió un fraude o engaño en contra de sus representados.

Que, además, como se ha señalado, constituye una causal de incumplimiento de la obligación que es imputable a “LA OPCIONANTE”, es decir, a la ciudadana M.A.R.G., soltera, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 10.548.714.

Que, sus representados le han requerido solicitar a (aquél) Tribunal, lo cual efectivamente lo hacen, debido a los hechos y circunstancias aquí expuestos, se acuerde medida cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR que recaiga sobre el inmueble consistente en una parcela de terreno y casa para habitación construida sobre ella, signada con el No. 7, de dicha urbanización, ubicado en la Urbanización Los Cortijos, Aldea La Pedregosa, (media), en jurisdicción de la Parroquia Lasso de la Vega, antes J.R.S., del Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual es propiedad de la ciudadana M.A.R.G., identificada en este escrito, lo cual consta en documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 26 de ENERO de 2007, inserto con el No. 31, del Protocolo Primero, Tomo 12, primer trimestre del citado año y acompañan copia de este documento de propiedad, marcado con la letra “E”.

Que, a los efectos de la solicitud de la medida, indican que en el documento “CERTIFICACION” en donde consta LA HIPOTECA que grava el inmueble, antes referido, y que se agregan en original al escrito de demanda, marcado con la letra “C”, allí constan los datos de la propiedad del mismo.

Que, fundamentan la solicitud en el Código de Procedimiento Civil, en el Libro Tercero, “Del Procedimiento Cautelar y de otras incidencias”, en el artículo 585, que establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.

Que, Invocan que están cumplidos los requisitos de procedencia para el decreto de la medida: 1.- que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo relacionado con esta acción judicial, esto porque la ciudadana M.A.R.G. ha incurrido en conductas que constituyen hechos demostrativos de insolvencia ya que: A.- No ha liberado el inmueble de la hipoteca que lo grava, aún cuando han transcurrido varios meses desde que se firmó el contrato de OPCION COMPRA y recibió y ha recibido de nuestros representados TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 300.000,00); y B.- Al presentar su OFERTA REAL DE PAGO por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial no consignó ninguna cantidad de dinero e hizo caso omiso a la exhortación que le hiciera dicho Juzgado al respecto. Además alegan:

Que, a la conducta de la ciudadana M.A.R.G. hay que agregar: a.- Han transcurrido más de tres (3) meses desde que correspondía la ejecución de la obligación de reintegro del dinero a nuestros representados y ello no ha ocurrido; y b.- Al tiempo transcurrido sin cumplir la obligación que corresponde a la ciudadana M.A.R.G. hay que sumar el tiempo de duración del proceso, lo cual agrava la situación de riesgo en la posibilidad de que se haga cada vez más ilusoria la ejecución de la sentencia.

Que, todo lo cual demuestra que existe una situación de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que en la doctrina se denomina periculum in mora y que respetuosamente se solicita al Juzgado observe y valore a los fines de acordar la medida preventiva que se solicita.

Que, se ha hecho referencia en el escrito de demanda sobre la hipoteca de primer grado que grava, que no hace libre el inmueble objeto de la negociación, hecho éste que desconocían nuestros representados y acompañan copia certificada que demuestra la existencia de este gravamen.

Que, además hacen llegar al tribunal los documentos que demuestran que la ciudadana M.A.R.G., introdujo una OFERTA REAL DE PAGO por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial pretendiendo ofrecer una cantidad de dinero, todo lo cual fue sólo una farsa. Allí también se demuestra el no acatamiento de dicha ciudadana a la exhortación que le hizo el Tribunal al respecto.

Que, se está haciendo referencia al requisito procesal que en la doctrina se denomina “fumus boni iuris”.

Que, los documentos en su contenido constituyen medios de prueba que demuestran las circunstancias expuestas y los derechos que se reclaman en el escrito, es decir, que se cumple con el requisito establecido en la norma procesal (Art. 585 C. P. C.).

Que, en conclusión, una vez valorados los fundamentos de la solicitud, y que, una vez acordada ésta, solicitaron se oficie al ciudadano Registrador Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida, a los fines de que ordene estampar la nota correspondiente de acuerdo a la decisión judicial y según lo previsto en el Artículo 600º del Código de Procedimiento Civil.

Que, por los hechos y razones expuestas, por los fundamentos legales y contractual señalados cumpliendo instrucciones de sus mandantes proceden a demandar formalmente a la ciudadana: M.A.R.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 10.548.714, en su condición de “LA OPCIONANTE”, por COBRO DE BOLIVARES.

Que, señalan, a los fines legales como domicilio procesal de sus representados, la siguiente dirección: Edificio Don Carlos, Calle 25, entre Avenidas 3 y 4, cuarto piso, Apto. 4-b, Mérida, Estado Mérida.

Que, se reservan solicitar cualquiera otra medida preventiva que crean conveniente así como el ejercicio de la acción penal que procede por la comisión del delito, por parte de la ciudadana M.A.R.G., previsto en el Artículo 464º, Numeral 6º de dicho cuerpo legal.

Que, solicitan se lleve a cabo la citación de la parte demandada en la casa de habitación ubicada en la Urbanización Los Cortijos, Aldea La Pedregosa, signada con el No. 7, de dicha urbanización, en jurisdicción de la Parroquia Lasso de la Vega, antes J.R.S., del Municipio Libertador del Estado Mérida.

Que, piden que la demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho, que se acuerde la medida preventiva solicitada, así como las costas procesales que proceden.

Fundamentan la demanda y la pretensión, en el artículo 1.168, del Código Civil, el cual establece:

En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.

, en el artículo 1.746 eiusdem: “El interés es legal o convencional. El interés legal es el tres por ciento.”, en el artículo 464, numeral 6 del Código Penal, “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.

La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido: 1.- omissis…6º- Enajenando o gravando bienes como libres sabiendo que están embargados o gravados o que eran objeto de litigio.”. (Resaltado de ellos).

Como quiera que, solicita se decrete medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, la fundamentan en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

.

PARTE SEGUNDA: SOBRE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado judicial de la ciudadana: M.A.R.G., en el escrito que contiene la contestación al fondo de la demanda, presentado en fecha 16 de septiembre de 2009, (folios 75 al 81 y Vltos.), ratificado en el escrito de informes de fecha 02 de marzo de 2010 (Folios 137 al 142 y Vltos.), alega:

Que, en fecha 15 de septiembre de 2009, su representada suscribió con los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., un contrato de opción de compraventa, el cual tenía por objeto un inmueble propiedad de su mandante y que consta de las siguientes características, ubicado en la Urbanización Los Cortijos, Aldea La Pedregosa, Jurisdicción de la Parroquia J.R.S.d.M.L.d.E.M., signada con el Número 7, vivienda unifamiliar, consta de TRESCIENTOS SESENTA METROS CUADRADOS (360 mts 2), y sus linderos y medidas son las que allí especifica.

Que, el referido inmueble le pertenece a su mandante según se desprende de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 26 de enero de 2007, bajo el Nº 31, folio 239, Protocolo Primero, Tomo 12º, Primer Trimestre del año 2007.

Que, del contrato suscrito entre las partes destacan los siguientes elementos:

-La ciudadana M.A.R.G., concede a los demandantes, una opción de compra en los siguientes términos

…a los efectos de que esta, pueda ejercer con toda preferencia y dentro del lapso establecido contados a partir de la firma del presente convenio, el derecho preferente de adquirir la propiedad que legítimamente pertenece a la opcionante, así como los derechos de posesión que actualmente se ejercen y cualquier otro u otros derechos de posesión que actualmente se ejercen y cualquier otro u otros derechos que tengan o llegaren a tener sobre un inmueble constituido por…

Que, se establecen sesenta y cinco (65) días como lapso de duración del contrato, es decir que habiéndose suscrito el contrato en fecha 15 de septiembre de 2008, los demandantes tenían un lapso hasta el día 19 de noviembre de 2008, para ejercer su derecho de preferencia sobre el inmueble.

Que, el precio de venta del inmueble es por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 825.000,oo). Estableciéndose un cronograma de pago que se describe así: a) La cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 200.000,oo) a la fecha de la firma del documento. b) en fecha 02 de octubre de 2008, un segundo pago por cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 100.000,oo). c) Un tercer pago por la cantidad de el día 20 de octubre de 2008 de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 225.000,00), y un cuarto y último pago por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs F 300.000,oo), pautado para el día 20 de noviembre de 2008. De la cantidad establecida como precio de venta, la demandada ha recibido la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs F 300.000,oo), desglosados así; a) DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 200.000,oo) al momento de la firma del documento. b) CIEN MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 100.000,oo), en fecha 01 de octubre de 2008.

Que, en la cláusula cuarta del contrato se estableció, “Si la optante no hiciere uso de su derecho preferente en el lapso establecido de sesenta y cinco (65) días. LA OPCIONANTE retendrá el diez por ciento (10%), es decir, OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F 82.500,oo), del dinero entregado como indemnización por incumplimiento de contrato. Si la venta no se efectúa por causas imputables a la OPCIONANTE, ésta deberá devolver la totalidad del dinero recibido a LA OPTANTE mas el diez por ciento (10%) de indemnización”.

Se establece como domicilio especial la ciudad de M.E.M..

Que, el saldo restante del precio en venta debió pagarse, en fecha 20 de octubre de 2008 de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 225.000,oo), y un último pago por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 300.000,oo), pagos estos que los demandantes no han realizado, habiendo transcurrido íntegramente el plazo establecido de sesenta y cinco (65) días a partir de la fecha 15 de septiembre de 2008, venciéndose el día 19 de noviembre de 2008, en consecuencia produciéndose un incumplimiento por parte de los optantes compradores de las obligaciones asumidas en el contrato de opción de compra.

Que, no obstante, obviando el hecho que incumplieron con los compromisos suscritos, LOS OPTANTES, proceden a demandar a su representada, a través de un libelo de demanda plagado de términos injuriosos, lesivos del honor y reputación de su poderdante, actitudes que se han repetido en el ámbito de las relaciones sociales y comerciales en las que se desenvuelve su poderdante ante lo cual nos reservamos a todo evento, el ejercicio de las acciones legales de carácter penal, contempladas en nuestro ordenamiento jurídico ante tal tipo de actuaciones.

Que, la parte demandante invoca como principal argumento para justificar el incumplimiento de los términos en que se suscribió el contrato, específicamente en lo relativo al pago, el hecho de que al momento de pagarse el convenio, el inmueble en cuestión hipotecado, alegando un desconocimiento de tal situación y tildando la conducta de su representada como engañosa y fraudulenta. Que en efecto el inmueble objeto de la opción de compraventa estaba hipotecado, a favor del ciudadano J.M.M.A., desde el día 16 de marzo de 2008, bajo el Nº 35, Protocolo Primero, Tomo III, es decir, que el gravamen se constituyó antes de la suscripción del contrato, como bien lo reconoce la parte demandante en su libelo de demanda, pero hasta allí las coincidencias, por cuanto diferimos notablemente de las consecuencias que le otorga la parte actora a este hecho como justificado de su incumplimiento, diferidos de esas conclusiones por los alegatos que a continuación se desarrollan.

Que, el punto de analizar es la preexistencia del gravamen hipotecario señalado por la parte actora puede calificarse como motivo de incumplimiento de la obligación contractual contraída. Que “¿Sí, efectivamente, la parte demandante tuvo o no conocimiento de esa circunstancia previamente a la celebración del contrato?” (sic). Que partiendo de esa definición de los términos de la cuestión y teniendo en cuenta el concepto que de la hipoteca da el artículo 1.877 del Código Civil, el cual allí transcribe, respecto a ese punto, de la lectura del contrato no aparece, ni la mención expresa acerca de la existencia de un gravamen hipotecario, ni tampoco la mención expresa acerca de que dicho gravamen no existiese sobre el inmueble objeto del contrato. Que es de advertir que la hipoteca constitutiva, data de fecha anterior a la celebración del contrato y que la misma fue debidamente registrada, motivo por el cual toma efecto la presunción con efecto erga omnes que se deriva de la publicidad registral del documento público. Que por tanto, al no haber la parte demandada declarado que sobre el inmueble no pesaba gravamen hipotecario, se entiende remitido el asunto a la publicidad registral y, por tanto, excluido que de tal circunstancia pueda como tal deducirse incumplimiento. Que en ese sentido se aprecia además que el gravamen fue constituido con anterioridad a la celebración del contrato y se da por sentado, que el mismo escapa al efecto vinculante que el contrato y se da por sentado, que el mismo escapa al efecto vinculante que el contrato hace entre las partes a tenor del artículo 1264 del Código Civil, salvo por la circunstancia que el mismo afectase la disposición que contractualmente la parte demandada asumió frente a la demandante.

Que, como a ese asunto, dentro de la facultad de disposición de los bienes de su propiedad, el propietario puede ejecutar actos de diversa naturaleza, los cuales solamente coliden entre sí cuando mutuamente contradicen el espíritu, finalidad y propósito de cada uno de ellos, pues dichos actos obran como barreras o limitaciones al ejercicio de la facultad de disposición. Que así no puede conferirse en opción un bien previamente dado en opción, pues tales actos se rechazan mutuamente. Que sin embargo, es posible prometer la venta de un bien hipotecado, puesto que la hipoteca y la promesa de venta no son actos que se excluyan mutuamente, sino que bien pueden complementarse, puesto que tal gravamen solemne puede cesar mediante su liberación dando paso a la venta prometida, que cabe destacar que este tipo de acciones es de práctica común en el mundo inmobiliario, en el cual en muchas ocasiones los constructores hipotecan el terreno y los futuros inmuebles a construir bien sean éstos, casas, apartamentos o locales comerciales, a favor de las entidades bancarias que financian los proyectos de construcción y a la vez estas constructoras actuando como promotoras inmobiliarias, ofrecen la ventaja a los destinatarios finales (compradores) de estos inmuebles, ofreciendo la posibilidad de pagar de manera fraccionada el pago del inmueble, mediante la suscripción de contratos de opción o promesas bilaterales de compraventas y a nadie en su sano juicio se le ocurriría que las constructoras de inmuebles cometen un fraude o una conducta ilícita al realizar la practica descrita.

Que, de otra parte, el hecho de pesar sobre el inmueble objeto de la negociación un gravamen hipotecario, no conlleva la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de hacer la tradición del bien inmueble mediante el otorgamiento del respectivo documento público de compraventa. Que en efecto, aún cuando la demandada como deudora hipotecaria se hubiese comprometido a no enajenar el bien gravado con la hipoteca, tal obligación hubiese contrariado una norma de orden público como lo es el artículo 1267 del Código Civil el cual allí transcribe.

Que, en consecuencia, no cabe del alegato de preexistencia de gravamen hipotecario en el presente caso para justificar el incumplimiento por parte de los demandantes. Que ratificando este criterio, citan una jurisprudencia emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en sentencia de fecha 14 de enero de 2008, expediente 7749, cuya copia fotostática acompañan al presente escrito, (WEI HUNG LAY EM y WAI HING LAY FUNG contra E.W.B.G.) la cual igualmente transcribe en el presente escrito.

Que, en igual sentido se manifiesta el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya copia fotostática igualmente acompaña al presente escrito, caso (Joaquín S.C.P. y otros contra L.D.M. y otros), expediente 4255 el cual igualmente transcribe.

Que, de la lectura de la sentencia transcrita, se concluye en que el alegato presentado por la parte actora como justificativo de su negativa para ejercer el derecho preferente de adquisición del inmueble, no soporta el más sucinto análisis doctrinal, por cuanto la hipoteca en cuestión es de fecha anterior a la suscripción del contrato, además de no ser un hecho impeditivo del cumplimiento de las obligaciones asumidas por su mandante.

Asimismo, bajo el epígrafe “DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCION” invocó la improcedencia de la acción intentada por los apoderados de los ciudadanos: L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., alegando- según su decir- por las siguientes razones:

Que, la parte demandante en ningún caso invoca el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano, el cual transcribe textualmente así:

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

.

Que, la accionante solicita, se condene a su representada al pago de intereses moratorios adicionalmente al pago de la cláusula penal establecida, pedimento que es claramente improcedente, motivo a que en el contrato suscrito entre las partes se estableció una cláusula penal (cláusula cuarta), que es definida por el artículo 1.258 eiusden, el cual transcribe textual y parcialmente así: “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal”.

Que, la cláusula penal configura una fijación anticipada del monto de los daños y perjuicios. Siendo los intereses moratorios una compensación de daños y perjuicios conforme a lo establecido en el artículo 1.277 eiusden, la cláusula penal excluye la reclamación por concepto de intereses moratorios;

Que, de no limitarse los daños en los términos señalados se estaría condenando al demandado al pago de una doble indemnización y se estaría infringiendo el artículo 1.276 eiusden, el cual copia textualmente así: “Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.”.

ANUNCIACION Y VALORACIÓN DEL MATERIAL PROBATORIO

Pruebas de la parte actora

Junto con el libelo de la demanda, los apoderados judiciales de la parte actora produjeron las documentales siguientes:

1) Original del documento privado de opción de compra venta, el cual obra agregado a los folio 16 y 17, suscrito entre los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C. y ciudadana M.A.R.G., celebrado en fecha 15 de septiembre de 2008, cuyo objeto es un inmueble propiedad de la prenombrada ciudadana M.A.R.G., mediante el cual se fijó el precio de venta y las modalidades de pago, el plazo y la clausula de indemnización.

Consideramos quienes decidimos que se trata de un documento privado el cual no fue impugnado por la parte demandada-reconviniente en la oportunidad de la contestación de la demanda ni en el lapso probatorio, ni tachado ni impugnado incidentalmente, en consecuencia de conformidad con los artículos 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.363 y 1.381 del Código Civil, lo valoramos como instrumento privado tenido legalmente por reconocido, de naturaleza civil, demostrativo de la existencia y validez del contrato de opción de compra venta de inmueble, celebrado entre las partes, con todos sus efectos jurídicos, valoración que hacemos de conformidad con las previsiones del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

2) Copia fotostática simple del cheque Nº 81000368, por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.100.000,00) de la cuenta corriente Nº 0102-0511-54-0000059116, cuyo titular es el ciudadano L.M.C.Z., emitido a la orden de M.A.R.G., de fecha 30 de septiembre de 2008, a cargo del Banco de Venezuela, Porlamar.

Según lo observa el Tribunal, fue producido por el demandante en copia fotostática simple, como anexo de su libelo de demanda marcado “B”, cursante al folio 18, ratificado en el escrito de promoción de pruebas, razón por la cual, tratándose de una copia simple, fue indebidamente promovido por el actor, ya que sólo es posible adjuntar al libelo de demanda o presentar con el escrito de pruebas respectivo, según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, fotocopia de instrumentos públicos y privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, por lo que no teniendo tal carácter él promovido por el demandante, según la descripción que antecede, tal copia fotostática carece de todo valor probatorio, y así se decide, por aplicación de lo que establece al respecto el citado dispositivo legal procesal, en concordancia con el artículo 509 del mismo Código. Así se decide.

3) Documento expedido por la Registradora Pública del Municipio Libertador del Estado Mérida de fecha 3 de diciembre de 2008, anotado bajo el Nº 29 del libro Diario, el cual obra agregado a los folio 19 y 20, acompañado por la parte actora en original, marcado con la letra “C”, ratificado en el escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 107 al 114.

Observa el Tribunal que se trata de un documento público o auténtico, el cual ha sido autorizado con las solemnidades legales por un registrador que le da fe pública, razón por la cual reúne los extremos exigidos por el artículo 1.357 del Código Civil, para darle el mérito de instrumento público a los fines de este fallo, quedando demostrado que sobre el inmueble objeto del contrato de compra venta se constituyó hipoteca de primer grado a favor del ciudadano J.M.M.A. por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES FUERTES, que no existen prohibiciones de enajenar y gravar sobre el mismo, valoración que hacemos de conformidad con las previsiones del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

4) Copia fotostática certificada de solicitud Nº 22.526, la cual cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, expedida por la Secretaria del referido Tribunal, en fecha 19 de febrero de 2009, cursante a los folios 20 al 24, acompañado con el libelo de demanda, marcado “D”, ratificado en el escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 107 al 114.

Observa el Tribunal que se trata de un documento público o auténtico, el cual ha sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público que tiene facultad para darle fe pública, razón por la cual reúne los extremos exigidos por el artículo 1.357 del Código Civil, para darle el mérito de instrumento público a los fines de este fallo, quedando demostrado que la ciudadana M.A.R.G., asistida de abogado, interpuso formal solicitud ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que le asignó el número 22.526, mediante la cual plantea de conformidad con el artículo 1.306 del Código Civil, formal oferta real de pago por la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 217.500,00) a los ciudadanos L.M.C.Z. y “MARIA” (sic) DEL VALLE ROJAS DE CANCINO, que es la suma de dinero que los optantes le habían entregado por la celebración del contrato de opción de compra venta, previa deducción de la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 82.500,00) y la cantidad de TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 300,00) por concepto de gastos. De estos recaudos se constata la intención legítimamente manifestada de la solicitante de devolverle el dinero a los optantes compradores, además de que tal solicitud no se perfeccionó debido a la falta de consignación por parte de la interesada, de la cantidad de dinero indicada, motivo por el cual el Tribunal la declaró inadmisible por no llenar los requisitos de los artículos 819 y 820 del Código de Procedimiento Civil. Valoración que hacemos de conformidad con las previsiones del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

5) Documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, 26 de enero de 2007, anotado bajo el Nº 31, Protocolo Primero, Tomo 12, Primer Trimestre de 2007, el cual obra agregado a los folio 25 al 27, acompañado por la parte actora en copia fotostática simple, marcado con la letra “E”, ratificado en el escrito de promoción de pruebas, cursante a los folios 107 al 114.

Constata este Tribunal, que dicha documento fue producida por el demandante en copia fotostática simple, como anexo de su libelo de demanda marcado “F”, cursante a los folios 25 al 27, ratificado en el escrito de promoción de pruebas, razón por la cual, tratándose de una copia simple, fue debidamente promovida por el actor, ya que sólo es posible adjuntar al libelo de demanda o presentar con el escrito de pruebas respectivo, según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, fotocopia de instrumentos públicos y privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, por lo que teniendo tal carácter él promovido por el demandante, según la descripción que antecede, tal copia fotostática tiene todo valor probatorio, y así se decide, por aplicación de lo que establece al respecto el citado dispositivo legal procesal, en concordancia con el artículo 509 del mismo Código. Así se decide.

Junto con dos (2) escritos de promoción de pruebas, los apoderados judiciales de la parte actora produjeron documentales, las cuales cursan a los folios 107 al 114, las cuales se analizan y valoran de la forma siguiente:

CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA, acompañado en original como documento fundamental de la demanda, marcado “A” y como finalidad de la prueba indican:

1. -) La condición de Optantes, en virtud de la cual les corresponden y pueden ejercer los derechos allí establecidos, como son: el derecho a comprar o “adquirir la propiedad” del inmueble identificado en dicho contrato, (Cláusula PRIMERA); al precio del inmueble fijado, (Cláusula TERCERA); a exigir el pago de la indemnización en caso de incumplimiento de la parte OPCIONANTE, (Cláusula CUARTA).

2. -) La condición de “LA OPCIONANTE”, de la ciudadana M.A.R.G., como en virtud de la cual le corresponde cumplir las obligaciones establecidas en dicho contrato: ceder la propiedad del inmueble objeto de la negociación, (Cláusula PRIMERA); mantener el precio del inmueble fijado, (Cláusula TERCERA); en caso de incumplimiento de su parte del contrato suscrito reintegrar la cantidades pagadas y pagar el monto de la indemnización establecido en el contrato, (Cláusula CUARTA).

3. -) La forma de pago del precio convenido: un primer pago por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 200.000,00) para la fecha de la firma del contrato, la cual fue efectivamente pagada en esa oportunidad; un segundo pago por la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. 100.000,00), para la fecha 02 de Octubre de 2008, la cual también fue efectivamente pagada, según ha sido reconocido por la demandada y se demuestra por medio probatorio promovido por medio de este escrito.

4. -) Demostración del cumplimiento, por parte de sus representados, del pago de dos (2) de las cuotas establecidas en el contrato. (Sobre las otras cuotas previstas, lo alegado al respecto, se demuestra en pruebas sucesivas, promovidas por medio de este documento.).

5. -) Que, la ciudadana M.A.R.G., en su condición contractual de “LA OPTANTE”, para la fecha, y transcurridos más de DIEZ (10) MESES, desde la fecha que correspondía pagar la última cuota según el contrato de Opción Compra, no ha devuelto a sus representados la cantidad que le fue pagada correspondiente a la suma de los dos (2) primeros pagos y tampoco la cantidad que corresponde por indemnización causada por incumplimiento del contrato, (10% de la cantidad entregada), todo de acuerdo a lo establecido y convenido en la cláusula CUARTA del contrato, la cual reza:

…omissis… Si la venta no se efectúa por causas imputables a LA OPCIONANTE, ésta deberá devolver la totalidad del dinero recibido a LA OPTANTE más el 10 % de indemnización.

. Este instrumento ya fue valorado positivamente up supra y sus efectos serán valorados en la parte motiva del fallo. Así se decide.

DOCUMENTO copia de “CHEQUE DEL BANCO DE VENEZUELA”, emitido a favor de la ciudadana M.A.R.G., de fecha 30 de Septiembre de 2008. Este documento demuestra el cumplimiento del segundo pago que se le hizo a dicha ciudadana, previsto en el contrato de Opción Compra, y como este pago fue realizado antes de la fecha, lo que permite concluir sobre la intención y voluntad de mis representados de llevar a cabo la negociación pactada. Este documento fue agregado al libelo de la demanda marcado con la letra “B”. Esta copia fotostática fue desechada en la parte primera de esta sección, cuyos argumentos de hecho y de derechos damos por reproducidos en esta parte. Así se decide.

DOCUMENTO “CERTIFICACION”, expedida por el Registro Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida, en el que consta que la ciudadana M.A.R.G., gravó con hipoteca de primer grado el inmueble objeto de la negociación, decisión que llevó a cabo antes de la celebración del contrato de Opción Compra, Y HASTA HOY DÍA, fecha, en la que se introduce este escrito, dicho inmueble se encuentra gravado y por lo tanto no libre para negociación de venta. Este documento demuestra que la ciudadana M.A.R.G., incurrió en una conducta de incumplimiento del contrato de Opción Compra, ya que dicho inmueble no se encontraba para la fecha de la negociación, NI SE ENCUENTRA ACTUALMENTE, en situación de disponibilidad para la negociación comprometida. Demuestra esta conducta que hubo un engaño para sus representados al no informárseles de esta situación, por una parte, y también demuestra que se incurrió en un supuesto de delito al haberse enajenado o comprometido en enajenación un bien que se encontraba gravado. Todo ello, para sus representados, significó y significa que se incurrió en causal de incumplimiento del contrato de Opción Compra. Este documento “CERTIFICACION” fue agregado al libelo de la demanda, marcado con la letra “C”, fue valorado en la parte up supra y sus efectos serán valorados en la parte motiva del fallo. Así se decide.

DOCUMENTO CERTIFICADO contentivo de OFERTA REAL DE PAGO, presentado por la ciudadana M.A.R.G., (LA OPCIONANTE), por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 02 de Diciembre de 2008, por una cantidad que fue rechazada en el libelo de la demanda. El procedimiento intentado por dicha ciudadana no se cumplió por causas sólo a ella imputables, es decir, la OFERTA presentada no la cumplió aún cuando el Tribunal la instó a hacer el depósito correspondiente u ofrecido. Este documento contentivo de esta oferta así como el procedimiento cumplido al respecto, demuestran: 1.- la intención o conducta engañosa en contra de sus representados, de parte de LA OPCIONANTE u OFERENTE al ofrecer y no cumplir. 2.- Sumada esta conducta con la situación de no disponibilidad del inmueble objeto de la negociación por encontrarse éste hipotecado, demuestran la intención de no cumplir el contrato de Opción Compra y que dicha ciudadana ha incurrido en causal de incumplimiento del contrato. Estos hechos demuestran que LA OPCIONANTE pretendió vender un inmueble que se encontraba gravado y además ofrece un pago que no cumple. Este documento “CERTIFICACION” fue agregado al libelo de la demanda, marcado con la letra “D”, valorado up supra y sus efectos serán valorados en la parte motiva del fallo. Así se decide.

DOCUMENTO “AUTO DEL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL Y MERCANTIL”, de fecha 11 de Febrero de 2008, en la cual se declaró inadmisible la OFERTA REAL DE PAGO, hecha por la ciudadana M.A.R.G., debido a que no se cumplió con los requisitos legales de este procedimiento y específicamente porque la oferente no cumplió con la exhortación que le hizo dicho Tribunal al respecto. Este documento, aunado a la OFERTA REAL DE PAGO, anteriormente promovida, demuestran el incumplimiento de LA OPCIONANTE u OFERENTE, así como, que dicha ciudadana no ha tenido ni tuvo real interés de cumplir sus obligaciones, específicamente de reintegrar a mis representados las cantidades que corresponden (lo pagado más la indemnización por incumplimiento), todo ello de acuerdo al contrato de Opción de Compra suscrito. Documento que ya fue valorado a los efectos de esta sentencia y sus efectos serán analizados y valorados en la motivación del fallo. Así se decide.

DOCUMENTO contentivo de “EVACUACIÓN DE INSPECCION JUDICIAL”, llevada a cabo por el tribunal de primera, agregada al expediente y que se promovió y evacuó a los fines de sustentar la solicitud de medida de “prohibición de enajenar y gravar” sobre el inmueble propiedad de la ciudadana M.A.R.G., y que es objeto de la negociación. Este procedimiento y documento causado, demuestra además, que dicha ciudadana, aún cuando se había obligado a vender a sus representados el inmueble en referencia, (una parcela de terreno y casa para habitación construida sobre ella, signada con el No. 7 de la Urbanización Los Cortijos, Aldea La Pedregosa Media, jurisdicción de la Parroquia Lasso de La Vega, Municipio Libertador del Estado Mérida,), lo había ofertado públicamente por vía de INTERNET, “TU INMUEBLE.COM”, lo cual significa y demuestra que la ciudadana M.A.R.G., en su condición de “LA OPCIONANTE” no tuvo la intención de cumplir el contrato de “OPCIÓN COMPRA” que suscribió con sus representados. Esta prueba aunada a las promovidas en los números TERCERO, CUARTO Y QUINTO, de este escrito demuestran la conducta engañosa de dicha ciudadana y su intención de no cumplir sus obligaciones contractuales, frente a sus representados. De la revisión exhaustiva realizada al expediente, no consta que la Inspección Ocular promovida, la misma hubiese sido practicada, por lo que esta Superioridad no tiene nada que valorar. Así se decide.

DOCUMENTO “impresión a color de anuncio en el portal de INTERNET “TU INMUEBLE.COM”, “ANUNCIO # 408536”, lo cual significa y demuestra que la ciudadana M.A.R.G., ofertó públicamente en venta el inmueble objeto del litigio y de la negociación, incumpliendo así, en su condición de “LA OPCIONANTE” sus obligaciones y demostrando que no tuvo la intención de cumplir el contrato de “OPCIÓN COMPRA” que suscribió con sus representados. Esta prueba, aunada a las promovidas en los números TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO, de este escrito, demuestran la conducta engañosa de dicha ciudadana y su intención de no cumplir sus obligaciones contractuales, frente a sus representados. (Este documento corre agregado a los autos del expediente y no fue impugnado por la parte demandada en su oportunidad). A pesar de la afirmación del promovente, esta Superioridad, una vez practicado una revisión exhaustiva del expediente, constató que tal recaudo no aparece agregado al expediente, a pesar de haber indicado el a quo su admisión mediante auto de fecha 06 de noviembre de 2009, cursante a los folios 122 y 123, motivo por el cual no tiene nada que valor. Así se decide.

Prueba de Informes.-

Solicitan al Tribunal requerir del ciudadano Registrador Inmobiliario del Municipio Libertador del Esta Mérida, informe sobre la situación actual (para la fecha) del gravamen hipotecario en que se encuentra el inmueble propiedad de la ciudadana M.A.R.G., consistente en una parcela de terreno y casa para habitación construida sobre ella, signada con el No. 7 de la Urbanización Los Cortijos, Aldea La Pedregosa Media, jurisdicción de la Parroquia Lasso de La Vega, Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual corresponde en propiedad a dicha ciudadana según documento protocolizado por ante la citada Oficina de Registro Inmobiliario en fecha 26 de Enero de 2007, inserto con el No. 31, Protocolo Primero, Tomo 12, primer trimestre del citado año. Indicando como objeto de esta prueba, demostrar que la ciudadana M.A.R.G., aún mantiene su conducta de indisponibilidad del inmueble que es objeto de este litigio y de la negociación pactada. Esta prueba fue admitida y se ordenó oficiar al Registro mencionado solicitando la información requerida, quien en respuesta, remitió oficio Nº 7170-891, de fecha 12 de noviembre de 2009, con el cual acompaña Certificación de Gravamen, con la misma fecha, recaudos que cursan a los folios 128 y 129, de la que se puede colegir que sobre el inmueble objeto del contrato de opción de compra venta, existe Hipoteca de Primer Grado a favor del ciudadano J.M.M.A., por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 290.000,00), que también sobre el mismo inmueble existe Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, según oficio Nº 318 de fecha 27 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Respecto de esta prueba, quienes aquí deciden consideran que la misma ha sido practicada dentro de los parámetros contenidos en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente, aprecian y valoran su resultado, a los fines de esta decisión, de conformidad con el artículo 509 del mismo Código, en concordancia con el artículo 433 eiusdem, y así se decide.

Prueba de Exhibición.-

Con base a el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitan al Tribunal, requiera de la ciudadana M.A.R.G., parte demandada, la exhibición de la factura o comprobante de pago que se causó por haber contratado la publicación o “ANUNCIO # 408536”, en el portal de INTERNET “TU INMUEBLE.COM”, de la vivienda que es objeto del contrato de OPCION COMPRA, ubicada en La Pedregosa, en esta ciudad de Mérida y que es propiedad de dicha ciudadana. Esta prueba, este documento que debe existir en manos de la parte demandada, tiene por objeto demostrar la conducta engañosa de dicha ciudadana y su intención de no cumplir sus obligaciones contractuales, frente a sus representados. Esta prueba fue admitida por el juzgado a quo y su práctica tuvo lugar el 11 de noviembre de 2009, según el contenido de acta de la misma fecha que obra al folio 126 del este expediente. No obstante, los sentenciadores observan que según el contenido de la preindicada acta, la persona obligada a exhibir, no compareció al acto fijado por el Tribunal para tal fin, es decir consignar el original del documento objeto de la exhibición, lo cual constituye el supuesto de hecho del artículo 436 eiusden y el objetivo de la prueba, lo que trae la consecuencia jurídica que prevé la misma norma, es decir, debe tenerse como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Así lo expone el comentarista Henríquez La Roche, en su obra: Código de Procedimiento Civil, tomo I, Caracas 1986, página 306, cuando expresa: Citamos: “en el presente caso (artículo 436 del Código de Procedimiento Civil) solo se produce un resultado probatorio satisfactorio para el promovente cuando el documento no exhibido estuviere en poder de la contraparte, por ello, la frase “no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario”, que aparece en el párrafo cuarto, debe leerse en forma positiva: apareciere de autos prueba de hallarse en poder del adversario. Si tal prueba no fuere fehaciente sino contradictoria o dudosa, el trámite de exhibición sólo producirá una presunción, indicio o adminículo a favor del promovente.”. Por consiguiente, los sentenciadores consideran que la prueba practicada cumplió su finalidad, ya que la ciudadana M.A.R.G., debe tener en su poder la factura o comprobante de pago o Anuncio Nº 403586, del portal de Internet “Tu Inmueble.Com”, mediante el cual se promociona la venta del inmueble de su propiedad, el mismo que es objeto del contrato de opción de compra venta suscrito por ella con los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C.. Por lo expuesto, debe atribuírsele la consecuencia jurídica como es, considerar como ciertos los datos afirmados por el promovente de la prueba, es decir, sobre la factura o comprobante de pago del anuncio, y así se decide, a tenor de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 436 eiusdem.

Pruebas de la parte demandada

Mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2009, cursante al folio 28 del expediente, el apoderado judicial de la parte demandada, promovió, sin fundamentación legal alguna, únicamente la prueba testimonial del ciudadano: J.M.M.A., ofreciendo presentarlo ante el Tribunal. La prueba fue admitida por el tribunal de la causa, y por lo que respecta al testimonio de dicho testigo, el mismo no fue recibido, ya que no fue presentado el día y la hora señalados para ello, según acta de fecha 10 de noviembre de 2OO9, que obra al folio 125 de este expediente, carga procesal que correspondía al demandante en virtud de no haber solicitado en su oportunidad su citación, tal como lo establece el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Superioridad nada tiene que valorar. Así se decide.

Para resolver la controversia, esta Superioridad, observa:

Ahora bien, en el caso sub iudice se aprecia que el proceso se contrae a la demanda interpuesta por los apoderados judiciales de los ciudadanos: L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C. en contra de la ciudadana: M.A.R.G., por cobro de bolívares por incumplimiento de contrato de opción de compra venta, por haber incurrido la demandada en conducta engañosa manifestada en tres hechos: 1) por haber celebrado el contrato de opción compra sin participar a sus representados de la situación en que se encontraba y se encuentra el inmueble objeto de la negociación como es el hecho de que ha estado y está gravado por hipoteca; 2) que dicha ciudadana puso en venta por medio de publicidad el referido inmueble no pudiendo hacerlo por existir un compromiso de venta del mismo a favor de sus representados y 3) al presentar la oferta real a un Tribunal de esta Circunscripción Judicial que no cumplió, y por ello la demandan para que ésta convenga en pagar a sus representados las cantidades y según los conceptos que se indican a continuación: PRIMERO: La cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 300.000,00), que le fueron entregados, y que debe reintegrar; SEGUNDO: La cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 30.000,00), por concepto de indemnización ante el incumplimiento del contrato de OPCION COMPRA; TERCERO: Los intereses que se causan desde el 21 de noviembre de 2008 hasta esta fecha 25 de febrero de 2009, (94 días de intereses), sobre la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 330.000,00), calculados al tres por ciento (3 %) anual, lo que suma la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 2.557,00); CUARTO: Los intereses que se pudieren causar hasta la fecha del reintegro del monto del dinero que se reclama, (Bs. F. 300.000,00), así como sobre el monto del pago de la indemnización igualmente causada, (Bs. F. 30.000,00); y QUINTO: Las costas y costos procesales que se causen de acuerdo a la Ley.

Estos juzgadores constatan que la parte demandada considera que tal demanda es improcedente por cuanto su representada no ha incurrido en ninguna causal de incumplimiento como lo pretende hacer ver la parte actora, ya que ésta le mantuvo el derecho de preferencia para adquirir la propiedad del inmueble opcionado desde el 15 de septiembre de 2008 hasta el 19 de noviembre del mismo año; que si bien el inmueble objeto del contrato estaba hipotecado a favor del ciudadano J.M.M.A. pero que el gravamen se constituyó antes de la suscripción del contrato de opción de compra venta. Alega seguidamente que si la preexistencia del gravamen hipotecario puede calificarse como motivo de incumplimiento de la obligación contractual contraída y si efectivamente la parte demandante tuvo o no conocimiento de esa circunstancia previamente a la celebración del contrato. Que tales circunstancias se resuelven con lo previsto en el artículo 1.877 del Código Civil que establece “es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación”; que en el contrato no aparece, ni la mención expresa a cerca de la existencia de un gravamen hipotecario ni tampoco la mención expresa acerca de que dicho gravamen no existiese sobre el inmueble objeto de contrato; habiéndose constituido la hipoteca en fecha anterior a la celebración del contrato y que la misma fue debidamente registrada, toma efecto la presunción erga omnes que se deriva de la publicidad registral del documento público y que tal circunstancia escapa del efecto vinculante que al contrato hace entre las partes a tenor del artículo 1.264 del Código Civil, el cual establece que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, salvo de que el mismo afectase la disposición que contractualmente la parte demandada asumió frente a la demandante. Que en tales circunstancias el propietario puede ejecutar actos de diversa naturaleza los cuales solamente coliden entre sí, cuando mutuamente contradice el espíritu, finalidad y propósito de cada uno de ellos; que es posible prometer la venta de un bien hipotecado, puesto que la hipoteca y la promesa de venta no son actos que se excluyan mutuamente si no que bien pueden complementarse puesto que tal gravamen puede cesar mediante su liberación dando paso a la venta prometida. Que por otra parte, el hecho de pesar sobre el inmueble objeto de la negociación un gravamen hipotecario, no conlleva la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de hacer la tradición del bien inmueble mediante el otorgamiento del respectivo documento público de compra venta. Que en efecto, aún cuando la demandada como deudora hipotecaria se hubiese comprometido a no enajenar el bien gravado con hipoteca, tal obligación hubiese contrariado una norma de orden público como es el artículo 1.267 del Código Civil el cual dispone: “No se permite ni es válido la estipulación según la cual una persona se comprometa a no enajenar ni gravar inmuebles determinados, por virtud de una negociación de préstamo con hipoteca”. En escrito presentado en fecha 12 de marzo de 2010, cursante a los folios 154 y 155 del presente expediente, hizo observaciones a los informes de la parte demandante-reconvenida, a quien le imputa insistir obstinadamente en su argumento de pretender cubrir con un manto de ilicitud, una conducta totalmente apegada a la ley, como es el hecho de haber publicado el inmueble objeto de la venta en un portal de Internet, hecho que alega resulta irrelevante, por cuanto la promesa de venta hecha a los demandantes en ningún caso se hizo ad infinitum, pues tenían el plazo de duración del contrato del 15 de septiembre al 20 de noviembre de 2008, lapso durante el cual su poderdante cumplió con su promesa de garantizar la compra, hecho que -a su decir- es convenientemente omitido por la contraparte, cuando no expone que la publicación en el portal de TUINMUEBLE.COM, se hizo después que expiró el plazo establecido en el contrato para que la parte demandante ejerciera su opción, que, la parte demandada-reconviniente desistió tácitamente de proseguir la oferta real de pago, cuando a su decir-el Código de Procedimiento Civil no le otorga ninguna consecuencia jurídica a la consignación desistida.

Asimismo, invoca la improcedencia de la acción intentada por los apoderados de los demandantes, alegando -según su decir- por las siguientes razones: que, la parte demandante en ningún caso invoca el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano, el cual transcribe textualmente así:

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

.; que, la accionante solicita, se condene a su representada al pago de intereses moratorios adicionalmente al pago de la cláusula penal establecida, pedimento que es claramente improcedente, motivo a que en el contrato suscrito entre las partes se estableció una cláusula penal (cláusula cuarta), que es definida por el artículo 1.258 eiusden, el cual transcribe textual y parcialmente así: “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal”.; que, la cláusula penal configura una fijación anticipada del monto de los daños y perjuicios. Siendo los intereses moratorios una compensación de daños y perjuicios conforme a lo establecido en el artículo 1.277 eiusdem, la cláusula penal excluye la reclamación por concepto de intereses moratorios; que, de no limitarse los daños en los términos señalados se estaría condenando al demandado al pago de una doble indemnización y se estaría infringiendo el artículo 1.276 eiusdem, el cual copia textualmente así: “Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor..”

Sobre el punto de la improcedencia de la demanda, la parte demandante-reconvenida-apelante, no hizo ningún señalamiento al respecto, en su escrito de informes, en el de sus observaciones, ante el a quo y tampoco ante esta instancia; de igual forma, el a quo no se pronunció sobre el mismo en el fallo de fecha 22 de junio de 2010; sin embargo, como alegato de la parte demandada-reconviniente, esta Superioridad lo resolverá expresamente.

Conviene precisar, en primer término, el concepto jurídico de acción y otros conceptos referidos al interés procesal y la falta de cualidad en el actor.

Definiciones y múltiples criterios doctrinarios han surgido para definir la acción, siendo oportuno traer a los autos, la definición que hace A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil” Volumen I, “Teoría General del Proceso”, año 1992, pág. 141 y siguientes. Desde la época de los romanos, se define así:

La acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe

. La escuela francesa de derecho civil, sostenía que, no hay diferencia alguna entre la acción y el derecho subjetivo sustancial. “La acción no es más que el mismo derecho subjetivo en su tendencia a la actuación; el derecho subjetivo en movimiento.” Por su parte la posición civilista de Savingy, que considera la acción “como el aspecto particular que asume todo derecho como consecuencia de una lesión”.; Al definir la acción así: “El poder jurídico conferido a todo ciudadano, para solicitar al juez la composición de la litis, mediante la actuación de la pretensión que hace valer el demandante contra el demandado.”. Comenta igualmente: a) “La acción es un poder jurídico perteneciente a la categoría de los derechos subjetivos. Frente al poder del particular de ejercer el derecho de acción, está en deber del juez de proveer sobre la demanda en la cual la acción se ejercita, deber cuya omisión está penada como denegación de justicia; b) Que, “pertenece a todo ciudadano y es, por tanto un derecho subjetivo público o colectivo, porque tiene su origen en el interés colectivo y público en la solución jurisdiccional de los conflictos;” c) Que, “con la acción se pide también al juez que actué la pretensión porque la no satisfacción de ésta, o su resistencia por parte del demandado origina el conflicto cuya solución es un interés de la colectividad, y su satisfacción un interés privado del demandante;” d) Que, “la acción se ejercita en la demanda y esta contiene también el ejercicio de la pretensión que hace valer el demandante contra el demandado, cuyo examen hace el juez al proveer sobre la demanda;” e) Que, “al lado del interés colectivo y público que mueve a la acción, existe en todo proceso, el interés individual y privado en que se funda la pretensión. La satisfacción de este interés privado, mediante la actuación jurisdiccional de la pretensión o, su denegación por el juez con el rechazo de la demanda, satisface o rechaza, según el caso, la pretensión, pero siempre da satisfacción al derecho de acción.”

Por otro lado, fija posición sobre la carencia de acción, indicando “Cuando la ley objetivamente la prohíbe o niega la tutela jurídica a la situación de hecho”.

La Sala de Casación Civil, en decisión N° 956 del 1º de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.- de Valero), señaló:

Omisis... “A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.”

La ausencia de ese interés procesal, tradicionalmente en nuestro derecho procesal podía ser declarado tanto in limine litis o en la decisión de fondo, tal como sucedía en el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, artículo 257; o solo como cuestión de fondo, como ocurre en el vigente Código de Procedimiento Civil, donde la falta de interés se opone en la contestación al fondo de la demanda (artículo 361), para ser resuelto en la sentencia definitiva. Sin embargo, siendo un requisito de la acción, constatada esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para poner en movimiento a la jurisdicción, si la acción no existe

.

Sólo si concurren estas condiciones puede considerarse existente la acción y surge para el juez la necesidad de proveer sobre la demanda, para acogerla o rechazarla (…) La ausencia aun de una sola de ellas induce carencia de acción y puede ser puesta de relieve, aun de oficio, en cualquier grado del proceso (…)

Legalmente, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, referido a la admisión de la demanda establece:

Presentada la demanda, el tribunal la admitirá si no es contraria al orden al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley

.

Así, los artículos 16 y 361 del Código de Procedimiento Civil establecen:

Artículo 16.-

Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual.

…Omissis…

Artículo 361.-

…Omissis…”Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio,…”

La falta de cualidad e interés del actor y/ o del demandado constituye, así, una excepción que debe ser opuesta en la contestación de la demanda y decidida en la oportunidad de dictar sentencia de fondo.

De acuerdo con el artículo 340 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, el libelo de la demanda deberá expresar:

4°. El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión,...

; y “5° la relación de los hechos y los fundamentos de derecho ...”. (Subrayado de este Tribunal).

Las partes en sus escritos presentados ante el Tribunal donde discuten sus controversias, pueden invocar normas de derecho que pudieran estar ajustadas o no a los hechos calificados y a las pretensiones alegadas, incluso pueden incurrir en errores de señalamiento, o sencillamente carecer de fundamentación legal y eso no hace sucumbir la demanda ni sus pedimentos, por ejemplo, cuando en tales situaciones incurre el demandante, la Constitución patria garantiza el derecho a una tutela judicial efectiva para los justiciables

En este sentido es oportuno traer a colación Sentencia Nº 462 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de mayo de 2004, Exp. Nº 2001-0414, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en juicio de J.F.R.G. contra PDVSA Petróleo, de la cual se transcribe textualmente:

Omisis…“2.2- Con respecto al ordinal 5° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, el cual se refiere a la “... relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones”; esta Sala observa:

El ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, alude a la fundamentación de la demanda, exigiéndose a quien intente una demanda que señale las circunstancias de hecho y los fundamentos de derecho en que se basa su pretensión. Este requisito de la demanda, está muy vinculado con el principio de lealtad procesal y con el principio del contradictorio.

Entonces, quien demanda debe dar sus razones de hecho y de derecho, pero con respecto a este último de los requisitos, no es necesario que la parte actora indique en forma minuciosa cada uno de los fundamentos de derecho, ya que de conformidad con el aforismo iura novit curia, el juez no está atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni a las omisiones de las mismas, por cuanto él aplica o desaplica el derecho ex officio. Con lo cual se puede concluir, que la exigencia de este ordinal consiste en que el escrito de demanda se redacte de tal manera, que se puedan evidenciar los fundamentos de hecho y su correspondiente relación con los preceptos o disposiciones legales, que la parte actora considere aplicable al caso, haciendo así la primaria calificación jurídica de los hechos, sometidos a juicio.”

Por su parte los jueces pueden, si no suplir hechos no alegados por las partes, si elaborar argumentos de derecho para fundamentar su decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional. Aplicar el derecho alegado o no por las partes, a los hechos que sí lo deben ser siempre por éstas, todo ello actuando bajo su poder discrecional jurisdiccional.

Debe precisarse que lo que define la naturaleza de la pretensión deducida no son los fundamentos de derecho que se invoquen sino la concreta petición, lo que se demanda, de lo que se colige que, una cosa es el objeto de la pretensión y otra muy distinta los fundamentos de derecho en que se apoya.

Considera esta superioridad que de conformidad con el artículo 1.160 del Código Civil: citamos:

los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismo contratos, según la equidad, el uso o la Ley.

.

De igual forma la sentencia N° 983, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de junio de dos mil ocho, Exp. Nº 08-0429, sobre la buena fe, estableció, citamos: Omisis…

Este agregado legislativo como se indicó está instituido sobre la figura jurídica de la buena fe de los terceros quienes intervienen en una negociación desconociendo la existencia de situaciones o condiciones atinentes al negocio mismo o a la persona de su contratante y que legalmente afectan la validez del acto realizado.

La buena fe, en cambio, no requiere prueba, porque debe presumirse, es decir, no es presupuesto para la aplicación de la norma cuyos efectos dejan de producirse en el caso de faltar, a no ser que la ley exija su prueba expresa o tácitamente para deducir ciertos efectos jurídicos. En consecuencia, por regla general no existe la carga de probar la buena fe, la cual se traduce en la ignorancia no culposa de ciertas circunstancias; solamente en el último supuesto, que es la excepción, existe la carga de su prueba, verbigracia, cuando la ley consagra una presunción de mala fe y se trata de liberarse de ella

. (Subrayado de esta instancia).

El asunto está en determinar si la opcionante vendedora estaba obligada o no a informar a los optantes compradores que el inmueble objeto del contrato estaba hipotecado para el momento de celebración del contrato de opción de compra venta. Entendemos como válido que un inmueble estando hipotecado se puede vender, pues el gravamen sigue al bien y el nuevo comprador asume los riesgos sobre el gravamen, teniendo potestad de pagar o no, para lograr la liberación del mismo, exponiéndose a ser ejecutado. Caso diametralmente opuesto a lo señalado, resulta cuando se celebra un contrato de opción de compra venta de un inmueble sobre el cual pesa un gravamen hipotecario, y no se le hace del conocimiento a los optantes compradores de tal gravamen, pues ellos quedan expuestos a sufrir las consecuencias de pagar un precio superior al convenido inicialmente, pueden verse involucrados en situaciones legales no queridos por ellos, pues ante tal eventualidad, tendrían que demandar la resolución del contrato de opción a compra suscrito.

Representando el contrato de opción de compra venta el documento fundamental de la demanda, es procedente definir la naturaleza jurídica de este tipo de contratos, a tales efectos traemos a colación, sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 09 de julio, caso: A.P.d.S. y S.S.F. contra Desarrollos 20699, C.A., estableció lo siguiente: Omisis…

…Los contratos de promesa bilateral de compraventa son contratos preparatorios o preliminares, en el sentido de que sólo producen el efecto de obligar a las partes a celebrar entre sí un futuro contrato. Éstos deben contener los elementos esenciales del ulterior contrato, de manera que en él debe constar la perfecta y clara voluntad de las partes de prestar en el futuro el consentimiento para la compraventa, sin que ello signifique la consumación del contrato definitivo.

Omisis…

Dentro de las características de los contratos preparatorios podemos mencionar las siguientes:- Es un precontrato, ya que prepara la celebración de otro contrato.- Es autónomo, ya que cada uno de los contratantes tiene el derecho de exigir que el otro se preste a la estipulación del contrato definitivo.- Es principal, ya que subsiste con independencia del contrato futuro.- Produce efectos personales, ya que no es traslativo ni constitutivo de derechos reales, sino que por el contrario engendra una obligación de hacer, es decir, prestarse para la celebración de un futuro contrato.

- Pueden ser bilaterales o unilaterales, según se obliguen ambas partes o una sola a celebrar el contrato prometido. (José Mejía Altamirano. Contratos Civiles. Teoría y prácticap.195)

Omisis..

“Ahora bien, las partes de un contrato pueden válidamente obligarse en los términos, condiciones y modalidades que ellas mismas convengan en el contrato, lo cual constituye el principio de la autonomía de la voluntad que les reconoce la posibilidad de reglamentar por sí mismas el contenido y las particularidades de las obligaciones que se imponen.

Por lo que los contratantes, siempre y cuando estén dentro del marco de la legalidad, pueden convenir de acuerdo a sus voluntades, y derogar las convenciones por sí mismas, así como modificar la estructura del contrato, lo cual obedece a lo establecido en el artículo 1.159 del Código Civil. (Sent. S.C.C. de fecha 22-09-09 caso: Inversiones Alvamart, C.A. contra Edoval, C.A. y otra.

Así pues, conforme a lo anterior los contratos de promesa bilateral de compra-venta no constituyen una venta, ya que son contratos preparatorios o preliminares, que preparan la celebración de otro contrato, y en cuyas cláusulas se identifican las personas intervinientes ya sean naturales o jurídicas, el bien o bienes objetos del mismo, la duración de éste, el precio del o los bienes, la cantidad de dinero que en calidad de arras o como garantía de cumplimiento de las estipulaciones contenidas en ese contrato entrega el opcionado o comprador al opcionante o vendedor y, la denominada “Cláusula Penal” en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato.”

De manera que, tratándose el contrato de opción a compra de un contrato autónomo, preparatorio de otro definitivo (documento de compra-venta), donde no se transmite derechos reales, sino se ofrece cumplir la celebración de otro contrato, que surge por voluntad de las partes, donde de mutuo acuerdo acuerdan obligaciones recíprocas sin que ello conlleve a la consumación del contrato definitivo, debe estar impregnado desde las conversaciones iniciales y en su cumplimiento, de una manifiesta buena fe, como lo prevé el artículo 1.160 del Código Civil. Así se decide.

Por ello, la parte demandada, ciudadana: M.A.R.G. en su condición de opcionante vendedora, al celebrar el contrato de compra venta en fecha 15 de septiembre de 2008, debió obrar con buena fe y advertir a los optantes compradores L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., que el inmueble objeto del contrato se encontraba gravado con hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 290.000,00) a favor del ciudadano J.A.M.A., constituida según documento de fecha 16 de enero de 2008, registrado bajo el Nº 35, folio 232 al folio 237, Protocolo Primero, Tomo Tercero, primer trimestre del año 2008, por préstamo de dinero recibido por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 232.000,00), tal como se evidencia del documento promovido por la parte demandante, el cual obra agregado en copias certificadas a los folios 115 al 119, de igual forma se evidencia del mismo documento, que la deudora hipotecaria tenía un plazo de tres meses fijos a partir del día 16 de enero de 2008, es decir hasta el 15 de abril de 2008, para pagar y liberar la hipoteca; de manera que el inmueble había sido hipotecado ocho meses antes de celebrar el contrato de opción a compra, por lo que evidentemente los optantes compradores, hoy demandantes, fueron sorprendidos en su buena fe, y fue lo que motivó, habiendo cumplido según los términos del contrato con los pagos convenidos, pues habían efectuado, como abono a cuenta al precio de venta de OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 825.000,00), el pago de la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 200.000,00), a la firma del contrato de opción a compra el día 16 de septiembre de 2008, y un segundo pago de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES (Bs F. 100.000,00) el día 02 de octubre de 2008, tal como lo admite el apoderado de la demandada, que suspendieran los pagos sucesivos, los que vencían, según la cláusula tercera del contrato suscrito, el tercer pago el día 20 de octubre de 2008 por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 225.000,00), y un cuarto y último pago por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300.000,00), para el día 20 de noviembre de 2008, justificando la falta de pago en la conducta engañosa y la falta de cumplimiento de la optante vendedora. De manera que, perfectamente la deudora hipotecaria pudo haber liberado la hipoteca con los pagos realizados por los optantes compradores que alcanzaron la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300.000,00). El hecho de que sobre el inmueble objeto del contrato de opción de compra venta persista, tal como se evidencia de la certificación de gravámenes de fecha 12 de noviembre de 2009 expedida por el Registrador Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, la hipoteca de primer grado, es verdad como lo alega la parte demandada-reconviniente, citamos: Omisis..

“que es posible prometer la venta de un bien hipotecado, puesto que la hipoteca y la promesa de venta no son actos que se excluyan mutuamente si no que bien pueden complementarse puesto que tal gravamen puede cesar mediante su liberación dando paso a la venta prometida. Que por otra parte, el hecho de pesar sobre el inmueble objeto de la negociación un gravamen hipotecario, no conlleva la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de hacer la tradición del bien inmueble mediante el otorgamiento del respectivo documento público de compra venta. Que en efecto, aún cuando la demandada como deudora hipotecaria se hubiese comprometido a no enajenar el bien gravado con hipoteca, tal obligación hubiese contrariado una norma de orden público como es el artículo 1.267 del Código Civil el cual dispone: “No se permite ni es válido la estipulación según la cual una persona se comprometa a no enajenar ni gravar inmuebles determinados, por virtud de una negociación de préstamo con hipoteca”. Y que, Omisis… “habiéndose constituido la hipoteca en fecha anterior a la celebración del contrato y que la misma fue debidamente registrada, toma efecto la presunción erga omnes que se deriva de la publicidad registral del documento público y que tal circunstancia escapa del efecto vinculante que al contrato hace entre las partes a tenor del artículo 1.264 del Código Civil, el cual establece que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, salvo de que el mismo afectase la disposición que contractualmente la parte demandada asumió frente a la demandante.”,

Ello no le impedía a la optante vendedora actuar debidamente, obrar con lealtad y probidad para con los optantes compradores en la celebración del contrato de opción de compra venta suscrito entre ellos. Así se decide.

La conducta imputada a la promitente vendedora, la consideramos, quienes deciden, como un hecho revestido de incumplimiento culposo del contrato de opción de compra venta suscrito entre las partes, violatorio del principio de buena fe, imputable la optante vendedora, ciudadana: M.A.R.G.. Así se decide.

De igual forma, la optante vendedora M.A.R.G., asistida por el apoderado judicial que la representa en esta causa, procedió presentar por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, escrito contentivo de oferta real de pago por la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 217.000,00), a favor de los optantes compradores, ciudadanos: L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., por no haber cancelado la totalidad del precio de la opción de compra venta en el tiempo que fue estipulado, cantidad que es la suma de dinero que los optantes compradores le habían entregado por la celebración del contrato de opción de compra venta, previa deducción por concepto de la indemnización prevista en la cláusula cuarta del contrato por la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS (Bs. 82.500,00). El Tribunal en decisión de fecha 11 de febrero de 2009, declara INADMISIBLE la solicitud, por no haber consignado la solicitante cheque por los montos anteriormente descritos y por no cumplir con los extremos de los artículos 819 y 820 del Código de Procedimiento Civil. Tal como se evidencia de los recaudos que en copia fotostática certificada acompañó como fundamento de la demanda, la parte demandante, cursante a los folios 20 al 24 del expediente. Esta actuación la califica esta Superioridad como la expresión de la voluntad de la opcionante vendedora, libremente manifestada ante un órgano jurisdiccional, en considerar unilateralmente, dar por resuelto el contrato de opción de compra suscrito entre las partes y devolver el dinero que había recibido de los opcionantes compradores, como ella lo manifiesta en la solicitud, la cual al no perfeccionarse constituye una evasiva para el cumplimiento debido. El hecho de que la solicitud de oferta real de pago instaurado por ella haya sido declarada inadmisible por el tribunal ante quien la presentó, es de su absoluta y exclusiva responsabilidad, pero en todo caso, tal conducta evasiva, la calificamos como otro motivo de incumplimiento de los términos del contrato, especialmente de la cláusula cuarta del mismo que establece la cláusula penal, imputable a la opcionante vendedora, ciudadana: M.A.R.G.. Así se decide.

Respecto al alegato de la parte demandante referido a que la promitente vendedora, puso en venta por medio de publicidad el referido inmueble no pudiendo hacerlo por existir un compromiso de venta del mismo a favor de sus representados. Esta Superioridad observa que de los resultados de la evacuación de la prueba de exhibición cumplida ante el a quo, sobre la cual se estableció que la misma cumplió su finalidad, ya que la ciudadana M.A.R.G., debe tener en su poder la factura o comprobante de pago o Anuncio Nº 403586, del portal de Internet “Tu Inmueble.Com”, mediante el cual se promociona la venta del inmueble de su propiedad, el mismo que es objeto del contrato de opción de compra venta suscrito por ella con los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., demuestra palmariamente su firme determinación de no vender definitivamente el inmueble opcionado a los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., parte demandante, lo que constituye otra causa de incumplimiento más del contrato de opción de compra venta suscrito entre las partes, imputable a su persona. Así se decide.

La parte demandada, invocó como quedó escrito supra, la improcedencia de la acción intentada por los apoderados de los demandantes, alegando -según su decir- que, la parte demandante en ningún caso invoca el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano, el cual transcribe textualmente así: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” ; Que, la accionante solicita, se condene a su representada al pago de intereses moratorios adicionalmente al pago de la cláusula penal establecida, pedimento que es claramente improcedente, motivo a que en el contrato suscrito entre las partes se estableció una cláusula penal (cláusula cuarta), que es definida por el artículo 1.258 eiusden, el cual transcribe textual y parcialmente así: “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal”.; que, la cláusula penal configura una fijación anticipada del monto de los daños y perjuicios. Siendo los intereses moratorios una compensación de daños y perjuicios conforme a lo establecido en el artículo 1.277 eiusden, la cláusula penal excluye la reclamación por concepto de intereses moratorios; que, de no limitarse los daños en los términos señalados se estaría condenando al demandado al pago de una doble indemnización y se estaría infringiendo el artículo 1.276 eiusdem, el cual copia textualmente así: “Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor..”

Los Sentenciadores pasan a decidir tales alegatos, con el siguiente razonamiento. Como quedó escrito supra, las previsiones del ordinal 5º del artículo 340 eiusden, exige a quien intenta una demanda que señale las circunstancias de hecho y los fundamentos de derechos en que se basa su pretensión. Las partes en sus escritos presentados ante el Tribunal donde discuten sus controversias, pueden invocar normas de derecho que pudieran estar ajustadas o no a los hechos calificados y a las pretensiones alegadas, incluso pueden incurrir en errores de señalamiento, o sencillamente carecer de fundamentación legal y eso no hace sucumbir la demanda ni sus pedimentos. Lo que define la naturaleza de la pretensión deducida no son los fundamentos de derecho que se invoquen sino la concreta petición, lo que se demanda, ya que de conformidad con el aforismo iura novit curia, el juez no está atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni a las omisiones de las mismas, por cuanto él aplica o desaplica el derecho ex officio. En el caso sub examine, si bien es cierto, como lo afirma la parte demandada, la parte actora no invoca el artículo 1.167 eiusden, también es cierto que sí alega hechos, causas y el fundamento legal de la demanda que los apoderados judiciales de los demandantes consideran pertinentes para fundamentarla y la pretensión por cobro de bolívares, alegan el incumplimiento de la parte demandada, alegato que repiten en varias partes del escrito libelar, imputándole tal incumplimiento a la ciudadana M.A.R.G., parte demandada; invocando en la parte IV del referido escrito, el cual denominan FUNDAMENTO LEGAL, un conjunto de artículos, entre ellos, el 1.168 del Código Civil, donde se amparan para que a sus representados no se les exija el cumplimiento de las obligaciones contraídas; el artículo 1.746 eiusden, para fundamentar el cobro del interés legal que demandan; el artículo 464 del Código Penal, el cual, según ellos, tipifica la conducta ilegal de quien enajena un bien que se encuentra gravado y el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para solicitar el decreto de la medida preventiva de enajenar y gravar, la cual a pesar de la oposición formulada por la parte demandada, fue decretada con sus pronunciamientos legales. De manera que, el hecho de no haber fundamentado su demanda en el artículo 1.167 eiusden, no la hace improcedente, todo lo contrario, nuestra Constitución Nacional, en sus artículos 26 y 257, garantiza el libre acceso de los justiciables a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley. Se observa igualmente que, el apoderado judicial de la parte demandada, de acuerdo con el escrito de fecha 28 de abril de 2009, cursante a los folios 42 al 44 del expediente, opuso la Cuestión Previa fundamentada en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, fundamentalmente porque considera con base al artículo 1.167 eiusdem, que la ley sólo admite el reclamo hecho por la parte demandante (esto es, el pago del dinero entregado en arras más una indemnización), siempre que sea a consecuencia de la solicitud de la resolución del contrato fundamentada en el precitado artículo. Cuestión previa que fue contradicha por la parte demandante y declarada sin lugar, mediante sentencia del a quo de fecha 14 de julio de 2009, cursante a los folios 57 al 65, mediante la cual se dejó sentado, citamos: Omisis…

De igual forma es necesario acotar que la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, atiende al derecho de acción, de allí que el propósito del legislador fue que aparezca clara y expresa la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, esto es, que una disposición legal niegue expresamente dicha acción. Y en el caso que nos ocupa, no existe alguna disposición legal que niegue la tutela jurídica para la interposición de la presente acción.

En consecuencia, forzosamente tenemos que concluir que la demanda intentada por los apoderados judiciales de los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., en procedente en derecho, independientemente de que resulte declarada con o sin lugar por la definitiva. Así se decide.

Respecto al alegato sobre la improcedencia del pago que la accionante solicita para que se condene a su representada al pago de intereses moratorios adicionalmente al pago de la cláusula penal establecida, debemos acotar que tal afirmación no se corresponde con la pretensión alegada por la parte demandante, en efecto, en el petitorio de la demanda, los apoderados judiciales de los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., pretenden que la parte demandada pague, con base a las previsiones del artículo 1.746 del Código Civil, intereses legales y no moratorios, en efecto, en los numerales TERCERO y CUARTO, al pedir que le paguen a sus representados, la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTISIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.557,00), los cuales calculan a la rata del tres por ciento (3%) anual, desde el 21 de noviembre de 2008 hasta el día 25 de febrero de 2009, sobre la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 330.000,00) y los intereses que se pudieran causar hasta la fecha del reintegro del monto del dinero que se reclama, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300.000,00) y la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 30.000,00) monto de la indemnización. Así se decide.

Los apoderados judiciales de los demandantes L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., en la sección VI de su escrito libelar que indican como PETITORIO, en los particulares PRIMERO y SEGUNDO, que pretenden que la ciudadana M.A.R.G., parte demandada, le pague a sus representados, la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300.000,00) que le fueron entregados y que debe reintegrar, de igual forma, la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 30.000,00), por concepto de indemnización ante su incumplimiento, que no es otra cosa que el cumplimiento de la cláusula cuarta del contrato, la cual establece, citamos: “CUARTA: Si LA OPTANTE no hiciera uso de su derecho preferente en el lapso establecido de SESENTA Y CINCO (65) días, LA OPCIONANTE retendrá el DIEZ por ciento (10%). Es (sic) decir, OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 82.500,00) del dinero entregado como indemnización por el incumplimiento del contrato. Si la venta no se efectúa por causas imputables a LA OPCIONANTE, ésta deberán devolver la totalidad del dinero recibido a LA OPTANTE más el 10% de indemnización.”. (Subrayado de esta instancia)

Como quiera que los sentenciadores dejamos establecido supra que la ciudadana M.A.R.G., en su condición de optante vendedora incurrió en incumplimiento culposo de las obligaciones contraídas por ella en el contrato de opción de compra venta suscrito entre las partes en fecha 16 de septiembre de 2008, y ahora constatamos que, de acuerdo a la cláusula tercera del referido contrato, recibió en el momento de la suscripción del mismo, el día 16 de septiembre de 2008, la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 200.000,00) y el día 02 de octubre de 2008, la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 100.000,00), tal como lo admite su apoderado judicial al indicar las coincidencias en que tiene con los abogados demandantes, consideramos que la ciudadana M.A.R.G., parte contratante optante vendedora, debe pagar a los demandantes L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., en su condición de parte contratante optante compradora, la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 300.000,00) y la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.000,00), tal como se obligó en la cláusula cuarta transcrita supra, por su incumplimiento, la primera cantidad fijada, que representa la totalidad del dinero recibido y la segunda, que representa el diez por ciento (10%) por concepto de indemnización, según los términos del contrato suscrito entre las partes en fecha 16 de septiembre de 2008, el cual corre agregado a los autos a los folios 16 y 17 del presente expediente. Así se determinará en el Dispositivo del fallo. Vale aclarar que, de la revisión que hicimos del contenido de la referida cláusula cuarta transcrita supra, evidenciamos que en la elaboración de dicho contrato se incurrió en un error material de cálculo, al estimar el precio de la indemnización por el incumplimiento en la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 82.500,00) pues lo hicieron sobre el precio total del precio de venta del inmueble opcionado que es de OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 825.000,00), cuando lo correcto es calcularlo sobre la cantidad de dinero efectivamente recibido por la optante vendedora, que es de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300.00,00), error en que incurren, tanto la solicitante en el escrito que contiene la oferta real de pago presentada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, como su apoderado judicial al esgrimir sus alegatos, tanto en la contestación de la demanda como en los fundamentos de la reconvención propuesta. Así se decide.

Respecto a la procedencia de la reclamación de los intereses legales reclamados por los apoderados de la parte demandante ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., con base a las previsiones del artículo 1.746 del Código Civil, en los numerales TERCERO y CUARTO, al pedir que le paguen a sus representados, la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTISIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.557,00), los cuales calculan a la rata del tres por ciento (3%) anual, desde el 21 de noviembre de 2008 hasta el día 25 de febrero de 2009, sobre la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 330.000,00) y los intereses que se pudieran causar hasta la fecha del reintegro del monto del dinero que se reclama, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300.000,00) y la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 30.000,00), monto de la indemnización, a juicio de quien decide, tal pretensión es improcedente en derecho, por virtud de que la fundamentación legal alegada, es decir el artículo 1.746 eiusdem, está consagrado en El Libro Tercero, Título XIV, Capítulo IV del Código Civil, denominado “Del préstamo a Interés”. Analizados como han sido el articulado del Capítulo IV mencionado, dentro del cual se encuentran, los números 1.745 y 1.746, los que copiados textualmente indican:

Artículo 1.745.- Se permite estipular intereses por el préstamo de dinero, frutos y otras cosas muebles.

y el “Artículo 1.746: “El interés es legal o convencional. El interés es el tres por ciento anual. El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor.

El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal. El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual.”.

De las normas revisadas y las transcritas en esta parte de la sentencia, se puede colegir que los intereses, sean legales o convencionales solo se pueden verificar en aquellas convenciones escritas celebradas entre personas naturales en los casos de préstamo de dinero a interés, incluyendo los hipotecarios. En el caso sub examine, hemos revisado exhaustivamente el contenido del contrato fundamento de la demanda de la parte demandante y se trata de un contrato de opción compra venta de inmueble y no un contrato de préstamo de dinero, celebrado entre las partes contratantes como personas naturales, valorado como instrumento privado legalmente tenido por reconocido de naturaleza civil, y no encontramos entre sus cláusulas que se haya contraído la obligación de pagar entre ellas o a una de ellas, de alguna manera o por cualquier motivo, intereses de ningún tipo, como lo pretende la parte demandante. Tampoco es aplicable lo dispuesto en el artículo 108 del Código de Comercio, el cual establece la posibilidad de que las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan, de pleno derecho el interés corriente en el mercado, vista la condición de los contratantes como personas naturales. De manera que la pretensión de los apoderados de la parte demandante, de cobrar intereses legales, en este caso, resulta manifiestamente infundada e improcedente en derecho. Y Así se decide.

CONCLUSIÓN

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, en el presente caso, lo procedente es declarar: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de cobro de bolívares por incumplimiento de contrato de compra venta, interpuesta por los apoderados judiciales de los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., en contra de la ciudadana: M.A.R.G., con sus pronunciamientos legales, así como quedará establecido en el Dispositivo del fallo.

2.3. SOBRE LA RECONVENCIÓN PROPUESTA

En el mismo escrito contentivo de la contestación de la demanda, el prenombrado abogado, con el mismo carácter expresado, procedió a reconvenir a la parte actora, por resolución de contrato de opción compraventa, de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, exponiendo al efecto, en resumen, lo siguiente:

Que, de conformidad con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de su representada, ciudadana M.A.R.G. interpone reconvención, en contra de los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C..

Que, en fecha 15 de septiembre de 2009, su poderdante suscribió con los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C. un contrato de opción de compraventa, el cual tenía por objeto un inmueble propiedad de su mandante y que consta de las siguientes características: ubicado en la Urbanización Los Cortijos, Aldea La Pedregosa, Jurisdicción de la Parroquia J.R.S.d.M.L.d.E.M., signada con el Número 7, vivienda unifamiliar, consta de TRESCIENTOS SESETA METROS CUADRADOS (360 mts 2), y sus linderos y medidas son las que allí especifica.

Que, el referido inmueble le pertenece a su mandante según se desprende de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 26 de enero de 2007, bajo el Nº 31, folio 239, Protocolo Primero, Tomo 12º, Primer Trimestre del año 2007.

Que, dentro del contrato suscrito entre las partes destacan los siguientes elementos;

Que, la ciudadana M.A.R.G., concede a los demandantes, una opción de compra en los términos ‘…a los efectos de que esta, pueda ejercer con toda preferencia y dentro del lapso establecido contados a partir de la firma del presente convenio, el derecho preferente de adquirir la propiedad que legítimamente pertenece al opcionante, así como los derechos de posesión que actualmente se ejercen y cualquier otro u otros derechos que tengan o llegaren a tener sobre un inmueble constituido por…’

Que, se establecen sesenta y cinco (65) días como lapso de duración del contrato, es decir que habiéndose suscrito el contrato en fecha 15 de septiembre de 2008, los demandantes tenían un lapso hasta el día 19 de noviembre de 2008, para ejercer su derecho de preferencia sobre el inmueble.

Que, el precio del inmueble es por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 825.000,oo). Estableciéndose un cronograma de pago que se describe a continuación: a) La cantidad de DOSCIENTOS MIL Bolívares Fuertes (Bs. F 200.000,oo) a la fecha de la firma del documento. b) en fecha 02 de octubre de 2008, un segundo pago por cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 100.000,oo). c) Un tercer pago por la cantidad de el día 20 de octubre de 2008 de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL Bolívares Fuertes (Bs. F 225.000,00), y un cuarto y último pago por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs F 300.000,oo), pautado para el día 20 de noviembre de 2008. De la cantidad establecida como precio de venta, la demandada ha recibido la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs F 300.000,oo), desglosados así; a) DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 200.000,oo) al momento de la firma del documento. b) CIEN MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 100.000,oo) en fecha 01 de octubre de 2008.

Que, en la clausula cuarta del contrato se estableció, “Si la optante no hiciere uso de su derecho preferente en el lapso establecido de sesenta y cinco (65) días. LA OPCIONANTE retendrá el diez por ciento (10%), es decir, OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F 82.500,oo), del dinero entregado como indemnización por incumplimiento de contrato. Si la venta no se efectúa por causas imputables a la OPCIONANTE, ésta deberá devolver la totalidad del dinero recibido a LA OPTANTE mas el diez por ciento (10%) de indemnización”.

Se establece como domicilio especial la ciudad de M.E.M..

Que, de la lectura texto del contrato se concluye que se estableció, en el caso de su poderdante, la obligación de garantizar a los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., el derecho preferente para adquirir el inmueble ya identificado, durante un lapso de tiempo determinado, respetando el precio estipulado de OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 825.000,00). Cabe destacar que la ciudadana M.A.R.G., cumplió con dichas obligaciones, ya que en ningún momento enajenó en forma alguna, el inmueble objeto de la negociación y mantuvo en todo momento el derecho preferente a favor de L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C..

Que, ahora, bien, el saldo restante del precio en venta debió pagarse en fecha 20 (sic) de octubre de 2008 de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES y un último pago por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES, pagos estos que los reconvenidos no han realizado, habiendo transcurrido íntegramente el plazo establecido entre las partes para la vigencia del contrato de sesenta y cinco (65) días a partir de la fecha quince de septiembre de 2008, venciéndose el día 19 de noviembre de 2008, lo que indica que los OPTANTES renunciaron a su derecho de ejercer el derecho preferente para adquirir el inmueble, lo que trae como consecuencia la aplicación de la clausula cuarta del contrato, es decir, el descuento por parte de la opcionante de Bs. 82.500,oo Bs. F, del precio pactado.

Que, por lo anteriormente expuesto y habiendo sido nugatoria todas las gestiones amistosas tendientes a lograr un arreglo, sin haber obtenido resultado positivo alguno, es por lo que comparecía para demandar a los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., en su carácter de optantes en el contrato anteriormente descrito, para que convengan o en caso de negativa de ésta, a ello sean condenados por el Tribunal a lo siguiente: PRIMERO: con fundamento legal en el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano, a resolver el contrato de opción de compraventa suscrito por su mandante por vía privada en fecha 15 de septiembre de 2009, en vista del incumplimiento por parte de los optantes, de su obligación de honrar los pagos pactados, en el plazo convenido. SEGUNDO: En ejecutar la cláusula penal contemplada en la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes, es decir, la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. F. 82.500,oo). TERCERO: El pago de las costas y costos que se produzcan como consecuencia de la presente acción, prudencialmente calculados por (aquél) Tribunal.

DE LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

De igual manera, los apoderados judiciales de la parte demandante-reconvenida, mediante escrito cursante a los folios 96 al 102 del expediente, dan contestación a la reconvención propuesta en los términos que de seguida se resumen:

Que, niegan, rechazan y contradicen en todas y en cada una de sus partes la reconvención intentada por la ciudadana M.A.R.G., titular de la cédula de identidad no. 10.548.714, por resolución de contrato de opción de compraventa, en contra de sus representados, L.M.C.Z. Y M.D.V.R.D.C., identificados en los autos.

Que, Sus representados L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C. no celebraron ningún contrato de opción compra con la ciudadana M.A.R.G., en la fecha 15 de Septiembre “de 2009”, como lo señala la contra demandante en su libelo. Por lo tanto las pretensiones expuestas en su libelo son infundadas e inciertas. Este señalamiento de esta fecha es reiterado en su escrito.

Que, a todo evento exponen que sus representados L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C. no incurrieron en incumplimiento de obligaciones que pactaron en el Contrato de Opción Compra. Todo lo contrario, ellos demostraron estar cumpliendo con sus obligaciones al haberle pagado a la ciudadana M.A.R.G., las cantidades de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 200.000,00) para el 15 de Septiembre de 2008 y posteriormente la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES con 00/100 (Bs. F. 100.000,00), en fecha 30 de Septiembre de 2008 (antes de la fecha convenida) mediante cheque del Banco de Venezuela Nº 81000368 de la cuenta 0102-0511-54-0000059116.

Que, es la ciudadana M.A.R.G., en su condición de “LA OPCIONANTE”, de acuerdo al contrato de Opción Compra, quien incurrió en hechos que constituyen incumplimiento de sus obligaciones contractuales, como fueron:

A.- el hecho de que el inmueble objeto de la negociación se encontraba gravado con hipoteca de primer grado por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 290.000,00), a favor del ciudadano J.M.M.A., lo que consta en documento de fecha 16 de Marzo de 2008, bajo el No. 35, Protocolo Primero, Tomo III, cuya constancia fue agregada a los autos por nuestros representados, en consecuencia dicho inmueble no se encontraba ni se encuentra libre para la negociación de la venta pactada, y específicamente para las fechas en que se iba concretando la negociación por medio de los pagos y tampoco para la fecha última en la que se debió celebrar el otorgamiento del documento de venta por ante la oficina de Registro Público Inmobiliario. Este hecho se agrava, por cuanto de tal situación no fueron informados de ninguna forma sus representados y se escondió también la existencia de este gravamen en el documento de Opción Compra. Es de señalar al respecto, y en contra de la argumentación expuesta por la ahora demandante, que en los contratos de Opción Compra que se suscriben entre los propietarios-constructores y los futuros compradores u “OPTANTES” forma parte del contenido de estos contratos la información sobre la existencia de gravámenes a favor de la entidad que financia la obra. Pero en el caso de autos, que es una negociación intuitu personae, como lo señala el contrato, en su cláusula QUINTA, esta información es fundamental y ella se omitió.

B.- Otro hecho demostrativo de que la ciudadana M.A.R.G., incurrió en conducta manifiesta de incumplimiento de sus obligaciones ocurre cuando “LA OPCIONANTE”, M.A.R.G., en fecha dos (2) de DICIEMBRE de 2008, presentó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado M.O.R.D.P. a sus representados por la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 217.500,00), cantidad que calculan deduciendo –erróneamente- de la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 300.000,00), entregados a “LA OPCIONANTE” la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 82.500,00). El documento que acredita esta acción de la ahora demandante, fue agregada a los autos, acompañando el libelo de la demanda.

A este respecto señalan que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial en su auto de darle entrada a esta OFERTA REAL, exhortó a la parte Oferente a consignar la cantidad ofrecida en su escrito. Lo cual no se llevó a cabo por los oferentes por lo que dicho Juzgado decidió en fecha 11 de Febrero de 2008, declarar inadmisible dicha OFERTA REAL DE PAGO.

Como se señaló en el libelo de la demanda que por cobro de bolívares, intentaron sus representados, y que apertura esta causa, este hecho antes referido “…significa, según nuestro criterio, de que la OPCIONANTE u OFERENTE no tuvo real interés en reintegrar a nuestros representados la cantidad que ofreció. …omissis… Y ello constituye para nuestros representados una acción engañosa que refleja intenciones que no merecen un juicio en este escrito.”.

Que, en síntesis, la ciudadana M.A.R.G., en su condición de OPCIONANTE, incurrió en dos conductas, mejor dicho realizó dos hechos o acciones que expresan claramente la conducta engañosa en perjuicio de nuestros representados: como fue pretender venderles un inmueble que se encuentra gravado y ofrecerles un pago que no cumplió.

Que, estos hechos fueron considerados por sus representados, y así lo son, como engañosos y fraudulentos, crearon en ellos una incertidumbre jurídica y les avizoraban un gran riesgo, y para ellos constituyeron manifestaciones claras de incumplimiento de las obligaciones contractuales que les correspondían a la ciudadana M.A.R.G., en su condición de OPCIONANTE.

Que, igualmente, como fundamento de la negación y del rechazo a la contravención interpuesta en contra de nuestros representados, la prohibición implícita en la legislación penal venezolana de enajenar bienes como libres sabiendo que están gravados. Conducta ésta en la que incurrió M.A.R.G., en su condición de OPCIONANTE, violando esta norma y perjudicando a sus representados al mostrárseles una realidad, es decir, un bien inmueble como negociable, pero que se encontraba gravado e impedido para ser objeto de una negociación como la pactada.

Que, sus representados no incumplieron sus obligaciones contractuales, ante los hechos que se realizaron en su contra, resolvieron demandar el “cobro de bolívares”, ya que habían entregado una cantidad de dinero significativa, de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 300.000,00), lo que en la fecha de la suscripción del contrato de Opción Compra equivalía a TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, (Bs. 300.000.000,00).

Que, niegan, rechazan y contradicen la pretensión de quien contra demanda, la ciudadana M.A.R.G., al pretender y demandar “resolver el contrato de opción compra suscrito con mi mandante por vía privada en fecha 15 de Septiembre de 2009, en vista del incumplimiento por parte de los optantes, de su obligación de honrar los pagos pactados, en el plazo convenido.-…”.

Que, procede este rechazo y negación por cuanto sus representados no incurrieron en el incumplimiento alegado, pues realizaron pagos que suman una cantidad significativa, según antes se indica, y se vieron obligados a intentar demanda por “cobro de bolívares” ante los hechos y conductas de LA OPCIONANTE, antes narrados, los cuales significan un incumplimiento del contrato.

Que, niegan, rechazan y contradicen la pretensión de quien contra demanda, la ciudadana M.A.R.G., al pretender y demandar que se ejecute “…la cláusula penal contemplada en la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes, es decir, la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 82.500,oo). Procede este rechazo y negación por cuanto nuestros representados no incurrieron en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, todo lo contrario, fue la ciudadana M.A.R.G., en su condición de OPCIONANTE, quien dejó de cumplir sus obligaciones, lo que demostró con su conducta y hechos antes reseñados.

Que, se oponen igualmente, sin aceptar en ningún momento la pretensión expuesta, que la ciudadana M.A.R.G. interpreta erróneamente, al hacer la estimación del monto de la cláusula penal, lo que conlleva mala fe y además significa la violación del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS, concretamente el Art. 15º, de este cuerpo legal. Todo lo cual ha sido explicado en el libelo de la demanda.

Que, niegan, rechazan y contradicen la pretensión de quien contra demanda, la ciudadana M.A.R.G., al pretender y demandar el pago de costas y costos “que se produzcan como consecuencia de la presente acción…”. Esto por cuanto, tanto la demanda intentada por “cobro de bolívares” en contra de la ciudadana M.A.R.G., como las razones y fundamentos de esta contestación son veraces y reales, lo que desvirtúa totalmente las pretensiones y alegatos que se interponen.

Que, niegan, rechazan y contradicen la pretensión de la contra demandante M.A.R.G., en cuanto al monto estimado de la demanda. Esto por cuanto dicho monto carece de fundamento y racionalidad ya que por una parte en su petitorio demanda ejecutar la cláusula penal “contemplada en la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes, es decir, la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 82.500,00)” (lo que no se reconoce) y por otra, estima la demanda, sin fundamento, en la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. 825.000,00). De aquí que esta estimación resulta sin fundamento, y sin aceptar ningún monto por su improcedencia, en consecuencia es totalmente exagerada.

Que, niegan, rechazan y contradicen la pretensión de la contra demandante M.A.R.G. en cuanto a la solicitud de la medida cautelar de “embargo de bienes muebles” que sean propiedad de nuestros representados. Al respecto se indica, observa y se objeta a la pretensión de la contra demandante: A.- Que la parte contra demandante dispone irregularmente de la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 300.000,00), que le fueron pagados por nuestros representados en cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Y, B.- Para requerir esta medida deben darse y no están dados los supuestos de Ley para solicitarla y para que proceda la ejecución.

Que, sus representados no celebraron ningún contrato de Opción Compra, con la contra demandante M.A.R.G., en la fecha 15 de Septiembre de 2009, como lo señala y alega en forma reiterada dicha ciudadana en su libelo de contravención.

Que, fundamentan la presente la defensa de sus representados, la negación, rechazo y contradicción a las pretensiones de la ciudadana M.A.R.G., en:

1. - Se ratifica la negación de celebración de un CONTRATO DE OPCION COMPRA, por parte de nuestros representados L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., con M.A.R.G., celebrado este supuesto contrato en la fecha 15 de SEPTIEMBRE de 2009, así indicada en el libelo de la contravención. Y en consecuencia todos los alegatos y fundamentos expuestos en este documento son inciertos e infundados.

Que, a todo evento, señalan que sus representados cumplieron sus obligaciones contractuales y que hubo incumplimiento de las obligaciones que le correspondían de parte de la ciudadana M.A.R.G., en su condición de “LA OPCIONANTE”., de las obligaciones que le correspondían.

Que, específicamente indican que en la cláusula CUARTA del contrato que se suscribió, y que no fue el “celebrado en fecha 15 de Septiembre de 2009”, se dice:

Si la venta no se efectúa por causas imputables a LA OPCIONANTE, ésta deberá devolver la totalidad del dinero recibido a LA OPTANTE mas el 10 % de indemnización.

.

Que, el contrato es ley entre las partes, el cual fue cumplido a cabalidad por sus representados.

Que, en consecuencia y en aplicación de esta cláusula contractual “LA OPCIONANTE”, es decir, la ciudadana M.A.R.G., debe REINTEGRAR a sus representados la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 300.000,00) que les entregó en cumplimiento del contrato y pagarles, por concepto de indemnización, la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. F. 30.000,00).

Que, EL CODIGO CIVIL: en su Artículo 1.168º, el cual reza:

En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.

.

Que, ratifican que “LA OPCIONANTE”, es decir, la ciudadana M.A.R.G., incurrió en una conducta que constituye un hecho causal, engañoso y fraudulento, de no cumplimiento del contrato de OPCION COMPRA suscrito y no fueron sus representados quienes incumplieron sus obligaciones contractuales.

Que, EL CODIGO PENAL: en su CAPITULO III “De la estafa y otros fraudes”, Artículo 464º, Numeral 6º, el cual reza:

El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.

La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1.- omissis…

… omissis…

6º- Enajenando o gravando bienes como libres sabiendo que están embargados o gravados o que eran objeto de litigio.

. (Resaltado de ellos).

Que, esta disposición del Código Penal, independientemente de la figura delictual y la pena que establece, califica como ilegal la conducta de quien enajena un bien que se encuentra gravado. De aquí que se cometió un fraude o engaño en contra de nuestros representados, lo que además, como se ha señalado, constituye una causal de incumplimiento de la obligación que es imputable a “LA OPCIONANTE”, es decir, a la ciudadana M.A.R.G., soltera, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 10.548.714.

Que, por estas razones, hechos y fundamentos legales solicitan se declare sin lugar la contravención interpuesta en contra de sus representados y se condene en costas a la parte demandante.

De seguidas pasa este Superioridad a verificar, si en el caso sub iudice, se encuentran cumplidos los requisitos señalados por la doctrina y la jurisprudencia más calificadas, para la procedencia o no de la acción de reconvención por resolución de contrato de opción de compra venta celebrado en fecha 19 de septiembre de 2009 entre los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C. y la ciudadana M.A.R.G., por incumplimiento intentada por el apoderado judicial de la ciudadana M.A.R.G., en tal sentido traemos a colación Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vertida en la sentencia Nº 552, de fecha 07 de junio de 2010, en virtud de la cual se estableció: Omisis…

En ese sentido, debe señalarse que la doctrina moderna ha reconocido la complejidad en la determinación de los límites precisos entre lo que constituye el objeto de la reconvención que se pretende acumular a la demanda principal y las distintas excepciones materiales que puede oponer el demandado en la contestación de la demanda para procurar la desestimación de la misma. Lo anterior se complica cuando lo pretendido en la reconvención se centra sobre la misma relación jurídica deducida por el demandante, o cuando no amplía los límites del objeto sino que ejercita una demanda idéntica pero en sentido opuesto.

Si bien la reconvención consiste en una petición dirigida al reconocimiento de una pretensión propia y autónoma no significa que toda petición destinada a obtener la declaración negativa del derecho del demandante pueda ser considerada una reconvención; de allí que resulta importante interpretar el alcance que el demandado ha querido darle a su actividad, atender al contexto en el que se desarrolla y al modo en que se propone. La preeminencia del fin que intenta obtener el demandado mediante la reconvención es pues fundamental para atribuirle ese carácter que la asemeje a una demanda independiente.

Entonces, lo que constituye la regla es la consideración de que la reconvención requiere de un tratamiento autónomo ya que agrega al debate un nuevo objeto litigioso y se distingue de una excepción por cuanto la reconvención no constituye una defensa frente a la acción ejercitada, sino una nueva demanda que formula el demandado en un proceso y puede ser tramitada independientemente, sin que ello afecte su defensa; por lo que se estima que cuando el demandado pretenda utilizar esta vía como una mera aspiración de ser absuelto de la demanda o procure una declaración contradictoria del mismo derecho que invoca la parte actora no estamos en presencia de una reconvención, sino de una excepción.

Jurisprudencia que acogemos por la recomendación establecida en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Del estudio minucioso hecho a los argumentos de hecho y derecho invocados por la parte demandada-reconviniente explanados en su escrito y de las pruebas aportadas, observamos que fundamenta su acción en el artículo 1.167 del Código Civil, que no acompañó ningún instrumento o documento fundamental de la demanda de reconvención con el referido escrito y tampoco lo promovió en la secuela del proceso, promoviendo en el lapso probatorio, la testifical del ciudadano J.M.M.A., testigo que no compareció a rendir su declaración en la oportunidad fijada para ello. De manera que infringió el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, al no probar sus afirmaciones de hecho invocadas en su escrito; en consecuencia, a todas luces, por estas razones, su demanda resulta improcedente en derecho, por manifiestamente infundada, razones por demás suficientes para declarar, como en efecto formalmente se declara sin lugar la reconvención propuesta, como se dejará sentado en la Dispositiva del fallo. Así se decide.

Sin embargo e independiente de lo decidido supra, a título ilustrativo y pedagógico, debemos indicar que la parte demandada no podía resolver con su sola voluntad el contrato que suscribiera con la parte actora, sino que para ello, debió instar al órgano jurisdiccional competente, por lo que al no obrar así, indudablemente se verificó en el presente caso un incumplimiento de su parte. Conducta por demás contraria a la equidad y a la buena fe que debe desplegarse en toda relación contractual. Por ello si la parte demandada consideraba que la otra había incumplido con las obligaciones a que estaba vinculada en dicho contrato, necesariamente debió demandar judicialmente tal resolución, ya que sólo el Juez era el competente para dar por terminado el contrato si en el caso concreto, la conducta de su contraparte efectivamente lo justificaba. Pero no podía de manera alguna ella misma hacer la calificación de tal circunstancia de incumplimiento y proceder luego a ponerle fin al contrato, tal como sucedió en el presente caso, alegando para tal propósito que la otra parte adeudaba determinada suma de dinero y que ello configuraba un incumplimiento de su parte. En el caso de sub-iudice, tal como se dejó establecido con anterioridad, la parte demandada-reconviniente, unilateralmente pretendió dar por resuelto el contrato objeto de la presente causa, lo que condujo a incumplirlo, por lo que al haber obrado así no puede por vía reconvencional, pretender ahora que el juez declare la terminación del mismo por medio de la acción Resolutoria propuesta por la parte demandada vía reconvencional. Es así como la parte demandada-reconviniente, luego de haber incumplido el contrato pretende que el mismo sea declarado resuelto cuando precisamente uno de los requisitos para que tal acción resolutoria prospere, es que previamente la parte que la intente haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación, cosa que no ocurrió en el presente caso, puesto que la parte reconviniente, lejos, de cumplir con su obligación, incumplió la misma al tratar de resolverlo unilateralmente olvidándose así que: “los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a cumplir con lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.”, tal como lo dispone el artículo 1.160 del Código Civil. En el presente caso, el hecho de que la parte demandada-reconviniente, unilateralmente quisiera resolver el contrato, constituye per se un incumplimiento culposo, ya que ha quedado demostrado en autos que su intención era deliberada en el sentido de dar por terminada dicha convención.

No resulta procedente para esta Superioridad que haya solicitado aunque de forma tangencial, como lo hizo en el escrito de informes presentados en esta Instancia, en fecha 19 de enero de 2011, tal como consta al folio doscientos cuarenta y siete (247), al alegar, citamos: Omisis..

El punto a controversial (sic) de esta causa en nuestro concepto es de mero derecho, es decir, si la preexistencia del gravamen hipotecario señalado por la parte actora puede calificarse como motivo de incumplimiento de la obligación contractual contraída. ¿Sí, efectivamente, la parte demandante tuvo ó no conocimiento de esa circunstancia previamente a la celebración del contrato? Partiendo de esa definición de los términos de la cuestión y teniendo en cuenta el concepto que de la Hipoteca da el artículo 1.877 del Código Civil, definida en los siguientes términos:

es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación

(resaltado nuestro)”.

Tal afirmación la sostenemos, basándonos en la Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de septiembre de dos mil seis. Exp.: Nº AA20-C-2005-000700, la cual citamos:

Un caso es de mero derecho cuando la controversia está circunscrita a cuestiones de mera doctrina jurídica, a la interpretación de un texto legal o de una cláusula de un contrato o de otro instrumento judicial o privado, sobre el cual y sobre cuya validez no haya discusión alguna.

La solicitud que se haga para que un asunto sea tramitado como de pleno derecho, debe ajustarse a los supuestos fijados por la jurisprudencia. Como quiera que lo planteado supra, no se corresponde con ninguno de los supuestos indicados, por ello, tal solicitud, resulta a todas luces improcedente. Así se decide.

CONCLUSIÓN

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, en el presente caso, lo procedente es declarar SIN LUGAR, POR IMPROCEDENTE EN DERECHO Y MANIFIESTAMENTE INFUNDADA, la demanda de reconvención por incumplimiento de contrato de opción de compra venta interpuesta por el apoderado judicial de la ciudadana M.A.R.G., en contra de los ciudadanos L.M.C.Z. y M.D.V.R.D.C., con sus pronunciamientos legales, así como quedará establecido en el Dispositivo del fallo. Así se decide.

Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, constituido con Asociados, actuando en sede civil, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: