Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 4 de Marzo de 2011

1) A los fines de ratificar el contenido de la copia simple de la orden de aprehensión librada en contra de la ciudadana JEIZEL E.C.R., solicita se sirva oficiar a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal, dicha evacuación consta al folio 304 al 306.

2) Se oficie a la Directora o Representante legal Colegio J.B.P.d.E.A., a los fines de ratificar el contenido de la copia simple de la constancia emitida por esa institución, evacuada al folio 236 y 237.

3) Solicita se oficie al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, a los fines de ratificar la copia simple del acta de fecha 13 de octubre de 2008, dicha evaluación corre inserta al folio 248 al 255.

4) Solicita se oficie al consultorio de la Psicóloga M.B. a los fines de ratificar el contenido de la copia simple del informe psicológico de las evaluaciones psicológicas realizadas a la niña I.A.B.C., dicha evacuación consta al folio 290 al 292.

5) Solicita se oficie a Fiscalía Décima del Ministerio Público, a los fines de ratificar el contenido de la copia simple de la denuncia interpuesta por el ciudadano A.G.B.C. en contra de la ciudadana JEIZEL E.C.R., la cual riela al folio 257.

7) Solicita se sirva oficiar al Director o Representante Legal COLEGIO REPUBLICA DE MEXICO del Estado Aragua, la cual fue evacuada al folio 242 ,243 y 244, 246.

1) Solicita se oficie a la pediatra V.R., dicha evacuación cursa al folio del 258 al 262.

2) Solicita se oficie a los Seguros la Previsora, a objeto de que den constancia de los particulares que mencionas el promovente en el referido escrito complementario al folio 149 y 150 de la primera pieza.

Solicita se oficie al BANCO GUAYANA, dicha prueba fue evacuada al folio 266 al 288 de la primera pieza.

• En el Capitulo III como pruebas especiales pide se oficie al Grupo Multidisciplinario a los fines de que le sean practicadas evaluaciones psicológicas y psiquiatritas a la niña I.A.B.C.. Y se realice un informe social en la casa del ciudadano A.B., las cuales se evacuaron tal como consta a los folios del 311 al 333.

- Al folio 208 cursa auto de fecha 16 de febrero de 2009, mediante el cual admite las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte actora.

- Consta a los folios del 294 al 296 de la primera pieza, escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual entre otras cosas alega que la madre de la niña cuando ha ejercido su custodia ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones, al mantenerse en silencio y sin denunciar los actos lascivos que su propia hija le manifestó, irresponsabilidad que aun mantiene al permanecer en silencio e inconmovible ante las averiguación que sigue la Fiscalía Décima por la denuncia contra su cónyuge RENIS R.R.P. por delito contra la moral y buenas costumbres contra su hija.

- Consta a los folios del 343 al 348 de la primera pieza informe psicológico presentado por la Lic. Susana Perez R. adscrita al equipo Multidisciplinario (LOPNA).

- Riela a los folios del 350 al 355 de la primera pieza, escrito presentado por el ciudadano A.G.B.C., mediante el cual entre otras cosas alega que el Informe presentado por la Lic Irma Vechionacce no fue adaptado al caso que hoy les ocupa, como consecuencia que suprimió o omitió información aportada por su persona en la entrevista, aunado al hecho que pasó por alto realizar la entrevista a la niña I.A., y pide se oficie al equipo multidisciplinario que inste a la psiquiatra a consignar las resultas de las evoluciones practicada a las partes ya que a la fecha no han sido consignadas.

- Consta a los folios del 357 al 362 de la primera pieza, informe clínico psiquiátrico presentado por la Lic. Irma Vechionacce.

- Del folio 367 al 369 de la primera pieza, consta escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora mediante el cual ratifica su solicitud que le sea conferida al ciudadano A.G.B.C., la custodia provisional de su hija I.A.B.C..

- Cursa a los folios del 375 al 376 de la primera pieza, escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual consigna en copias certificadas del expediente 6821-02 de la causa de régimen de convivencia familiar. Dichas copias cursan a los folios del 377 al 408 de la primera pieza de este expediente.

- Cursa de los folios 2 al 30 de la segunda pieza, sentencia de fecha 21 de mayo de 2010, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo del Juez Nº 1, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de privación de custodia sigue el ciudadano A.G.B.C. contra la ciudadana JEIZEL E.C.R..

- Consta al folio 43 de la segunda pieza diligencia de fecha 21 de septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano A.G.B. C., asistido por la abogada G.Z., mediante la cual apela de la sentencia de fecha 21 de mayo de 2010, la cual fue oída en el solo efecto por auto de fecha 05 de octubre de 2010, tal como se evidencia del folio 94 de la segunda pieza del expediente.

1.5.- Actuaciones en esta Alzada.

- Consta del folio 60 al 63 escrito de formalización presentado por la apoderada judicial de la parte actora, con recaudos anexos que van del folio 64 al 116 de la segunda pieza.

- Del folio 119 al 125 de la segunda pieza, consta audiencia de apelación, celebrada el día 22 de Febrero de 2.011, y en la misma se hizo constar que comparecieron al acto la abogada Y.A.M.C. en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano A.G.B.C., quien también asistió al acto; asimismo hicieron acto de presencia los abogados R.O.G.G. y S.T.A.T., en representación de la parte demandada; dicho acto concluyo con el dictamen del Juez de este Despacho Judicial, al declarar SIN LUGAR la apelación incoada por el ciudadano A.G.B.C., contra la sentencia del a-quo de fecha 21 de Mayo de 2.010.

CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.

Visto lo anterior, este Juzgador procede a desarrollar y extender la anterior decisión, recaída en esta causa en el acto de audiencia de apelación celebrada el 22 de Febrero de 2.011, y en tal sentido observa lo siguiente:

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 43 de la primera pieza, por el ciudadano A.G.B. C., asistido por la abogada G.Z., contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2010, inserta del folio 2 al 30 de la segunda pieza, que declaró sin lugar la demanda de privación de custodia seguida contra la ciudadana JEIZEL E.C.R., argumentando la recurrida entre otros, que no quedó demostrado lo alegado por la parte actora ciuddano A.G.B.C. que la ciudadano JEIZEL E.C.R., mantenga una conducta irresponsable, aberrada e incumpla de manera reiterada sus deberes como madre y someta a la niña I.A. a maltratos físicos y psicológicos, descuido y abandono, lo cual hace que la niña corra graves riesgos, por lo cual se pide la privación de la custodia que viene ostentando la madre de la niña I.A.; máxime si oída la opinión de la niña I.A. en la cual entre otras cosas manifestó: “… Quisiera ver a mi mama, verla mas frecuente, no me acuerdo cuanto tiempo tengo sin ver a mi mamá, tampoco se si quiero viví con ella, porque también quiero a mi papá, siempre mi mama se portó bien conmigo, yo vivo con mi papá, mi abuela y mi tía, en Core 8 y nos estamos mudando para otra casita en el mismo sitio, yo soy la nieta y la única hija de mi papá. Quiero que mi declaración se mantenga en secreto.”

Efectivamente, la parte actora, el ciudadano A.G.B.C., en su pretensión alega que en fecha 18 de abril de 1998, contrajo matrimonio civil con la ciudadana JEIZEL ELENU CORDOVA REY, con la cual procreó una hija de nombre I.A., nacida el 11 de septiembre de 2003 y que en fecha 25 de enero de 2007, quedó definitivamente firme la Conversión en Divorcio, que conoció el Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente bajo el Nº 4955-2 en la cual acordaron todo lo relativo a la Responsabilidad de Crianza y Custodia, Régimen de Convivencia familiar y obligación de Manutención de su hija I.A.. Asimismo señala que en fecha 01 de febrero de 2007, ambos padres acordaron ante la Fiscalía Séptima del Niño y del Adolescente de Puerto Ordaz, una modificación del convenimiento sobre el Régimen de Convivencia de la niña I.A. cuya causa fue conocida por el Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente bajo el Nº 6821-02 homologado en fecha 23 de febrero de 2007, acuerdo que la ciudadana JEIZEL E.C.R., incumplió; y que ello se evidencia de las copias simples que consigna marcada con la letra “C” y que en fecha 26 de abril de 2007 en vista que la madre de su hija obstaculizaba su cumplimiento del régimen de convivencia familiar, realizó el planteamiento en el expediente Nº 6821-02 y solicitó que se le instara a cumplir lo acordado, ante lo cual el juez de la causa en fecha 04 de mayo de 2008, le concedió cinco (5) días para que pudiera cumplir voluntariamente, lo cual hizo la ciudadana JEIZEL E.C.R., continuando sin permitirle ver a su hija I.A. a pesar que realizó llamadas vía telefónica. Además que acudió a su domicilio, conversó con sus familiares para tratar de ver y saber algo de su pequeña hija, lo cual fue imposible siendo evidente su rebeldía e indiferencia y que al haberse agotado el cumplimiento voluntario en fecha 4 de mayo de 2007, pidió la ejecución forzosa del régimen de convivencia familiar, ante lo cual en fecha 18 de diciembre de 2007, el Tribunal de la causa acordó lo solicitado y oficio al Comandante de la Policía Municipal de Caroní del Estado Bolívar, a los fines de cumplir en los mejores términos con lo acordado, diligencia que también resultó infructuosa, por lo cual en fecha 08 de abril de 2008 solicitó se iniciara en contra de la ciudadana JEIZEL E.C.R. el proceso penal por desacato a la autoridad. Que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal a solicitud de la Fiscalía Cuarta Penal del Ministerio Público en fecha 22 de septiembre de 2008, libró Orden de Aprehensión contra la ciudadana JEIZEL E.C.R., y que consigna marcado “D” y que para poder materializar la orden del Tribunal Quinto de Control, se realizó una ardua investigación para poder dar con el paradero de la ciudadana JEIZEL E.C.E., y de su hija I.A.. Señala igualmente que en fecha 10 de octubre de 2008, después de una larga búsqueda logró ubicar a la Ciudad de Maracay, en el Colegio Preescolar donde había estudiado su hija I.A. hasta el mes de junio de 2008, se entrevistó con la Directora del Colegio J.B.P., quien le informó que la niña había sido retirada por su madre JEIZEL E.C.R., en el mes de julio alegando cambio de residencia y que en fecha 13 de octubre de 2008, en la ciudad de Maracay, encontró el Colegio donde había iniciado estudios en el mes de septiembre su hija, entrevistándose con la Directora del plantel, con el fin de que colaboraran con su persona, lográndose su captura en las adyacencias del Colegio donde había iniciado recientemente estudios su hija, poniéndola a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público, y que en virtud de la detención y del proceso penal aperturado en contra de la ciudadana JEIZEL E.C.R., el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 13 de Octubre de 2008, mediante acta de fecha le remite al C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio Caroní del Estado Bolívar, con el fin de garantizar los derechos de la niña I.A.. Además sigue señalando el actor que desde el momento en que recibió a su hija I.A. sintió mucha alegría que después de un (1) año y seis (6) meses y tres (3) días pudiera tener contacto con su pequeña, y que mientras estuvo conviviendo con el y su familia era extrovertida, alegre, risueña, y ahora es todo lo contrario debido al maltrato psicológico que le ha dado su madre en compañía de su actual pareja, al punto que la niña en este momento se muestra introvertida y que la niña I.A. se encuentra en la Unidad Educativa Colegio M.P.S., donde fue inscrita para cursar tercer nivel de preescolar garantizándole con ello su derecho a la Educación. Que el padre siempre ha suministrado obligación alimentaria a su hija I.A. mientras estuvo conviviendo con el y posterior a la separación el padre le suministraba todo lo relativo a la pensión a la madre a través de una cuenta de Ahorro del Banco Guayana y que es evidente que la conducta demostrada por la ciudadana JEIZEL E.C.R., demuestra su incumplimiento de los deberes que le corresponden como madre en tal sentido a vulnerado los derechos consagrados en los artículos 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 32-A, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 125, 126, 358, 359, 360, 361 y 389-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo éste último causal suficiente para la privación de la custodia. Que por lo antes expuesto y en procura de la protección de su hija I.A. es que demanda a la ciudadana JEIZEL E.C.R., por privación de custodia a favor de la niña I.A. y de conformidad con los artículo 358, 359, 360 y 389-A. solicita la intervención de el Tribunal a los efectos que se le conceda lo siguiente: Primero: que le sea conferida la custodia de su hija I.A. y se sirva suspender a la ciudadano JEIZEL E.C.R.d. derecho de custodia que actualmente ejerce sobre su hija por abandono de su guarda y evidente irregular comportamiento al no brindarle un hogar adecuado y seguro. Segundo: Se designe al ciudadano A.G.B.C. como custodio de su hija I.A.. Tercero: Sea escuchada u oída la menor I.A. conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Cuarto: se ordene la practica de informes especiales , y se ordene al equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal la elaboración de informe social, psicológico y psiquiátrico de la niña y a sus padres con el objeto de conocer la situación material, moral y emocional de esas personas y grupo familiar, además se ordene la visita profesional de una trabajadora social. Quinto: Se ordene la práctica de exámenes psicológicos y psiquiátricos a cada uno de ellos. Solicita con urgencia se le conceda la custodia provisional de la niña I.A. mientras se decide el presente juicio.

Por su parte la demandada de autos en su contestación a la demanda que cursa del folio del 102 al 105 de la primera pieza, alegó que en el presente caso no se observa en los autos que la parte actora se haya acogido o haya incoado la correspondiente acción de cumplimiento del régimen de convivencia, que es un requisito previo para la aplicación del artículo 270 y 389-A ejusem, que por el contrario, alega que es evidente la subversión del proceso y la violación a la garantía Constitucional del Derecho a la Defensa y al debido proceso contenidos en el artículo 49 de la Constitución, en las actuaciones realizadas en el expediente 6821-02 a cargo del Juez Suplente especial Nº 2, abogado J.L.G.. Que es improcedente la privación de custodia sin el ejercicio previo de la acción de cumplimiento del régimen de convivencia. Que el incumplimiento del régimen de convivencia per se, no constituye desacato a la autoridad (270 LOPNNA) no es causal de privación de custodia (389-A ibidem); pues, se requiere declaratoria con lugar y previa de la acción de cumplimiento del régimen de convivencia. Asimismo señala que la misma parte actora cuando narra los hechos confiera que ella cumplió voluntariamente con el régimen de convivencia y sin embargo su excónyuge insistió en la improcedente ejecución forzosa del mismo y que hoy en día esta situación le ha causado grave perjuicio, haciéndole reo de un delito inexistente, creado por el artificio y el abuso de poder del jurisdicente que obrando fuera de su competencia (abuso de poder y extralimitación de atribuciones) en el sentido establecido por el Tribunal Supremo de justicia, ha violado la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa afectando de nulidad absoluta las actuaciones contenidas en el precitado expediente 6821-02, por lo que pide sea declarado con lugar el punto previo de improcedencia de la acción. Y dando contestación al fondo de la demanda niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada en su contra y asimismo niega, rechaza y contradice que haya incumplido voluntaria, reiterada e injustificadamente el Régimen de Convivencia acordado con el ciudadano A.G.B.C.. Y señala que lo cierto es que el referido ciudadano siempre ha querido arrebatarle la custodia de la niña, y así pues, intentó privación de custodia según expediente signado con el Nº 6806 del Juzgado Tercero de Protección, valiéndose de actuaciones dolosas y maliciosas, la despojó de su hija en la ciudad de Maracay, lugar donde residían y hasta la presente fecha no le ha permitido verla, que solicitó la restitución de la custodia de su hija según proceso distinguido con el Nº 9045 del Juzgado Tercero de Protección donde la única actuación que realizó el referido ciudadano fue la recusación de la ciudadana Jueza para impedir que sentenciara y que continuando con su conducta desleal, intenta el presente proceso de privación de custodia, alegando hechos falsos y maliciosos, maquinados con premura dolosa, donde ni siquiera se ha presentado a la audiencia de conciliación ni por si ni por medio de apoderado alguno y consigno a los folios del 106 al 113 de la primera pieza, recaudos consignados junto con la contestación de la demanda.

Es así que en escrito de formalización al recurso de apelación presentado en fecha 03 de Febrero de 2.011, ante esta Alzada, y que cursan del folio 60 al 63 de la segunda pieza, con anexos del folio 61 al 116 de la segunda pieza, la apoderada judicial de la parte actora, señaló entre otros que el Juez a-quo realizó una errónea interpretación del artículo 389-A., de la LOPNNA, al establecer la supuesta necesidad de un juicio previo para determinar si hubo o no un incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, que resulta claro y evidente que para declarar procedente la privación de custodia teniendo como causal el artículo 389-A eiusdem, solo basta alegar y demostrar que de manera reiterada e injustificada se incumplió el Régimen de Convivencia Familiar, que se obstaculizó el disfrute efectivo del derecho del niño a mantener relaciones y contacto directo con su padre, lo cual se cumplió en el caso que nos ocupa, al quedar plenamente demostrado que la ciudadana JEIZEL E.C.R., de manera consciente, reiterada e injustificada incumplió con el Régimen de Convivencia Familiar de su mandante a favor de su hija rompiendo toda comunicación y contacto directo entre su padre e hija. Que es oportuno indicar que el Juez a-quo no solo desechó indebidamente el incumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, como causal de privación en el presente proceso, sino que además, no valoró como corresponde las pruebas promovidas en relación a dicha causal. Alega que hubo silencio de prueba en la sentencia recurrida cuando no fueron valoradas en la dispositiva la copia certificada del expediente 6821-02 consignada bajo la letra CC1. Que se valore la declaración suscrita del acta de audiencia premilitar donde la ciudadana JEIZEL E.C. admitió los hechos que le imputaban el Tribunal Quinto con Funciones de Control por desacato a la autoridad del Juez J.L.G.. Que no valoró los testigos que fueron contestes entre si. Asimismo alega la accionante que hubo silencio de prueba en la sentencia recurrida de los medios probatorios aportados al proceso por la parte actora.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

El asunto debatido en juicio, se origina por las desavenencias entre los padres en cuanto al acuerdo del Régimen de Convivencia Familiar, que fuera homologado en fecha 23 de Febrero de 2.007, por el Tribunal Segundo de Protección del Niño y de Adolescente bajo el No. 6821-02. Es así que en cuanto a los aspectos contenidos en la Responsabilidad de Crianza, la doctrina patria, apunta que ‘la LOPNNA, lo define como las institución familiar que comprende el derecho y el deber de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir moral, materialmente y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos y garantías o su desarrollo integral. Para poder ejercerla se requiere el contacto directo con los hijos y por tanto la facultad de decidir acerca del lugar de residencia o habitación de éstos.’

‘El ejercicio de la Responsabilidad de Crianza corresponde al padre y a la madre que ejerzan la P.P. de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.’

‘En los casos de desacuerdo acerca de alguno de los aspectos del contenido de la crianza, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien es el facultado para decidir sobre el punto en controversia y éste previamente intentará la conciliación después de oír a las partes y al hijo o hija.’

‘El ejercicio de la crianza en los casos de divorcio, separación de cuerpo, nulidad de matrimonio o cualquier caso de residencias separadas la ley establece las medidas que se deben aplicar; en principio deberán los progenitores decidir de mutuo acuerdo cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos mayores de siete (7) años; en el caso de los hijos de siete (7) años o menores deberán permanecer con la madre, salvo el caso de que ésta haya sido privada de la P.P. o que resulte conveniente por razones de salud o seguridad.’

‘En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre el ejercicio de la guarda, el juez determinará a cuál de ellos corresponderá su ejercicio, caso en el cual a solicitud expresa de la madre o porque las circunstancias así lo ameriten, el juez de la sala de juicio debe decidir por quien será ejercida la custodia, aplicándose el principio del interés superior del niño, niña, o adolescente, pudiendo ésta ser ejercida por el padre o ser objeto de colocación familiar.’

‘Las decisiones en materia de crianza pueden ser revisadas o modificadas a solicitud de cualquiera de los progenitores del adolescente o a petición del Ministerio Público. Todas las solicitudes sobre la modificación de una decisión anterior de crianza deben estar fundamentada en interés del hijo, quien deberá ser oído, así como también debe oírse al Fiscal del Ministerio Público.’

Señalado lo anterior es propicio citar la sentencia No. 2.301 de fecha 14 de Diciembre de 2.006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que, entre otros dejó sentado lo siguiente:

“… Omissis…

(…)esta Sala reflexiona sobre el deber de atender a una consideración especial, tal cual la constituye el interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, texto normativo que impone a los tribunales de la República el deber de actuar con mucha más precaución al momento de tomar cualquier decisión que pueda afectar derechos e intereses de los niños. Así como lo señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al fundamentar la doctrina de la Protección Integral como sigue:

(…) 2.- El interés superior del niño.-

Premisa fundamental de la doctrina de la Protección Integral es el principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención, que dice expresamente:

En todas las medidas concernientes a los niños, que toman las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

Este principio es la base para la interpretación y aplicación de la normativa para los niños y los adolescentes, establece líneas de acción de carácter obligatorio para todas las instancias de la sociedad y pone límite a la discrecionalidad de sus actuaciones

.(…)”.

… Omissis…

En atención a los postulados ya referidos ut supra, este Tribunal observa que la representación judicial del recurrente de autos, en el acto de la audiencia de apelación, alega que el a-quo interpretó inadecuadamente el artículo 389-A de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues parte del criterio que debe existir una causa previa o sentencia condenatoria sobre el incumplimiento del régimen de convivencia familiar para ser alegada como causal, pues a su decir señala que el aludido dispositivo legal señala que se debe demostrar que la madre o el padre que ejercen la custodia de manera reiterada dejen de cumplir con el régimen de convivencia familiar obstaculizando el disfrute efectivo del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, y ello fue demostrado por el padre, al Juez-aquo, con las copias certificadas de las actuaciones del expediente 6821, del extinto Juzgado Segundo del Tribunal de Protección, contentivo del convenimiento de régimen de convivencia familiar, siendo el caso que solicitó la ejecución voluntaria y forzosa sin obtener resultados satisfactorios.

Ante tal planteamiento este operador de justicia observa que el artículo 389-A de la citada Ley, dispone lo que a continuación se transcribe:

Al padre, la madre o a quien ejerza la custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Regimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia

En atención a la norma ciertamente el Juez debe ser muy prudente al dictamen de la privación de la custodia, siempre atendiendo a cada caso en particular, determinando las circunstancias, en vistas de los elementos de juicio traídos a los autos, por las partes, tratando de reflejar fielmente la situación que encara el grupo familiar para concluir la decisión más acorde en beneficio del menor. Es así que cuando la norma señala que “podrá ser privado o privada de la Custodia”, el Juez debe ponderar su discrecionalidad en la medida que los medios de prueba crean convicción y sean suficiente para la determinación de tal decisión, sin que ello implique que por el sólo pedimento de una de las partes, para que el otro progenitor sea privado de la c.d.n., el Juez deba estar obligado a concederlo, soslayando el interés del niño, y el derecho de la madre.

Partiendo de los postulados ya citados, esta Alzada a los efectos de establecer si es procedente o no la pretensión del actor, pasa esta a examinar las pruebas aportadas al proceso y al respecto observa que las pruebas promovidas por la parte demandada, fueron también promovidas por la parte actora, por lo que se procede su análisis, en atención al principio de la comunidad de la prueba, y al respecto se observa:

El apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de de pruebas, cursante del folio 114 al 116 de la primera pieza, promoviendo lo siguiente:

• En el Capítulo Primero promovió las testimoniales de los ciudadanos YULIMAR DEL VALLE OBREGON SOLIS, S.E.M., J.G.H.S., E.R.O.D.R., R.I.S.D., BOFFIEL ARANA S.Y., J.M.G., N.C.D.M., JOSMIR A.M.C..

En tal sentido se observa que consta en autos la declaración de los siguientes ciudadanos:

La testigo E.R.O.D.R., del folio 124 al 126 de la primera pieza, a las preguntas formuladas contestó que tiene tiempo conociendo al señor A.B. por intermedio de sus padres y de trato también porque pertenecen todos a una asociación. Que conoce de vista a la ciudadana JEIZEL CORDOVA porque de trato ha sido muy poco ya que ella después que se caso con Alexander entro a la asociación y el trato fue muy poco la vio poco dentro de las reuniones. Que conoce a la niña I.A. porque la mamá pertenecía a la asociación y desde el embarazo tenían el contacto de la niña y desde recién nacida estuvo con los abuelos, porque las reuniones se hacían en la casa de los abuelos y desde allí tenia contacto con la niña. Que la niña el año pasado cumplió los cinco años, que cree que es del 11 de septiembre. Que por lo que ella veía era su papa y sus abuelos quien cuidaba a la niña hasta que tuvo tres años y sus abuelos andaban trabajando porque hacían transporte andaban con la niña y si no eran sus tías y a las reuniones asistía la niña con sus abuelos o con sus tías y su papa. Que considera que el señor Alejandro ha cumplido con sus obligaciones paternas, como lo dijo antes siempre ha estado con su papa e inclusive la tenían estudiando de tres años hacia atrás la tenían estudiando en el Colegio M.L. y ahora en M.P.S.. Que la mamá se llevó a la niña hace un año y medio y ellos lograron recuperarla su papá y su familia en el mes de octubre del año pasado. Que el señor Alejandro dejó de ver a la niña en el tiempo en que la mamá se la llevó más o menos hace un año y medio, que no tuvo contacto con su papa. Que ella ve a la niña muy bien, alegre hasta les modela. A las repreguntas formuladas por la contraparte respondio: Que la dirección de los abuelos paternos no se la sabe, pero sabe llegar, llega al primer centro comercial en el core 8, cruza a la izquierda y sigue recto pasa un colegio que hay allí y luego cruza a la izquierda y enseguida cruza a la derecho, cuenta tres calles y en la tercera cruza a la derecha y al final de la callecita a mano derecha esta la casa. Que el nombre de los abuelos es N.D.M. y J.M.. Que ella pertenece a una asociación civil pro vivienda hace diez años y por eso es la amistad que tienen sobre todo ella y se reunían en su casa que era en ventuari, después fue en ferrominera y luego en la plaza de caura y ahora se reúnen en el terreno. Que el señor J.M. y su señora dirigen la Asociación Civil Pro vivienda. Que fue a declarar porque aparte de ser miembro de la asociación, ella con los medina ha tenido un trato amistoso y como se han contactado siempre ella le preguntaba por la niña y ella le hacía ver las cosas y Alejandro incluso cuando era policía ella le hacia los uniformes y tuvo la oportunidad de asistir a un cumpleaños de la niña y como asistía a las reuniones los sábados fue testigo del problema que pasaba con la niña, veía el problema de depresión del papa con la niña y la señora Nelly le contaba, a parte de todo lo que vivió el grupo familiar, porque esa niña es el sol de ellos.

Del folio 127 al 129 de la primera pieza, se extrae que el testigo R.I.S.D., a las preguntas formuladas por su promovente contestó: Que si conoce al Señor A.B.. Que conoce a la señora Jeizel Cordova de vista y trato. Que conoce a la niña I.A. y que tiene cinco años. Que a la niña la cuidó Alejandro con la ayuda de sus padres. Que el ciudadano Alejandro ha cumplido con sus obligaciones paternas. Que le consta porque en algunas oportunidades lo ha visto ir a buscar a su hija al Colegio y esta pendiente del cuido, protección y alimentación de la niña. Que si le consta que el señor Alejandro dejó de tener contacto con la niña. Que la ha dejado de ver como un año y medio. Que la niña se encuentra bien, goza de muy buena salud, es extrovertida. Que el señor Alejandro actualmente vive con sus padres. Que ignora que la ciudadana I.A. haya cumplido con sus obligaciones maternas. Al momento de ser repreguntado el testigo por la parte demandada respondió: Que ella pertenece a una asociación civil pro vivienda desde hace diez años y con frecuencia tienen reuniones de los socios. Que la junta directiva esta conformada por el señor J.M.C.G., R.S.C. de relaciones publicas, N.C. por los momentos estas tres personas. Que fue por su cuenta a declarar, y que piensa que todo se debería llevar en sana paz, que ignora que los señores Alejandro y Jeizel convinieran en que la custodia la llevaría la madre de la infante.

La testigo S.Y.B.A., del folio 130 al 132 de la primera pieza, a las preguntas formuladas contestó Que conoce de vista, trato y comunicación al Señor A.B. y que a la señora Jeizel Cordova la conoce de vista, no de trato, y que si conoce a la niña quien tiene cinco años. Que le consta que el señor Alejandro junto con sus padres cuidaron la niña hasta que tuvo tres años de edad. Que el señor Alejandro a cumplido con sus obligaciones paternas, porque en algunas oportunidades lo ha visto ir a buscar a su hija al colegio y esta pendiente del cuido, protección y alimentación de la niña, y que le consta porque ellos pertenecen a la asociación de vivienda, desde que ella va para allá, conoció a la pareja y después siempre la niña ha estado con su papa y sus abuelos. Que de las últimas reuniones que iban no veían a la niña y ella le preguntaba a la señora por la niña y le decía que su mamá se la había llevado. Que el señor Alejandro pasó como año y medio sin ver a su hija, y que ella vio últimamente a la niña IVANNA y la vio bien cuidadita, esta bien, es alegre. Que el señor Alejandro vive con sus padres. Que cuando ella iba a las reuniones en ningún momento veía a la señora, siempre veía era a su papa con los abuelos, que las reuniones se hacían cada quince días y después semanalmente. A las repreguntas formuladas por la contraparte contesto: Que vino a declarar porque ella tiene tiempo conociendo a la señora Nelly al señor A.B. y entonces ella le hacía transporte a sus hijas y por medio de eso conoce a la familia. Que la asociación la dirige el señor J.M., la señora N.C. y el Señor Regulo, que en la asociación de vivienda los coordinadores tienen la responsabilidad de gestionar la obtención de la solución habitacional y que los Coordinadores son la señora N.C., el señor J.M. y el señor Regulo, que le gustaría que el señor Alejandro se quedara con su niña, con el esta bien cuidada.

La testigo, YULIMAR DEL VALLE OBREGON SOLIS, (folio 222 al 223 de la primera pieza) al interrogatorio formulado por la parte promovente contestó: Que conoce al Señor A.B., que conoce a la señora Jeizel pero de vista y de trato no de comunicación, únicamente solo buenos días, buenas tardes y buenas noches. Que conoce a la niña desde el día en que ella nació ya que a los cuatro meses la amamantó, la señora Nelly la llamaron a su casa y le dijeron que si le podía amamantar a la bebe ya que la niña lloraba mucho y no podía dormir, después de amamantarla ellos se la llevaban dormida, después de darle los dos senos, aproximadamente la amamantó un mes. Que la niña tiene cinco años y estudia en el Colegio M.P.S.. Que le preguntó a la abuela de la bebe donde estaba la mamá y le respondió que se había ido. Que su papa con la ayuda de sus hermanos y madre cuidaron a la bebe. Que en el mes de abril de 2007 se enteró que el padre de la niña no la veía porque concurre a la casa del señor Alejandro ya que tiene una niña contemporánea a la bebe y tienen una relación de amistad y enero la niña ya no estaba ya con su padre aproximadamente un año y medio la niña no estuvo con su padre Alejandro. Que actualmente es una niña sana, llena de salud muy inteligente, muy alegre, le conserva de su clase de modelaje y sus tareas de estudios, en el Preescolar en cuanto a la lectura que va por la letra G y sus tareas de clase y ella le modela y le habla de sus clases de modelaje. Sobre la relación del Señor Alejandro y la señora Jeizel no tiene ningún conocimiento porque no tiene contacto ni trato con la señora Jeizel.

En análisis de las anteriores deposiciones, de conformidad a las previsiones del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada observa que los hechos declarados por los testigos nada aportan al asunto controvertido en juicio, pues sólo se limita a indicar que conoce al padre y a la abuela de la niña, y las atenciones que le dispensaba a la niña, pero ello en nada distorsiona ni puede hacer cuestionar la conducta de la madre, aunado a que las alusiones que hacen los deponentes como en el caso de la ciudadana YULIMAR DEL VALLE OBREGON SOLIS, que preguntó a la abuela de la bebe donde estaba la mamá y le respondió que se había ido, es obvio que son referenciales, y en cuanto al énfasis sobre la conducta desplegada por el padre y sus parientes con respecto a la niña, es claro para este sentenciador que el cuido del niño debe ser expresión del núcleo familiar, sin que ello deba implicar que la madre deba ser privada de la custodia, y así se establece.

En cuanto al Testigo J.D.V.M.G., del folio 133 al 136 de la primera pieza, quien a las preguntas formuladas por su promovente contestó. Que conoce al señor Alejandro porque es su hijo aunque no tengan el mismo apellido, que conoce a la señora Jeizel Cordova porque fue la esposa de su hijo ellos se divorciaron ella y el vivían con ellos en su casa, en un anexo de su casa. Que conoce a la niña porque es su nieta, la vieron cuando nació en la Clínica Ceciam de Unare porque su hijo tenía una p.y.e.d.1. de noviembre de 2003, la señora Jeizel estuvo un accidente de transito frente al Centro Comercial de Caura y a raíz de eso, ella lleva a la niña para la casa cuando apenas la niña tenía dos meses de nacida, la niña siempre ha vivido con ellos.-que la niña tiene 5 años, cinco meses y cinco días, la cual nació el 11 de septiembre de 2003, en la clínica ceciam estudia en la Unidad Educativa M.P.S. en la Urbanización Rio Aro y le consta que la tiene en una escuela de modelaje. Que tiene conocimiento que la cuidaba su padre Alejandro su abuela Nelis que es su abuela materna, su tía Josmir Medina y su persona, como núcleo familiar la apoyaron, cuando el tenia que ir a trabajar. Que le consta que cumple con las obligaciones paternas que vela por su hija porque el vive en la misma casa. Que le consta que el señor Alejandro dejó de ver a su niña ya que en el año 2007 entre ellos había una discrepancia y fijaron un régimen de visitas aunque la niña viva con ellos, el día 10 de abril de 2007, en la sala del Tribunal su hijo entregó a la niña el podía ir preso, a partir de ese momento, no tuvieron, mas comunicación con la niña, hasta el día 13 de octubre de 2008, y el tiempo que paso el señor Alejandro sin ver y tener contacto con su hija fue de un año seis meses y tres días. Que la señora Jeizel no ha visitado la casa de ellos o sea donde vive su hijo, tampoco a efectuado llamada telefónica, que no han cambiado de numero de teléfono, ni la dirección de la casa, ella a la hora que quería ir a la casa lo hacia ya que ella tenia llave de la casa ya que ellos no tenían problemas con ella. Que la niña fue entregada por el C.d.P. el día lunes 13 de Octubre de 2008 en la ciudad de Maracay Estado Aragua. Que la niña estaba mas delgada, con ojeras, porque el acompañó a su hijo a la ciudad de Maracay cuando entregaron a la niña, estaba mas delgada, con los ojos con bolsas negras, la otra parte fue que cuando se van al hotel con la niña tenia las medias mojadas, los zapatos por dentro mojados, y le preguntaron que si le había caído agua o algún niñito la había mojado y ella manifestó que su mama le había lavado los zapatos y se los había puesto mojados. Que la señora Jeizel conoce el domicilio donde se encuentra la niña IVANNA, ya que ella tiene llave de esa casa, ya que le dieron una llave para que ella visita a la niña y esa misma dirección que tienen desde el 01 de septiembre de 2006, y en todas las casas que han vivido desde que ella se casó con su hijo, ella ha tenido llave de la casa, porque no la tenían como una persona extraña, sino como una hija, hablaban con ella y la aconsejaban. Que la señora Jeizel no cuidaba la niña que con mucho dolor lo observó, ya que ella dejó la niña en la casa de ellos, tenían que llamarla para que viera la niña porque ella pasaba ausencias prolongadas que no iba, a tal forma que cuando la niña empezó hablar ella tenía que preguntar que le tradujeran que decía la niña o que quería porque ella no sabía que estaba pidiendo la niña no sabia el vocabulario de la niña. Si había que llevar la niña al medico la llevaba su papa, ella no tenia tiempo para llevar a la niña al medico de las vacunas estaba pendiente su papa o la familia paterna. Que han notado con preocupación que se ha repetido un caso de que la niña hace unas cosas o movimientos que no son acordes para una niña, cuando se le pregunta a la niña que porque hace eso que papa dios se molesta, ella ha respondido que porque lo hacen los adultos, le pregunta como que los adultos hacen eso y ella responde que ella ha visto a su mama y al señor Renis, ella dice que el amigo de su mamá, a el no le consta si esa es su pareja o su esposo, donde la niña manifiesta que los ve a ellos dándose besos y se ajuntas y hacen esos movimientos eso es lo que dice la niña. A las repreguntas formuladas por la contraparte contestó: Que es cierto que la señora Jeizel dejó a la niña a los pocos meses de nacida con ellos, debido a que había sufrido un accidente, que es cierto lo que dice ya que fue un choque de colisión simple, que hubo en la avenida Atlántico, diagonal al Centro Comercial Caura. A la respuesta de la Segunda Repregunta contesto; Siento que quieren poner palabra el cual me haga prejuzgar el proceso, ya que lo ideal seria el beneficio de la niña que es lo que estamos buscando, no el beneficio del papa y de la mama y donde es mejor para ella, que tenga una buena educación y buenos principios apegados a la ley como lo dice la LOPNNA. Que le gustaría que es que la niña no padeciera no tuviese un trauma a r.d.e.e. es lo que le gustaría. A la Tercera Repregunta contestó: No, porque el día miércoles el se traslado con su mama y sus dos hermanas vía terrestre a la ciudad de Maracay las cuales son mi esposa y mis hijas, después de hacer diligencias en la defensoría y en la zona educativa mis hijas se tienen que venir porque eran dos días de permiso que tenían en el trabajo, por lo tanto yo me veo en la necesidad como padre y abuelo de prestarla apoyo a mi hijo y trasladarme a la ciudad de Maracay por vía terrestre, salí el sábado 11 de octubre por Rodovias y llegue a Maracay el domingo 12 de Octubre. Ya que nosotros nos prestamos apoyo como familia integral nos socorremos unos a otros y velamos por la unidad.”

La testigo N.M.C.A., del folio 137 al 140 de la primera pieza, a las preguntas formuladas por su promovente contestó que si conoce al señor Alejandro porque es su hijo, y que conoce de vista trato y comunicación a Jeizel porque ella vivió en su casa y que conoce a la niña porque es su nieta y la tiene desde la edad de dos meses en su casa, su mama la dejó en su casa, que la niña tiene cinco años y va al M.P.S.. Que la niña desde la edad de dos meses ella la dejó en la casa bajo su cuidado, bueno cuando ella decidió llevarse a la niña, cuando ella tenía tres años y medio. Que el señor Alejandro ha cumplido cabalmente con sus responsabilidades como padre cuando la niña inició su periodo inicial el la llevaba al colegio y la iba a buscar, las visitas al pedriatra, su responsabilidad a lo que se refiere la comida, vestido, sacarla a pasear llevarla a una plaza parque a sus fiestas cuando la invitaban. Que a partir del mes de abril el señor Alejandro dejó de ver a la niña, eso fue año y medio hasta el mes de octubre sin saber nada de la niña, de donde estaba y como estaba. Que la señora Jeizel no tuvo ningún tipo de comunicación y la buscó, cuando busco a la familia y ellos ninguno dieron información de ella que se iba a los centros comerciales a ver si la veía,. Que la niña fue recuperada en el mes de octubre de 2007, y que en el momento que la vió muy delgada, estaba completamente como una niña retraída, asustada muy temerosa, inclusive tenía una diarrea, esa niña temblaba cuando los vió no sabe si fue de la emoción pero estaba muy temerosa. Que la señora Jeizel conoce suficientemente el domicilio donde se encuentra la niña porque tuvo la osadía de agredirla en su casa, de eso hay denuncia tanto en la Fiscalía como en Patrulleros. Que la señora Jeizel no cuidó a la niña porque ella vivía era en su casa y la cuidaban eran ellos. Que mientras la niña la tuvo Jeizel año y medio ya el le pasaba una pensión y la siguió pasando en el Banco Guayana que fue establecida por el Tribunal. Que la asistencia medica que tenia la niña era que el la tenía en una póliza de Seguros La Previsora pero que ella la haya llevado al medico, no sabe, no sabía nada de la niña ni de ella, sin embargo. Que ha notado un comportamiento de índole sexual, el mas reciente fue la semana pasada que consiguió a la niña acostada encima de un peluche haciendo movimientos sexuales, que cuando la vio ella se asustó mucho entonces ella le dijo que dios se iba a poner bravo si tu haces eso y la niña le respondió y los adultos si, y ella le pregunto a quien de los adultos has visto haciendo eso y le dijo que a su mami y al señor Reni, y le pregunto tu has visto a tu mama haciendo eso y le dijo que si, y le dijo mami eso no lo hacen los niños. Que el señor Alejandro llevó a la niña a un psicopedagogo y la niña le confesó a esa señora que el señor Reni la tocaba, la doctora le preguntó que por donde la tocaba y ella respondió que por sus partes por la colita. Que a su edad lo dijo. Que el señor Alejandro realizó una denuncia primero en fiscalía y en PTJ, le tomaron la denuncia, le hicieron el examen forense pero decir los resultados no lo sabe porque ellos lo mandaron para PJ de Maracay. A las repreguntas formuladas contesto: Que ella fue a Maracay en busca de su nieta I.A. en compañía de su hijo a buscar a la niña, ya que el tenía una orden de aprehensión en contra de la señora Jeizel. Que ellos se fueron a Maracay el día miércoles y a la niña la ubicaron el día lunes 13 de octubre y ese día ella vio a la niña en la Defensoría del Niño, Que le contó a su esposo, a su papá y a su tía de la conducta de la niña y lo hizo porque le pareció muy preocupante que la niña este en eso. Que ella lo que desea es el bienestar de la niña y que las cosas que han pasado las pueda borrar de su mente y que tenga una infancia feliz, que tenga una buena educción, inclusive le gusta el modelaje, la danza, esta inscrita en una escuela de modelaje y que sea feliz y no que la quiera tener quiere es el bienestar de la niña.

Este Juzgador, destaca que los testigos hace un recuento de las vicisitudes de su hijo con respecto a la niña, del cuido que le tuvo, el padre del actor, también menciona que la madre estuvo alejada de la niña, pero indicó que ella había sufrido un accidente de tránsito, lo que motivó que los abuelos paternos, se hicieran cargo de la niña. Al manifestar el declarante ‘que cuando se van al hotel con la niña tenia las medias mojadas, los zapatos por dentro mojados, y le preguntaron que si le había caído agua o algún niñito la había mojado y ella manifestó que su mama le había lavado los zapatos y se los había puesto mojados’. Y así también, al señalamiento que ‘ha notado con preocupación que se ha repetido un caso de que la niña hace unas cosas o movimientos que no son acordes para una niña, cuando se le pregunta a la niña que porque hace eso que papa dios se molesta, ella ha respondido que porque lo hacen los adultos, le pregunta como que los adultos hacen eso y ella responde que ella ha visto a su mama y al señor Renis, ella dice que el amigo de su mamá, a el no le consta si esa es su pareja o su esposo, donde la niña manifiesta que los ve a ellos dándose besos y se ajuntas y hacen esos movimientos eso es lo que dice la niña’, y en cuanto al testimonio de la madre del recurrente de autos, cuando manifiesta ‘que ha notado un comportamiento de índole sexual, el mas reciente fue la semana pasada que consiguió a la niña acostada encima de un peluche haciendo movimientos sexuales, que cuando la vio ella se asustó mucho entonces ella le dijo que dios se iba a poner bravo si tu haces eso y la niña le respondió y los adultos si, y ella le pregunto a quien de los adultos has visto haciendo eso y le dijo que a su mami y al señor Reni, y le pregunto tu has visto a tu mama haciendo eso y le dijo que si, y le dijo mami eso no lo hacen los niños. Que el señor Alejandro llevó a la niña a un psicopedagogo y la niña le confesó a esa señora que el señor Reni la tocaba, la doctora le preguntó que por donde la tocaba y ella respondió que por sus partes por la colita. Que a su edad lo dijo.’.- Este Juzgador sobre tales sucesos, resalta que los deponentes no explican las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hagan verosímil el conocimiento de los señalados hechos, por lo que se desestiman las declaraciones citadas precedentemente, y así se establece.

Continuando con el análisis de las pruebas traídas a los autos por la parte actora, se observa que la abogada Y.M.C. en representación judicial del actor, presentó escrito complementario de pruebas que cursa al folio del 141 al 151 de la primera pieza, promoviendo lo siguiente:

• En el capítulo I, reprodujo el merito favorable de los autos procesales y de los documentos cursantes en autos.

Tal forma de promover prueba, constituye una práctica “errada” por supuesto, utilizar este tipo de expresiones “promuevo el mérito favorable de los autos”, palabras genérica, referidas por la abogada Y.M., a quien se le hace la siguiente observación, en cuanto a que este Despacho Judicial desde el año 2.002, ha establecido:

Este Tribunal conteste con la doctrina reiterada tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, si establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba. Se desestima la promoción del mérito favorable.-

Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció:

…Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..

De tal manera que, la única forma de que esta expresión “merito favorable” sea considerada como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que se señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2005, emanada de la Sala de Casación Civil Expediente Nº AA20-C-2003-000661, sentencia Nº 00470.y asi se establece.

• En el capítulo II:

1) Ratificó e hizo valer el valor probatorio del original del acta de nacimiento de la niña I.A..

Con relación a la copia certificada del acta de nacimiento de la niña I.A., inserta al folio 12 de la primera pieza, aunque no fue un aspecto controvertido la filiación de la niña, no obstante esta Alzada la valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo la misma demostrativa del parentesco de las partes del juicio con respecto a la menor, y así se decide.

2) Ratificó e hizo valer el valor probatorio de la copia simple de la sentencia de divorcio.

Tal documental inserta del folio 17 al 19 de la primera pieza, se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y es demostrativa de la extinción del vínculo matrimonial, que unió a los padres de la niña, y así se establece.

3) Ratificó e hizo valer el valor probatorio de la copia simple del convenimiento de Régimen de Convivencia.-

Las aludidas actuaciones cursantes del folio 24 al 60 de la primera pieza, contentivas del expediente signado con el No. 07-6821-2, con motivo de la homologación al régimen de visita, se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y es demostrativa que entre los padres de la niña, habían acordado un régimen de convivencia, y así se establece.

4) Promovió y ratificó e hizo valer el valor probatorio de la copia simple de la orden de aprehensión que consta en autos distinguida con la letra “D”.

La mencionada prueba cursante al 61 de la primera pieza, es promovida en forma aislada, no obstante este Juzgador observa que la misma se origina en un procedimiento penal, cuyas actuaciones cursan del 392 al 399 de la primera pieza, y del folio 64 al 116 de la segunda pieza, y de las cuales se extrae que ciertamente la acusada JEIZEL E.C.R. admite la acusación, señalando en su declaración, ‘que su error fue cejársela a la mamá … la abuela de él que es su familia y debe quererla pero se adueño de mi hija, como si fuera de ella, yo vi una cuestión en mi hija y el señor se quería divorciar, visitaba a la niña cuando quería, la niña se enferma, … lleve la niña a la casa de la abuela con las medicinas del tratamiento y a los dos día no me la quisieron entregar después de semana santa, y yo me vengo para acá el alguacil y todos lograron que me entregaran a la niña, yo decidí no volver ir mas a esa casa, yo por medio e ignorancia me fui de la zona, lo que si fue que perdi todo contacto con el, me dirigí a Maracay, me fui para allá hasta que me detuvieron por desacato, el señor si sabía donde conseguirme, cosa que fue así desde el 13-10-2009, tengo 9 meses sin mi hija, (…) lo unico que deseo es que me devuelvan a mi hija”.

Lo anterior relacionado con lo expuesto por el abogado R.O.G.G. representante judicial de la demandada de autos, en la audiencia de apelación, en cuanto a que el actor admite “de una relación flagrante al solicitar la ejecución forzosa de un régimen de convivencia que le fue acordada el día 18-132-2007, por el entonces juez de la causa J.L.G., dispone la norma contenida en el articulo 389-A, citada por la parte actora los parámetros para el ejercicio de la privación de custodia, es necesaria que exista una acción previa aunque haya sido declarada con lugar es decir que exista una sentencia que declare el incumplimiento del régimen de convivencia, la acción de cumplimiento del régimen de convivencia jamás fue ejercida y es un requisito previo para la procedibilidad de la acción de privación de custodia tal como estableció el tribunal a-quo, en la sentencia apelada, la falta de motivación de las copias certificadas indicadas por la parte actora no fueron determinante del dispositivo del fallo, es oportuno resaltar que en fecha 13-10-2008, la parte actora por vía de hecho tomo para sí la custodia de la menor privando a la madre de todo contacto con la niña, y desde entonces jamás ha podido tener contacto con salvo en una oportunidad en la sala da audiencia del tribunal de la causa, la acción a la cual se contrae la presente apelación fue declarada sin lugar, la acción de restitución signada con el No. 9045, del Juzgado de Sustanciación fue declara con lugar a favor de la progenitora, y aunque las apelaciones se oyen en un solo efecto el padre de la misma se ha negado en todo momento a cumplir con la referida sentencia, pido al tribunal igualmente se sirva confirmar la decisión apelada y se niegue el valor probatorio a las copias simples presentadas en esta instancia, el incumplimiento alegado por la parte actora fue motivado por el mismo manteniendo a la fuerza a la niña desde el 13 de octubre del 2008, en consecuencia solicito al tribunal confirme la decisión apelada y en su decisión tome las medidas necesarias para la protección del interés superior de la menor quien desde el 13 de octubre del 2008, no tiene contacto con su progenitora, pide disculpa al tribunal por la ausencia de su representada debido a que presenta problemas cardiacos y la imposibilitan someterse al estrés de las audiencias que generan los juicios y la actividad del tribunal”.

Asimismo señaló en la pregunta, que le fuera formulada por este Tribunal Superior al folio 123 de la primera pieza, en el acto de la audiencia de apelación lo siguiente

Cuarta PREGUNTA, para la parte demandada ¿Por qué motivo la madre no ha tenido contacto con la niña?

Contesto: en una penosa situación que vale la pena destacar debido a que debemos sensatez al acto en que nos encontramos debo hacer de conocimiento al Tribunal que mi representada jamás fue aprendida en la ciudad de Maracay, ella se presento voluntariamente a la Defensa Pública de esta circunscripción judicial quien la presentó ante el tribunal de control y admitió los hechos en cuanto al desacato de una orden manifiestamente ilegal, violatoria de la garantía del debido proceso, pues la ejecución forzosa del régimen de convivencia es imposible en el derecho venezolano, pues a la falta de cumplimiento de la acción de cumplimiento del régimen de convivencia cuando este es reiterado procede el desacato no en la forma ilegal y arbitraria en que fue practicada contra mi representada, precisando la respuesta el padre de la niña desde el día 13 de octubre se la llevo del colegio cuando la madre se traslada al sitio a buscarla se encuentra que su padre se había trasladado a Maracay se trajo la niña a ciudad Guayana, desde entonces jamás ha permitido que la vea, salvo en una audiencia de juicio donde la niña IVANNA manifestó y consta en la sentencia apelada que quería estar con su señora madre pero pese a las sentencia recaída en el caso que hoy nos ocupa y pese a la sentencia 9045, el padre de la niña se ha negado de modo contumaz a cumplir con estos fallos e insiste de modo persistente que la madre jamás vera a la niña lo que ha ocasionado problemas graves de salud a su defendida, son tres años que mi representada no tiene contacto con su hija.”

Este Tribunal Superior, toma además en consideración que en el acto de la audiencia de apelación celebrada en fecha 22 de Febrero de 2.011, le formuló a la parte actora recurrente en esta causa, las siguientes preguntas:

Primera ¿Ese procedimiento por desacato a que hizo mención ya fue objeto de sentencia?

Contestó: si lo fue ciudadano juez, pues la sra. JEIZEL CORDOVA realizó la comisión de los hechos la cual consta en autos bajo el expediente No. Fpj12-p2008-000552, conocido por el tribunal 5to de control, donde la ciudadana contando con una representación judicial en forma voluntaria manifiesta a viva voz lo ocurrido así como los motivos según ella por los cuales decidió irse de la zona y evitar cualquier contacto con el padre de la niña, dicha intervención consta en el folio 114. Es todo. Segunda ¿Con cual de los padres actualmente se encuentra la niña?

Contesto: la niña I.A. actualmente de 13 años de edad, desde el 13 de octubre de 2008, hasta la presente fecha se encuentra conviviendo de forma ininterrumpida con su padre A.B., su grupo familiar paterno, integrado por su abuela N.C., abuelo J.M., y sus tías JOSNEL y JOSMIR MEDINAS CANDIALES, acotando que se realizó un cambio de domicilio en el mismo Municipio Caroní y se realizo la debida participación al tribunal. Es todo.

Tercera ¿Bajo que justificación u orden se encuentra la niña bajo la custodia del apelante?

Contestó: el ciudadano A.B., le fue conferido por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Caroní, un acta de responsabilidad de crianza en virtud que cuando la ciudadana JEIZEL CORDOVA, en la ciudad de Maracay fue aprendida y puesta a las ordenes del tribunal 5to de control, del Municipio Caroní encontrándose la niña en el colegio donde estudiaba educación preescolar y las autoridades competentes C.d.P.d.N.N. y adolescentes del estado Aragua, verificando la condición de la madre quien había sido detenida y asimismo verificando la relación filial del ciudadano A.B. con la niña I.A.B., proceden a entregársela al padre para que le garantice sus derechos y proceda a cumplir con la responsabilidad de crianza cabe destacar que la otra figura a la cual pudieron haberle entregado la niña, los directivos del plantel era el ciudadano RENY RUIZ, cónyuge de la madre quien no posee ningún vinculo sanguíneo con la referida niña todo lo contrario la hizo victima de un abuso sexual tipifica la lopna, es decir actos lascivos lo cual no le garantizaba una estabilidad física y psicológica a la niña estando con ese ciudadano, de igual modo dejo expresa constancia que en las actuaciones realizadas por mi representado por el extinto tribunal primero de protección se puede constatar la solicitud de las medidas preventivas de una custodia provisional la cual el juez a-quo, en principio condiciono a que debía realizarse los informe técnicos por el equipo multidisciplinario y una vez que los mismos se realizaron se le realizo nuevamente la petición incluso consignando pruebas de informes psicológicos por la doctora M.B., de la situación emocional que se encontraba viviendo la niña I.A. a lo cual el juez manifestó mediante auto que no podía acordar la misma ya que se pronunciaría sobre el fondo de la causa dejando en un estado de indefensión a la niña. “

Ante los hechos expuesto este Juzgador no puede soslayar la conducta del padre, quien también asumió la misma conducta que le reprocha a la madre al punto que el mismo lo admite, y así también lo alega la progenitora a través de sus apoderados judiciales, en cuanto a que el ciudadano A.G.B. en su condición de padre no ha dejado ver a su hija, y sobre ello merece destacar que el actor alude como fundamento a esa posición que aprecia esta Alzada como dominante sobre la niña, las copias certificadas de la Medida de Responsabilidad de Crianza, emitida por el C.d.P.d.M.A.C.d.E.B., las cuales cursan al folio 301 al 302 de la primera pieza, que a decir del padre le otorga la custodia a la niña, siendo la misma promovida en su escrito complementario de pruebas presentado por ante el Tribunal de la causa, y al efecto este Juzgador la aprecia y valora estas actuaciones administrativas como documento público a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, distinguiendo de dicho documento, que el C.d.P. del Niño y de Adolescente de este Municipio dictamina en su decisión:

Este C.d.P. del Niño y de Adolescente de este Municipio en ejercicio de sus facultades conferidas por la ley, según lo establece el artículo 160 en concordancia con el literal g, de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), vistas las circunstancias del caso y de los extremos de ley, con el fin de dar protección ante la posible amenaza o posible violación de los derechos de la niña, Niñas y Adolescentes: I.A. 05 años de edad. Se procede a dictar medida de protección contemplada en el artículo 126 literal g, el cual establece: Separación de la persona que maltrate a un niño o adolescente de su entorno, por lo que se ordena la separación del entorno de la mencionada niña y/o adolescente del ciudadano R.R.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.885.279, lo cual implica no acercarse al adolescente mientras dure el proceso de investigación y decida lo conducente, como una forma de garantizar el derecho a la integridad física y psíquica amenazado por el presunto maltratador; Se deja muy claro que el presente documento no es una decisión que constituya la privación de la responsabilidad de crianza es de la niña antes identificada, con respecto a su progenitora la ciudadana JEIZEL E.C.R. (… ya que a quien se está separando al ciudadano R.R.R.P. (… quien es el esposo de la madre de la niña, todo en virtud de que esta materia y/o competencia deberá ser ventilada por ante los entes competentes…

Es así que del examen de tal dictamen, es obvio la inapropiada actuación del padre cuando evitó todo contacto de la niña con su progenitora, cuando se deja bien claro que el ente que invoca el padre en respaldo de la actitud asumida con su hija, de ningún modo priva a la madre de la custodia de la niña, y menos aun le niega todo contacto con su hija, y ello no puede ser avalado por esta Alzada, cuando prácticamente el padre de la niña, al sacarla totalmente del entorno de su madre, quiso hacer justicia por si mismo, en desmedro de los interés superior del niño, y de los derecho de la madre; en conclusión los hechos ventilados en el juicio penal, en contra de la madre de la niña, al relacionarlos con los hechos que aquí se analizan, no constituye una circunstancia que haga merecer la privación de la custodia a la madre de la niña, y así se establece.

Continuando con el estudio del asunto debatido en juicio es alarmante para este Tribunal Superior lo alegado por el padre en cuanto a que el esposo de la madre de la niña, en cierta forma ha abusado de la niña, ello aunque no fue alegado en el libelo de demanda, si lo refiere en el escrito presentado en fecha 9 de Enero 2.010, por ante el tribunal de la causa al folio 90 de la primera pieza, cuando alude que de las evaluaciones psicológicas realizada a la niña I.A.B.C., por la psicológica M.B., de la clínica RAZETTI, refirió en su informe Aspecto Negativos del entorno o Medio Ambiente, “El uso del castigo físico para controlar su conducta de parte del Sr. Renny el amigo de su mama, según dice la niña.- El posible abuso sexual de parte del Sr. Renny, según cuenta la niña” .

En cuanto al señalado informe, el padre lo promueve como prueba de informe, la cual cursa al folio 290 al 293 de la primera pieza, la Psicólogo M.B.P., deja constancia que si atendió en consulta psicológica a la niña I.A.B.C., en fechas 04-11-2008, 11-11-2008 y 20-11-2008 y entre las recomendaciones se mencionan 1) Ambos padres deben pensar primero en el bienestar y seguridad de la niña, 2) No permitir que vuelva a vivir con el Sr. Renny amigo de la mamá. 3) Orientar a los padres en cuanto al establecimiento de normas y limites, recompensas, castigo. 4) Brindar atención psicopedagogica a la niña para orientar y reforzar su área academica.

En atención a lo anterior, este Juzgador considera que la anterior prueba fue promovida inconducentemente, pues el informe de la Psicóloga M.B., es privado, por lo que debió ser ratificado en juicio como tercero de conformidad con el artículo 431, en atención al principio del control de la prueba, en todo caso no le basta a esta Alzada lo señalado por dicha psicóloga, pues ante la gravedad de los hechos denunciados debe constar en autos el proceso judicial penal por la comisión del posible abuso sexual, y ante tal situación sólo se observa que cursa copia de la denuncia formulada por el padre de la niña ante la Sub-Delegación Ciudad Guayana, cursante al folio 97 de la primera pieza, en la que manifiesta el denunciante que “me traje a mi hija I.A.B.C., 05 años de edad, ya que por orden de un tribunal que tenía una orden de captura por desacato, a su mamá Jeizel E.C.R.; entonces el Concejo de Protección de la LOPNA, del estado Aragua me la entregó, y me refirió que tenía una orden de captura por desacato, a su mamá Jeizel E.C.R., entonces el Concejo de Protección de la LOPNA, del estado Aragua me la entregó, y me refirió al Concejo de Protección del Municipio Caroní, la llevé para una Psicólogo, y entonces la doctora me dijo que la pareja de mi ex mujer, que se llama RENY RUIZ abusaba de mi hija, tocándola en sus parte intimas, e incluso la niña dice que le duele, desconociendo aún si el abuso sexualmente de la niña, es todo”.

No aprecia este Tribunal Superior que se le haya seguido el curso de Ley ante la denuncia así formulada por el padre de la niña en contra del ciudadano RENY RUIZ, quien de autos es referido como esposo de la progenitora de la niña, no cursa ningún dictamen, ni condenatoria en su contra que haya sido proferido por un Juez Penal, sobre la comisión del delito denunciado por el padre, ante los cuerpos policiales, ni tampoco consta examen médico forense que arroje algún elemento de juicio sobre el abuso sexual que denuncia el padre con respecto a su hija, por lo que este Alzada en atención a lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, solo le resta desestimar tal alegato, y así se decide.

5) Promovió, ratificó e hizo valer el valor probatorio de la copia simple de la constancia emitida por la Directora del Colegio j.B.P.d.E.A.. Tal elemento probatorio también lo promovió como prueba de informes, al ratificar en el capítulo II de su escrito complementario de prueba, el contenido de la copia simple de la constancia emitida por la Directora del Colegio J.B.P.d.E.A. y de las Hojas de entrevistas, solicitando se oficie a la Directora o Representante legal Colegio J.B.P.d.E.A..

En atención a esta prueba de informe conviene señalar que su finalidad es requerir a cualquier oficina pública o privada información sobre un punto en concreto, y sobre el cual el promovente no tiene acceso o lo tiene limitado, en efecto, la doctrina nacional ha señalado que “los sujetos de la prueba son pues, de un lado la parte promovente y del otro los tercero informantes: oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, las cuales actúan mediante sus representantes autorizados”. En Venezuela en conformidad a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, solo permite que la prueba sea requerida a “entidades o personas jurídicas”.

La naturaleza de la prueba de informes estriba en ser un medio probatorio según el cual, tal como se señaló se busca traer al debate actos y documentos de la administración pública o de otros organismos, sin que tal circunstancia entrañe, en forma alguna una actividad instructora; de igual forma, tal prueba queda sujeta al onus probandi incumbit toda vez que si bien es requerida por el Juez debe hacerlo a solicitud de parte, así lo dejó sentado la sentencia No. 0670 de fecha 08 de mayo del 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., en el Exp. No. 99-15993.

En tal sentido esta Alzada aduce que con relación a la evacuación de esta prueba la cual cursa del folio 236 al 241 de la primera pieza, se observa de su contenido que la niña I.A. si cursó estudios en esa Institución en el período académico 2007-2008, que a la hora de la salida era solo retirada por su madre Jeizel Cordova y su cónyuge el cual estaba autorizado para retirar a la niña de esa manera lo conoció presentado por la madre como el padre de la niña. Que la niña desde que comenzó en la Institución mostró una conducta afectuosa y respeto por sus compañeros y maestros, su apariencia personal adecuada, sana y la merienda que consumía era balanceada aceptaba quedarse en el jardín con tranquilidad. Se observaba buena relación con su madre y el cónyuge al venirla a buscar mostraba alegría al verlos.

Lo anterior se valora de conformidad con los artículos artículo 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil, y el mismo es demostrativo que la niña de acuerdo a lo referido por la Directora se desenvolvía con toda normalidad en el colegio, sin que pueda observarse alguna anomalía o irregularidad de conducta de la niña con respecto a la madre o el cónyuge de ésta, que haga merecer la privación de custodia de la demandada de autos, y así se establece.

En cuanto a la promoción la copia simple del acta de fecha 13 de octubre de 2008, levantada en la sede administrativa del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua, y asimismo con respecto a esta prueba, a los fines de ratificar su contenido, solicitó se oficie al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Girardot del Estado Aragua se observa:

En relación a esta prueba, su evacuación cursa a los folios del 248 de la primera pieza, y de tal actuación se aprecia que el C.d.P.d.E.A. envía copia certificada del expediente identificado con el Nº CPG/3.922-10-08, cursante del folio 249 al 255 de la primera pieza, en la que se deja constancia que en fecha 13 de octubre de 2008 compareció el ciudadano A.G.B.C., y de la misma se colige que el padre de la niña por ante ese Consejo ventiló la orden de aprehensión de la ciudadana JEIZEL E.C.R., madre de la niña, en Maracay, Estado Aragua, y así se establece.

En lo relativo a que promueve y ratifica la copia simple de la constancia de inscripción que consta en autos distinguida con la letra “G”, así también ratifica y hace valer el valor probatorio de las copias simples de las planillas de depósitos de los tres (3) últimos depósitos efectuados por su mandante durante el año 2008; y la promoción de las copias simples de la constancia emitida por la empresa Top Models C.A.

Este Tribunal Superior no le da valor probatorio a dichas actuaciones, por cuanto nada aportan al asunto controvertido en juicio, y así se establece.

En lo relativo a las pruebas promovidas por el actor, de las copias simples del informe psicológico de las evaluaciones realizadas a la niña I.A.B.C. por la psicóloga M.B.; las copias simples del registro de observaciones del Colegio M.P.S.; las copias certificadas de la Medida de Responsabilidad de Crianza, emitida por el C.d.P.d.M.A.C.d.E.B., las cuales cursan al folio 301 al 302.

Este Juzgador ya las aprecio y valoró ut supra cuyo análisis se da aquí por reproducido para evitar tediosas repeticiones y desgaste de la función jurisdiccional, y así se establece.

La Parte actora promovió, ratificó e hizo valer el valor probatorio de la copia simple de la denuncia que consignó bajo la letra “I” interpuesta por su mandante ante la Fiscalía Décima de Protección, y en tal sentido solicitó se oficie a dicha Fiscalía, a los fines de ratificar el contenido de la copia simple de la denuncia interpuesta por el ciudadano A.G.B.C. en contra de la ciudadana JEIZEL E.C.R., la cual riela al folio 257 de la primera pieza.

Con relación a esta prueba dicha evacuación cursa al folio 235, actuación suscrita en fecha 05 de Marzo de 2.009, por la Fiscal YAURIMARA PARRA adscrita a la Fiscalía Décimo del Ministerio Público de este Circuito y Circunscripción Judicial, informa que pudo constar que en fecha 13 de noviembre de 2009, fue atendido el ciudadano A.B.C. por la dra. F.C., Fiscal Auxiliar del Despacho, donde el mismo manifestó que su hija de cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la (LOPPNNA), esta siendo abusada por su padrastro, por lo que la mencionada niña fue referida a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de que se le practicara reconocimiento del tipo ginecológico ano rectal. Sin embargo, no se procedió aperturar ninguna investigación, ya que el ciudadano manifestó que por los momentos no quería interponer denuncia. Y al folio 257 de la primera pieza, la Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público, mediante oficio de fecha 17 de Abril de 2.009, dirigido al Juez a-quo, informan que el ciudadano A.G.B. en fecha 13-11-2.008, fue atendido por la suscrita y fue referido al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas a los fines de que interpusiera denuncia y se le practicara examen Medico forense del tipo ginecológico-ano rectal a la niña I.A., denuncia que distribuida en su oportunidad por la Fiscalía Superior del Estado, siendo asignada a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal.

Este Tribunal Superior aprecia y valora tales actuaciones de conformidad con los artículos 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil, siendo demostrativas de los argumentos ya esbozados ut supra, que no consta examen médico forense que arroje algún elemento de juicio sobre el abuso sexual que denuncia el padre con respecto a su hija, creando ello desconcierto para esta Alzada,