Decisión nº Q-0730-11 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 6 de Junio de 2012

ASUNTO: Q-0730-11.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

1. QUERELLANTE: C.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.537.977, con domicilio procesal en la avenida Miranda, frente a la Plaza Ortega, Centro Empresarial La Chimenea, piso 2, oficina Nº 7, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

2. APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: GEYBELTH A.A. y MARYLOLA DEL V. B.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidades Nos V-11.854.722 y V-12.221.229, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 80.759 y 80.815, respectivamente, del mismo domicilio procesal de la querellante.

3. ÓRGANO QUERELLADO: GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con domicilio en la avenida S.B., La Asunción, estado Nueva Esparta.

4. APODERADOS JUDICIALES DEL ÓRGANO QUERELLADO: Abogadas V.N.Q. y L.S., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos V-13.735.552 y V-4.506.339, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 40.454 y 18.378, del mismo domicilio procesal del órgano.

5. MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por pago de prestaciones sociales, diferencia salarial y otros conceptos.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Manifiesta, que en fecha 20 de julio de 2002, comenzó a prestar sus servicios en forma personal y subsidiaria para la institución pública “Servicio Autónomo Programa Estratégico de Suplementación Alimentaria (P.E.S.A.) del Estado Nueva Esparta”, instituto adscrito a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, como Directora Ejecutiva, devengando como último salario la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.339,25), hasta el 31 de enero de 2005, fecha en la cual el Gobernador del Estado Nueva Esparta decide mediante Decreto N° 207, sustituirla por la ciudadana C.S.D.H., sin asignarle ninguna otra Posición dentro del organismo.

Alega, que durante la relación funcionarial con esa institución no recibió los sueldos acordados, realizando los reclamos ante las autoridades competentes, por devengar una determinada cantidad inferior a la que le correspondía legalmente, continuando dicha situación, hasta que deciden sustituirla de su cargo, generándose una deuda por diferencia de sueldo, vacaciones y aguinaldos.

Que por tal circunstancia, buscó en reiteradas oportunidades la manera amistosa de resolver esa problemática, siendo infructuosas todas las gestiones realizadas.

Solicita la cancelación de la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 45.463,86), por concepto de diferencia de sueldo, así como la cantidad de ONCE MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 11.155,96), por concepto de diferencia de aguinaldos, equivalente al diferencial por cobrar multiplicado por los tres (03) meses de aguinaldo que la Administración Pública suele pagar y que viene devengando desde el año 2000, en virtud de que los aguinaldos que le fueron cancelados fueron calculados conforme al salario cobrado y no el devengado.

Igualmente, solicita el pago de la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.896,87), por concepto de Bono Vacacional, en virtud que éste al igual que los aguinaldos también sufrieron una desmejora.

Solicita, por concepto de antigüedad la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON DIECIEVE CÉNTIMOS (Bs. 15.826,19), conforme al Parágrafo Primero, literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Finalmente, solicita la cancelación total de sus prestaciones sociales y diferencia salarial la cual asciende a la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 77.342,87), más las costas y costos, incluyendo los honorarios de los abogados, que deriven del presente proceso judicial. Así como la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la corrección monetaria y la indexación.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La apoderada judicial de la parte querellada al momento de dar contestación a la querella funcionarial, luego de hacer una breve relación de los hechos, alega, como punto previo la caducidad de la acción , por cuanto la querella fue interpuesta pasado el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Niega, rechaza y contradice que la querellante devengara un salario de Bs. 2.339,25, cuando su último salario fue la cantidad de Bs. 690,32

Igualmente, niega, rechaza y contradice que la Gobernación del Estado Nueva Esparta, le deba cancelar las cantidades de Bs. 45.463,86, por concepto de diferencia de sueldo; Bs. 11.155,96, por diferencia de aguinaldo; Bs. 4.868,87, por diferencia de bono vacacional; Bs. 15.826,19, por antigüedad y Bs. 77.342,87, por prestaciones sociales.

Y por último, niega, rechaza y contradice que su representada tenga que cancelar indexación a la ciudadana C.A..

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia en la presente causa, es menester pronunciarse sobre el punto previo alegado por la representación judicial de la parte querellada sobre la caducidad de la acción o recurso propuesto, considerando que la presente querella fue interpuesta pasado el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, observa quien decide que en materia funcionarial, cuando el funcionario público considera que la Administración Pública en su actividad lesiona sus derechos o intereses, puede interponer, previo el cumplimiento de las formalidades legales, recurso contencioso administrativo funcionarial o querella ante el respectivo órgano jurisdiccional. Ciertamente, la proposición del referido recurso jurisdiccional es motivada por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo que posiblemente perjudica la esfera jurídica del interesado (funcionario).

En efecto, el “hecho” que origina o motiva la interposición de la querella es el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, entendiéndose como aquél hecho objetivo que opera al transcurrir el tiempo no siendo susceptible de interrupción o suspensión, en definitiva la consecuencia del vencimiento del termino perentorio de Ley corriendo contra cualquier particular no pudiendo prorrogarse por ninguna circunstancia.

Ahora bien, debe observarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 94 dispone lo siguiente:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido validamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

En este sentido y de una correcta hermenéutica jurídica de la norma antes transcrita, se observa que la misma estableció un lapso de caducidad, lo cual concluye sin lugar a dudas, que estamos en presencia de un lapso, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer éste, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

Siendo ello así, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento con relación a la causal de inadmisibilidad antes descrita, vale decir caducidad de la acción o recurso, de allí que, siendo ella uno de los requisitos de admisibilidad y estos a su vez materia de orden público y, por consiguiente, revisables en cualquier estado y grado de la causa hasta tanto no haya sentencia definitiva, lo que resulta necesario entrar a analizar si en el caso de autos ha operado la institución bajo análisis, para lo cual se hace necesario establecer, en primer término, cuál es el hecho generador que dio lugar a la interposición de la querella; y, en segundo lugar, una vez determinado lo anterior, indispensable es establecer: cuando se produjo ese hecho. Ahora bien, advierte este sentenciador que la parte querellante mediante Decreto N° 207, de fecha 31 de enero de 2005, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-393, fue sustituida del cargo de Directora Ejecutiva del Servicio Autónomo Programa Estratégico de Suplementación Alimentaria (PESA), por la ciudadana C.S.D.H., titular de la Cédula de Identidad N° 8.523.763, a partir del 01 de enero de 2005.

Que con ocasión al referido acto interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Corporación de S.d.E.N.E., el cual fue decidido por este Juzgado mediante decisión de fecha 25 de febrero de 2011, declarando sin lugar la querella interpuesta, disponiéndose a los efectos de no agravar la situación jurídica de la recurrente por la interposición de la referida querella, que el acto para el ejercicio de su reclamación ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, debía computarse a partir del día siguiente a la fecha en que se declare definitivamente firme la aludida sentencia, en caso de ser confirmada, quedando definitivamente firme la decisión en fecha 06 de junio de 2011.

Ahora bien, debe de entenderse que es a partir de esa fecha (06 de junio de 2011), cuando comenzó a correr el lapso de los tres meses a que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de las Función Pública, y siendo interpuesta la presente querella el día 22 de junio de 2011, se observa que no ha transcurrido un lapso que excede los tres meses a que se refiere el ya tantas veces aludido artículo 94 ejusdem, en tal sentido la misma se considera temporánea, razón por la cual se desecha el alegato con relación a la caducidad expuesto por la parte recurrida, y así se decide.

Resuelto como fue el punto previo pasa de seguida este Sentenciador con fundamento a los argumentos presentados por las partes, a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, observa que el objeto de la presente querella se contrae en la solicitud del querellante del pago de sus prestaciones sociales así como la diferencia salarial y de los demás derechos laborales, Aguinaldos, Bono Vacacional, Antigüedad, las costas y costos, incluyendo los honorarios de los abogados, y la indexación, indicando en el escrito libelar montos que a su decir le corresponden.

Aduce la representación de la parte actora, que durante la relación laboral con la Gobernación del estado Nueva Esparta, existe diferencia de sueldo por cobrar en razón de los sueldos devengados, más no cobrados, la cual asciende a la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTO SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 45.463,86); la cantidad de ONCE MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 11.155,96), por concepto de diferencia de aguinaldos; la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.896,87), por concepto de Bono Vacacional; la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 15.826,19), por concepto de antigüedad, según lo establecido en literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como la cancelación de sus prestaciones sociales.

Por su parte la representación de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, sostiene que nada le adeuda su representada a la hoy querellante, en referencia a los conceptos reclamados.

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión contenida en la querella ejercida, se identifica con la diferencia del sueldo que debía percibir la querellante en el Servicio Autónomo Programa Estratégico de Suplementación Alimentaria (P.E.S.A.) como Directora Ejecutiva, así como sus incidencias en los conceptos de “aguinaldos, bono vacacional, antigüedad y prestaciones”, además de los respectivos intereses de mora; alegando, al efecto, que durante la relación funcionarial con esa institución no recibió los sueldos acordados, para lo cual a su decir, realizó los reclamos ante las autoridades competentes, por devengar una cantidad inferior a la que le correspondía legalmente.

Ello así, en criterio de este Juzgador, aunque no lo señale expresamente, la querellante denunciar la incurrencia de la Administración en lo que la doctrina ha denominado “vía de hecho”, alegando, entre otros, la violación de la garantía al debido proceso, entre la que se encuentra comprendido el derecho a la defensa, ambos previstos en el artículo 49 del Texto Constitucional.

Así, a los fines de proceder al análisis pertinente para la determinación de la existencia o no de la vía de hecho denunciada por la querellante, quien aquí decide, estima necesario señalar que la “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).

Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

Nótese, entonces, que es configurativo de una “vía de hecho”, el que la Administración, aún encontrándose facultada para realizar determinadas actuaciones materiales, las lleve a cabo sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, en desmedro de la garantía al debido proceso que la obliga a atender los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder, a los fines de apegarse al principio de legalidad que rige su actuación, y garantizar el resguardo al derecho a la defensa del afectado, y el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Es por ello, que el Legislador de manera expresa previó en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que “[ningún] órgano de la administración podrá realizar actuaciones materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.

En el presente caso, la actuación material de la Administración que, a decir de la querellante, lesiona sus derechos, se identifica con el cese en el pago del sueldo interior al que debía percibir por el cargo desempeñado como Directora Ejecutiva del PESA, por lo que corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si la misma, tal como fue alegada efectivamente se produjo y, de ser el caso, si se encuentra sustentada en un título jurídico válido, resultado del respectivo procedimiento previo.

Ahora bien, observa este Juzgado que al folio ciento cuarenta y cinco (145) del expediente administrativo, corre inserto Oficio N° DG-145-00, de fecha 04 de julio de 2000, suscrito por el Ing. E.A.L., en su condición de Gobernador del Estado Nueva Esparta, mediante el cual le participa a la Lic. Candy María Alfonzo, su nombramiento como Secretaria del C.D.d.S.A.P.E.d.S.A. (PESA) del Estado Nueva Esparta, según Decreto N° 74, emanado de ese Despacho a partir de la referida fecha. Igualmente, se observa que al folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente administrativo, riela Constancia expedida por el Programa Estratégico de Suplementación Alimentaria, en fecha 21 de febrero de 2001, suscrita por la ciudadana Tsu. Y.M., a través de la cual se deja constancia que la hoy querellante prestaba sus servicios en esa institución desde el 04 de julio de 2000, desempeñando para el momento de la expedición de la Constancia, el cargo de Directora Ejecutiva, adscrita a la Unidad de Nutrición, devengando un sueldo mensual de SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 627.568,00); riela al cuarenta y nueve (49), Aprobación de Vacaciones de la ciudadana C.A., de fecha 22 de marzo de 2002, ostentaba el cargo de Directora Ejecutiva, con el sueldo de SEISCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 690.326,00).

Asimismo, se observa del analizas del expediente administrativo de la querellante, que al folio treinta y seis (36), corre inserta oficio N° 23 de fecha 29 de noviembre de 2004, suscrito por la ciudadana C.A., dirigido a la Presidenta de PESA-INN, Dra. M.E.A.,con atención a la Jefa de Personal, ciudadana Y.M., mediante el cual le solicita información con relación al sueldo estimado para esa fecha que debía estar devengando y la deuda que por tal concepto se le mantenía; al folio treinta y siete (37), oficio N° 714, de fecha 30 de noviembre de 2004, suscrito por la Jefe de la Oficina de Personal, ciudadana Y.M., mediante el cual le remite cálculo de la diferencia de sueldo desde el año 2000 hasta el mes de noviembre de 2004, más las incidencias de Aguinaldo y Bono Vacacional, siendo una estimación aproximada de acuerdo al histórico sueldo de un Coordinador de CORPOSALUD.

De igual forma, se aprecia que al folio catorce (14) del expediente judicial cursa Constancia en original suscrita por los ciudadanos F.R., y Y.M., Presidente y Jefa de la Oficina de Personal de PESA, respectivamente, por medio de la cual hacen constar que la ciudadana C.A., portadora de la Cédula de Identidad N° 11.537.977, trabajó al servicio de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, adscrita al Programa Estratégico de Suplementación Alimentaria (PESA) del Estado Nueva Esparta, desempeñándose en el Cargo de Directora Ejecutiva, desde el 04 de julio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual egreso por ser un cargo de Libre Nombramiento y Remoción. Igualmente, riela a los folios quince (15) y dieciséis (16) oficio N° 802 de fecha 16 de diciembre de 2004, suscrito por el Licenciado Esteban Mariño, en su condición de Coordinador Administrativo del PESA, mediante el cual informa al Doctor R.R.C., Presidente de CORPOSALUD lo siguiente:

A) El sueldo del cargo de Director Ejecutivo era cancelado a través de un presupuesto coordinado entre CORPOSALUD Y PESA, este presupuesto había nacido en la creación del PESA y se utilizaba para sostener la estructura creada para la nueva institución, ya que por el presupuesto ordinario que llegaba vía MSDS no se podía cancelar estos sueldos por la rigidez financiera que prestaban. B) El presupuesto coordinado anteriormente indicado, fue eliminado en su totalidad en el 2.002, dejando en nómina de CORPOSALUD, el sueldo del Presidente y el de un Técnico que presta servicio en el PESA, con lo que se dejó sin sustentación financiera el sueldo de Director Ejecutivo, por lo que nos vimos en la necesidad de incluirla en nómina del PESA (INN) Nueva Esparta en el MSDS cancelándole el sueldo estipulado para ese cargo. C) El sueldo del Director Ejecutivo del PESA tiene el mismo rango de un Director Sectorial de CORPOSALUD, tal cual lo señala el Decreto de creación del PESA en el Artículo 12. Parágrafo 1, cargo que fue eliminado de CORPOSALUD a finales del año 2.002. En atención a todo lo anteriormente indicado estamos de acuerdo con que la deuda existe y debe ser honrada, pero sostenemos que la misma debe ser cancelada por CORPOSALUD. (…)

Para finalizar se observa, que al folio ciento setenta y nueve (179) del expediente judicial riela planilla de Antecedentes de servicio de la ciudadana A.S.C.M., de donde se evidencia que la hoy querellante, ingresó al PESA en fecha 04-07-2000 con el cargo de Directora Ejecutiva, devengando como sueldo básico Bs. 627.569,00 y una compensación de Bs. 233.676,00, para un total de Bs. 861.245,00. Igualmente se observa de la referida planilla que egresó en fecha 31-12-2004, con el mismo cargo con el sueldo de Bs. 2.331.250,00. Y al folio noventa y cuatro (94) planilla de cálculo de diferencia de sueldo de acuerdo al histórico de sueldo de CORPOSALUD, discriminada tal diferencia en los años 2000 al 2004 desde el 20-07-2000 hasta noviembre de 2004.

Ahora bien, constatado, como fue, de los autos, la diferencia en el pago de las compensaciones de sueldo que debía percibiendo la querellante, este Juzgado, a los fines de determinar si tal proceder por parte de la Administración se encuentra sustentado en un título jurídico válido, estima pertinente destacar que, como ya se señaló, la querellante fue designada como Directora Ejecutiva del Servicio Autónomo Programa Estratégico de Suplementación Alimentaria (PESA) del Estado Nueva Esparta, adscrito a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, debiendo entenderse que se encontraba en el desempeño de dicho cargo de forma permanente, hasta el momento en que la Administración así lo decidiere, pues en estos casos, en los que, como ocurrió en el presente, asume la realización de una labor, tanto el inicio como la finalización del mismo depende, exclusivamente, de la voluntad de la Administración. Evidenciándose que accedió al desempeño de este cargo público a través del respectivo nombramiento, y dado la Administración se encuentra regida por el principio de legalidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública y sujeta, por tanto, a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente, destacándose el contenido del supra mencionado artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; atendiendo al resguardo del derecho a la defensa que asiste a los particulares previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional, y al principio de paralelismo de las formas, la voluntad de la Administración en esta materia no puede presumirse, sino que debe manifestarse de manera expresa mediante la emisión del respectivo acto administrativo, que disminuya el sueldo de la querellante, en consecuencia, resulta forzoso concluir que la Administración procedió a dejar de efectuar, en perjuicio de dicha ciudadana, el pago integro del sueldo que debía percibir en virtud de su cargo como Directora Ejecutiva del ente querellado, sin que existiera un título jurídico válido que sustentare su proceder, con lo cual, se encuentra configurada la existencia de la denunciada vía de hecho, que afectó el derecho a la defensa y debido proceso de la querellante, previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional. Así se declara.

En consecuencia del anterior pronunciamiento, quien aquí decide, de acuerdo a lo establecido en el artículo 259 del Texto Constitucional, a los fines de restituir la situación jurídica infringida, ordena al ente querellado llevar a cabo, en favor de la querellante, la restitución del sueldo correspondiente al cargo de Directora Ejecutiva del PESA, adscrita a la Gobernación del Estado Nueva Esparta en el que fue designada la referida ciudadana y asimismo, se ordena el pago de la diferencia de sueldo reclamada por la querellante, derivada del ejercicio del mencionado cargo, generada desde el 04 de julio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2004, cuyo cálculo deberá efectuarse mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.

Igualmente, la querellante reclama, como parte de su pretensión, la incidencia de la aludida diferencia de sueldo en los conceptos de aguinaldos vacaciones, antigüedad y al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar, en relación al concepto de antigüedad, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituye un beneficio del que gozan los funcionarios públicos, en las mismas condiciones previstas para su percepción en la Ley Orgánica del Trabajo y su respectivo Reglamento. De esta forma, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 71 del respectivo Reglamento, reformado mediante publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, regula la aplicación de la prestación de antigüedad, estableciendo en su encabezado, la prestación de antigüedad periódica mensual como el derecho del trabajador o funcionario de percibir, después del tercer mes ininterrumpido de servicios, cinco (5) días de salario por cada mes.

Ahora bien, en cuanto a la base de cálculo que debe emplearse para computar la prestación de antigüedad periódica mensual, en el ámbito funcionarial debe aplicarse con preferencia el contenido del artículo 3º del Decreto Nº 3.244 de fecha 20 de enero de 1999, contentivo del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad, que derogó los artículos 31 al 46 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y dispuso expresamente que “[la] remuneración que servirá de base para calcular la prestación de antigüedad, comprenderá el sueldo inicial, las compensaciones por servicio eficiente y antigüedad y las demás asignaciones que puedan evaluarse en efectivo y correspondan a la prestación de servicio del empleado independientemente de su denominación (…)”.

Ello así, según lo establecido en la mencionada norma en concordancia con lo dispuesto en los Parágrafos Quinto del artículo 108 y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el sueldo base para el cálculo de la prestación de antigüedad periódica mensual, es el sueldo integral diario devengado por el funcionario en el mes correspondiente al cálculo a efectuar, incluyendo en él, el promedio del sueldo diario, la cuota parte de lo percibido por concepto bono de fin de año, bono vacacional, las compensaciones por servicio eficiente y antigüedad y las demás asignaciones que puedan evaluarse en efectivo y correspondan a la prestación de servicio del empleado, tratándose de cálculos definitivos que no pueden ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación. Partiendo de las anteriores premisas, dado que el sueldo que sirve de base para el cálculo del concepto bajo análisis se corresponde con el sueldo integral, no cabe lugar a dudas que la diferencia de sueldo acordada en beneficio de la querellante incide en el cálculo del mismo, con lo cual resulta forzoso para quien aquí decide acordar el pedimento bajo análisis, por lo que se ordena al órgano querellado pagar a la querellante la incidencia que la diferencia de sueldo acordada, desde el 02 de julio de 2000 hasta 31 de diciembre de 2004, debiendo calcularse las respectivas cantidades mediante experticia complementaria del fallo realizada por un único experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil, en la que deberá incluirse como parte de la base de cálculo, esto es, del sueldo diario integral, las diferencias de sueldo previamente acordadas para dicho período, que debió haber percibido la querellante. Así se declara.

Respecto a la reclamada incidencia de la diferencia de sueldo acordada en el concepto de vacaciones, debe señalarse que si bien el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra dicho beneficio, ni en dicho texto normativo ni en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se prevé el momento en que debe efectuarse el pago del mismo, ni la base de cálculo para su determinación, por lo que debe atenderse a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, las disposiciones normativas de dicha ley rigen supletoriamente en el ámbito funcionarial, en cuanto a los beneficios que en ella se establecen en todo lo no previsto en los ordenamientos especiales.

Así, el Capítulo V, Título IV de la Ley Orgánica del Trabajo, regula el derecho a la vacaciones como parte de las condiciones de trabajo, señalando además en su artículo 145 que la base de cálculo para el pago de las vacaciones, corresponde al sueldo normal devengado por el funcionario en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior “al día en que nació el derecho a la vacación”; el cual, se genera, de acuerdo a lo establecido en el artículo 219 íbidem, “cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo, ininterrumpido para un patrono (…)”, añadiéndose en el artículo 222 íbidem que el “pago del salario correspondiente a los días de vacaciones deberá efectuarse al inicio de ellas (…)”, en el entendido que tales vacaciones deberán ser disfrutadas de manera efectiva por el trabajador.

Ahora bien, en búsqueda de la justicia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, advirtiendo que en ocasiones puede ocurrir que las vacaciones no sean disfrutadas por el trabajador en la respectiva oportunidad, esto es, en el momento en que las mismas se generen, ha expresado de manera reiterada, entre otras en sentencia Nº 31 de fecha 5 de febrero de 2002, que si bien “(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado, no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho, sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)”.

Del criterio parcialmente citado, se desprende que siempre y cuando las vacaciones sean disfrutadas y pagadas en su oportunidad, el pago debe calcularse, como lo señala el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación; sin embargo, si una vez finalizada la relación laboral por cualquier causa, el trabajador no ha disfrutado del referido beneficio, el salario que se tomará en cuenta para el cálculo, será el devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, es decir, el último salario devengado, ello en virtud de razones de justicia a las que debe atenderse conforme al artículo 2 Constitucional, al no haberlas disfrutado en su momento.

Tomando en cuenta lo anterior, y dado que la finalidad de las vacaciones es la de permitir al trabajador un merecido descanso por la jornada prestada durante un año ininterrumpido de labores, a los fines de que se reponga del esfuerzo realizado, y que cuente con la suficiente disponibilidad dineraria para disfrutar dicho descanso sin mayores apremios, con lo que pretende el Legislador que el trabajador efectivamente disfrute de tal descanso; puede llegar a afirmarse, y acogiendo el criterio del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital expresado en sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, recaída en el expediente Nº 1116-09, que no es el nacimiento de tal derecho, sino el efectivo disfrute del mismo, el que marca las consecuencias que de él se derivan, entre ellas, el correspondiente pago por concepto de vacaciones.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, tomando en consideración la interpretación jurisprudencial antes referida, que conforme a las mismas razones de justicia a las que debe atenderse según el artículo 2 Constitucional, y bajo la premisa de lo establecido en el último aparte del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas”, el referido criterio no sólo resulta aplicable al pago de las vacaciones no disfrutadas al término de la relación laboral o funcionarial, sino también cuando el disfrute se realiza en un momento posterior al nacimiento del derecho, encontrándose aún vigente dicha relación, por lo que, a juicio de este Juzgado, cuando el trabajador, durante la existencia de la relación laboral o funcionarial, no ha hecho uso del derecho a las vacaciones en el momento en que el mismo se genera, sino con posterioridad, lo correspondiente a las vacaciones debe pagarse tomando como base de cálculo el salario normal devengado por el trabajador, no en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, sino en el mes inmediatamente anterior al disfrute efectivo del derecho, ya que de este modo se estaría garantizando el derecho a que las vacaciones sean remuneradas en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas y, lo contrario, iría en detrimento del trabajador, quien se ha mantenido prestando servicios en el momento en el cual le correspondía el disfrute de su período de vacaciones remuneradas, pudiendo no contar con la suficiente disponibilidad dineraria para disfrutar dicho descanso, sin mayores apremios, en el momento en que éste se lleve a cabo, si el pago se realiza calculado sobre la base del salario normal que devengaba al momento en que le nació el derecho.

Siguiendo tal orientación, la última reforma del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, asumió el anterior criterio al establecer expresamente en su artículo 95, que “[el] pago de las vacaciones y del bono vacacional deberá realizarse en base al salario normal devengado por el trabajador o trabajadora en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación (…)”; añadiendo además, que “(…) [cuando] por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado, incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones (…)”, ello en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la respectiva Ley Orgánica, según el cual “[los] días comprendidos dentro del período de vacaciones, sean hábiles, feriados de remuneración obligatoria o de descanso semanal, serán remunerados“.

Debe aclararse, que la mencionada reforma de la que fue objeto el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en el año 2006, no cambió la norma contenida en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no modificó el salario que sirve de base de cálculo de lo correspondiente a las vacaciones, sino que atendió al criterio asumido de manera pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la interpretación de dicha norma respecto al salario normal a considerar, reconociendo que para el pago de dichos conceptos debe atenderse al disfrute, al señalar de forma expresa que el cálculo debe hacerse sobre la base del salario normal devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación, complementando lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

De lo anteriormente expuesto, en el caso bajo análisis, partiendo de las anteriores premisas, resulta forzoso para quien aquí decide acordar el pago de la diferencia del bono vacacional reclamado por la querellante, conforme a lo anteriormente decidido, por lo que se ordena al órgano querellado pagar a la querellante la incidencia del bono vacacional conforme a la diferencia de sueldo acordada, desde el 02 de julio de 2000 hasta 31 de diciembre de 2004, debiendo calcularse las respectivas cantidades mediante experticia complementaria del fallo conforme a lo antes decidido. Así se declara.

Con relación a la reclamación de la querellante relativa a la cancelación de la diferencia de aguinaldos, señala este Órgano Jurisdiccional que de las consideraciones anteriormente realizadas y a los fines de fortalecer lo antes decidido, que de la revisión de las actas procesales se observa que al folio noventa y cuatro (94) cursa documental relativa “CALCULO DIFERENCIAL DE SUELDO DE ACUERDO AL HISTORICO SUELDO DE CORPOSALUD”, emanada del PESA, tal como se evidencia del sello húmedo, donde se dejó plasmado que existía un “saldo restante por pagar” donde se incluyó los conceptos de “Aguinaldos y Bono Vacacional de los años 2001 al 2004”; lo cual hace considerar a este Juzgado que efectivamente dichas cantidades no han sido canceladas, por lo que el querellante tiene derecho a que se ordene su cancelación. Así se declara.

Asimismo, la querellante solicita la cancelación total de sus prestaciones sociales, a lo cual la representación de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, negó, rechazó y contradijo que su representada deba cancelar a la hoy querellante la cantidad de Bs. 77.342,87, por concepto de prestaciones sociales y diferencia de sueldo, al respecto quien aquí decide luego de una revisión exhaustiva de las actas que integran la presente causa, no pudo verificar la cancelación de prestaciones sociales. Siendo así, no hay constancia alguna en el expediente que demuestre el pago de prestaciones sociales que la mencionada ciudadana solicita por medio de la actual querella.

Las Prestaciones Sociales constituyen derecho de los trabajadores no solo en el sector privado, sino también en el sector público, como lo señala el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

.

Esta regulación permite afirmar que todo trabajador tiene derecho al pago de prestaciones sociales, independiente de las funciones que realice. En el presente caso, al no evidenciarse el pago de las prestaciones sociales solicitadas por el querellante, generadas durante el tiempo de servicio en el Servicio Autónomo Programa Estratégico de Suplementación Alimentaria (PESA) del Estado Nueva Esparta, instituto adscrito a la Gobernación del Estado Nueva Esparta hace concluir forzosamente que no han sido canceladas. En consecuencia, tratándose de un derecho de rango constitucional que no ha sido satisfecho por órgano querellado, debe este Tribunal ordenar la restitución del mismo y ordenar el pago de las prestaciones sociales solicitadas, y así se declara.

A los fines del cálculo de las prestaciones sociales de la ciudadana C.A., se ordena experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con la designación de un único experto, y así se decide.

Con relación a la indexación o corrección monetaria solicitada, la misma no es procedente ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos como consecuencia de una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, en razón de que éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 30-01-07, y así se establece.

Bajo el mismo orden de ideas, con respecto a la solicitud de honorarios profesionales, este juzgador los considera no procedentes de manera conjunta con el presente juicio, y así se declara.

Con respecto a la condenatoria en costas procesales solicitada por el accionante, debe destacarse que dentro de los efectos económicos que acarrea el proceso judicial, se encuentran comprendidos las costas y costos del juicio. Es necesario que medie sentencia o cualquiera de sus equivalentes procesales o formas de autocomposición procesal, para que exista la posibilidad de que una de las partes sea condenada en costas; siendo que dicha condenatoria opera a la fórmula: vencimiento total igual condenatoria en costas, es decir, sólo la parte que haya sido totalmente vencida, es decir, será condenada en costas, debiendo el Juez condenar a la parte expresamente, en el entendido que la omisión de dicha condena, no acarrea de ningún modo la condenatoria tácita de las costas y costos procesales acarreados durante el juicio o en ocasión de él.

La doctrina ha establecido que la diferencia fundamental entre las costas y los costos o gastos procesales, es que las costas comprenden todos aquellos desembolsos de las partes durante el proceso, en tanto que los gastos, o costos, se originan fuera de él, aunque con ocasión de aquél, como por ejemplo lo serían, los honorarios profesionales del abogado que ha representado judicialmente los intereses de la parte ganadora del juicio.

En nuestro ordenamiento jurídico, la condenatoria en costas se encuentra estipulada en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 274: A la parte que fuese vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas

Sin embargo, considera oportuno este Juzgador citar lo dispuesto en los artículos 3 y 10 de la Ley de Hacienda Pública Nacional, los cuales indican:

Artículo 3: El Fisco Nacional gozará, además de los privilegios que le confiere la legislación civil, de los acordados por esta Ley y por leyes fiscales especiales. El representante del Fisco que no haga valer estos privilegios, será responsable principalmente de los perjuicios que la falta ocasione al Fisco Nacional

.

Artículo 10: En ninguna instancia podrá ser condenada la Nación en Costas, aún cuando se declaren confirmadas las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se declaren con lugar, se dejen perecer o se desista de ellos

.

Asimismo, el artículo 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece:

…La República no puede ser condenada en costas aún cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se niega los recursos interpuestos, se dejen perecer o se desistan de ellos…

.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional en atención a las normas anteriormente transcritas se concluye que en el presente caso, tal solicitud resulta improcedente. Así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana C.A. contra la Gobernación del estado Nueva Esparta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado GEYBELTH ALFONZO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 80.759, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.A., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 11.537.977, mediante la cual solicita el pago de prestaciones sociales, diferencia de sueldo y otros conceptos a la Gobernación del estado Nueva Esparta, y en consecuencia:

PRIMERO

Se ORDENA a la Gobernación del estado Nueva Esparta el pago de la diferencia de sueldo del cargo de Directora Ejecutiva del PESA que ejercía la querellante desde el 04 de julio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2004.

SEGUNDO

Se ORDENA el pago de la diferencia por concepto de antigüedad conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se ORDENA la cancelación de la diferencia de Bono Vacacional que le correspondía a la ciudadana C.A., de acuerdo a lo expuesto por este Tribunal en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO

Se ORDENA pagar a la querellante la diferencia por concepto de aguinaldo, conforme a lo expresado por este Órgano Jurisdiccional en la parte motiva.

QUINTO

Se ORDENA el pago integro de las prestaciones sociales adeudadas

SEXTO

Se ACUERDA una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un (01) sólo experto, el cual será designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho, siguiente a que quede definitivamente firme la presente decisión.

SÉPTIMO

Se niega el resto de los pedimentos hechos por la querellante en su escrito libelar, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en San J.B., a los seis (06) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

L.A.S.M.

LA SECRETARIA,

J.M.S.B..

En esta misma fecha seis (06) de junio de dos mil doce (2012), siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

J.M.S.B..

Exp. N° Q-0730-11.

LASM/jmsb/cesar.