Decisión nº 089-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 16 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 16 de junio de 2009

199° y 150°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: Dra. T.J.G.

Resolución Judicial Nro. 089-09

Asunto Nro. CA-776-09-VCM

Corresponde a este Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal Para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por la abogada SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Quinta con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora, en la causa seguida al ciudadano P.C.A.A., mediante la cual el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de mayo del año 2009, condeno al ciudadano up-supra mencionado, a cumplir la pena de veintidós (22) años y doce (12) meses de prisión, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en prejuicio de la niña (se omite su identidad). Esta sala a los fines de decidir observa lo siguiente:

En fecha 18 de mayo de 2008, se recibieron en esta Sala Accidental, las actuaciones correspondientes al presente recurso, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, se le dio entrada a las mismas y se le asignó el Nº CA-776-2009-VCM en el Libro 4 de Entrada y Salida de Asuntos llevados por esta Sala, y de conformidad con Acta levantada en esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza Presidenta Dra. T.J.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 25 de mayo de 2009, se reciben las actuaciones originales anexas al cuaderno de apelación signado con el asunto Nº AP01-R-2009-000638, se le dio entrada en el Libro Nro. 4 de Entrada y Salida de Asuntos, correspondiente a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio, con competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede.

En fecha 27 de mayo de 2009, se recibe recaudo de fecha 22 de mayo de 2009, relacionado con escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto, presentado por la Fiscalía Centésima Cuarta (104) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 1 de junio de 2009, se pronunció esta Sala, en ponencia de la Jueza Integrante Dra. T.J.G., conforme al artículo 450, en su encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, y admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Quinta con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del acusado P.C.A.A., conforme el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; asimismo, declaró Inadmisible la contestación al recurso de apelación interpuesto por la referida abogada, ejercida por la Fiscalía Centésima Cuarta (104) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por ser extemporánea y se entiende como no presentado; de conformidad con lo establecido en los artículos 108 y 110, de la citada Ley Especial; igualmente acordó fijar la Audiencia a que se contrae el artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para el Lunes ocho (8) de junio de 2009, a las once de la mañana (11:00.a.m.).

En fecha 09 de junio de 2009, se llevó a cabo la audiencia oral, conforme al artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud que el día 08 de junio de 2009, fecha la cual estaba pautada fue día no hábil; dejándose constancia de ello bajo nota secretarial y notificándose a las partes vía telefónica, tal y como se deja constancia a los folios 12 y 13 de la cuarta pieza del expediente.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del escrito de apelación consignado por la abogada SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Quinta con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora, en la causa seguida al ciudadano P.C.A.A., mediante la cual el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de mayo del año 2009, se observa entre otros aspectos lo siguiente:

…CAPITULO I

DEL PROCESO

En fechas lunes veintisiete (27) de abril, miércoles veintinueve (29) de mayo, lunes cuatro (4) de mayo, martes cinco (05) de mayo y miércoles seis (06) de mayo del año en curso, tuvo lugar el acto de juicio oral, de cuyas resultas destaca la sentencia condenatoria al ciudadano P.C.A.A., a cumplir la pena de VEINTIDOS (22) AÑOS Y DOCE (12) DIAZ DE PRISION por la comisión del delito de Violencia Sexual, en perjuicio de la niña se omite identidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., más las penas accesorias establecidas en el artículo 66 numerales 1 y 2 ejusdem.

CAPITULO II

UNICA DENUNCIA

FALTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 109 NUMERAL 2° DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V., PÓR FLAGRANTE VIOLACION DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, APLICABLE POR REMISIÓN EXPRESA DEL ATÍCULO 64 DE LA LEY ESPECIAL

La presente denuncia tiene lugar en base al primer supuesto de esa norma, es decir por ‘falta manifiesta en la motivación de la sentencia’ y el no cumplimiento de lo establecido en el artículo 173 el Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

ARTICULO 173.—Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se refiere al capitulo II de la sentencia:

(…) De la minima actividad probatoria recogida en el desarrollo del debate oral y privado, considera esta juzgadora que se encuentra suficientemente acreditado; en primer lugar, el hecho punible por el cual acusó el Representante de la Fiscalía 104° del ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, como lo es el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en agravio de la niña (omite identidad), de un año de edad, acreditación ésta que a manera de certeza deviene de: (…) Además de lo anterior, tenemos como se dijo, para reafirmar el resultado de los medios de pruebas antes señalados, y llegar a la certeza de la acreditación, encontramos el indicio que se extrae de la declaración de la ciudadana Yarubi Nairobis Abache, por esta la testigo que estaba con Isabel hablando en el balcón de la casa momento en que recibió una llamada, que atendió en el cuarto de Isabel…que cuando entró se dio cuenta de que él (el acusado) estaba acostado en la cama con los brazos (sic) cruzados y pegado de la pared y al lado estaba la niña, que incluso se tropezó con los pies de él (acusado) cuando deciden alumbrar con un celular y corroboran la presencia de éste (acusado) en la habitación de ISABEL, asimismo manifiesta que entre ellos refiriéndose a I.M.Q. y A.P.C. “había algo” y que él nunca le llegó a decir nada porque ella era amiga de la mujer de él, que nunca se enteró cuando tuvieron intimidad pero que en ese tiempo casi todos estaban viajando y (sic) solo quedaban ellos en la casa, así como de que el día siguiente Isabel estaba llorando y al preguntarle que pasó ella, le contestó que “Aníbal me violó la niña”

Asimismo, quedó demostrado con el testimonio de la ciudadana I.M.Q., la relación de afectividad que existía entre el señor A.P.C. y ella (ISABEL M.Q.) al reconocer y ser enfática en su declaración de que en efecto, tuvo relación sexual con el señor A.P.C., el día 11 de diciembre de 2008 y por otra parte la declaración de la ciudadana YARUBI NAIROBIS ABACHE, cuando señaló que ellos, refiriéndose a I.M.Q. y A.P.C. “había algo” y que el nunca le llegó a decir nada porque ella (NAIROBIS) era amiga de la mujer de él, que nunca se enteró cuando tuvieron intimidad pero que en ese tiempo casi todos estaban viajando y solo quedaban ellos en la casa (…) Que constituye el delito de Violencia Sexual, de la cual fue objeto la niña víctima cuya identidad se omite, por el acusado A.P.C., delito este tipificado y pena en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como de la relación de afectividad que había entre el acusado A.P.C. e I.M.Q., madre de la niña víctima, los testigos NAIROBIS ABACHE, estas dos personas al ser contestes toda que vieron al acusado en la cama de ISABEL (…)(Negritas del recurrente).

… En consecuencia de lo anterior… de la aplicación de la sana crítica en la forma como ha sido explicado en la valoración de los medios de prueba que fueron incorporados al debate, se desprende a manera de certeza la culpabilidad del acusado A.P.C., como el autor responsable del delito de Violencia Sexual, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron señaladas en el cuerpo de esta sentencia, y que su actuación encuadra perfectamente, como se explicó, en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud de resultar verosímil la narración de… I.M.Q., madre de la niña víctima, J.C. BASTIDAS, YARUBI NAIROBIS ABACHE, testigo del procedimiento y testigo presencial al igual que la señora I.M.Q., IVAN CASTELLANOS, ILDRYS DALÓ RUIZ, Médicos adscritos al Hospital Dr. D.L.E. Llanito….Funcionarios de la Policía Municipal de Sucre del Estado Miranda…Expertos…Médico Forense y M.A.L., Antropólogo del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, cuyos testimonios apreció y valoró este Tribunal…quienes declararon en el debate oral, …con las debidas garantías de oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación, se aprecian dadas su concurrencia; concordancia y no contradicción, dado que constituyen prueba suficiente que enerva la presunción de inocencia del acusado, de manera tal que al ser concatenadas objetivamente, determinan que la consistencia de las mismas radican en la lógica de sus afirmaciones, de todo lo cual dimana la fuerza de convicción de la veracidad de dichas declaraciones las cuales resultan ser concurrentes al ser confrontadas con el dicho de la madre de la víctima y del restante material probatorio, como la persona que abusó sexualmente de la niña de un año de edad, cuya identidad se omite, y produjo traumatismo ano rectal, desgarro perianal, lesión del esfínter externo del ano, por lo cual este fallo ha de ser de CULPABILIDAD, lo cual deriva en una sentencia CONDENATORIA.

PENALIDAD

El delito e Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece una pena de prisión quince (15) a veinte (20) años, siendo el término medio, conforme el artículo 37 del Código Penal, diecisiete (17) años y cinco (5) meses, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, y demostrado como quedó en el debate oral y privado, la relación de afectividad que existió entre I.M.Q.H. madre de la niña víctima cuya identidad se omite, ciudadana I.M.Q.H. y el hoy acusado A.A.P.C., al ser reconocido por ambos, se incrementa la pena en un tercio, a tenor del contenido del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tercero y cuarto aparte, quedando la pena en veintitrés (23) años y doce (12) días de prisión. …se le aplica la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal, toda vez que el Fiscal del Ministerio Público no probó las circunstancias de que el acusado registre antecedentes penales, por cual…éste Tribunal presume que el acusado no registra antecedentes penales, … y rebaja la pena aplicable con el incremento un (01) año y en tal sentido, la pena que debe cumplir el acusado es de VEINTIDÓS (22) AÑOS Y DOCE (12) DÍAS DE PRISION, por la comisión del delito violencia sexual, en perjuicio de la niña se omite identidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., más las penas accesorias establecidas en el artículo 66, numerales 1 y 2 Ejusdem. (…)

De la Transcripción anterior, se evidencia que la Juez de Juicio al momento de motivar la aplicación del agravante del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., refiere que quedó demostrado con el testimonio de la ciudadana I.M.Q., la relación de afectividad que existía entre el señor A.P.C. y ella …al reconocer y ser enfática en su declaración de que en efecto, tuvo relación sexual con el señor A.P.C., el día 11 de Diciembre de 2008 y por otra parte la declaración de la ciudadana YARUBI NAIROBIS ABACHE, cuando señaló que entre ellos, …”había algo” y que él nunca le llegó a decir nada porque ella (NAIROBIS) era amiga de la mujer de él, …en virtud de esta afirmación es importante de las siguientes reflexiones:

Refiere el artículo 43, cuarto aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. lo siguiente: (…)

En consecuencia es menester indicar que a criterio de quien aquí se expresa no puede confundiese relación de afectividad, con que haya ocurrido entre el acusado hoy condenado y la madres de la menor víctima un (01) acto sexual, - Dicho por I.M.Q. – toda vez que el acto sexual no implica que haya entre estos algún afecto, como también pudiese haber afectividad entre dos personas que no hayan tenido relaciones sexuales, es decir, la relación sexual no está ligado con el afecto que pueda existir entre personas.

Asimismo, refiere la Juez de Juicio que la ciudadana I.M.Q. fue enfática en su declaración de que en efecto, tuvo relación sexual con el señor A.P.C., el día 11 de Diciembre de 2008, siendo importante señalar que la misma fue enfática en mencionar:”…El nos invitó las cervezas porque somos vecinos pero solo de hola y hola, el tiene tiempo conociendo a mi vecina, nosotros no tuvimos una relación como tal, pero el 11 de Diciembre de 2008, nosotros tuvimos, nos citamos afuera de la casa porque el quería hablar conmigo pero solo nos dimos unos besos, pero ese día yo no tenía a mi hija, la tenía su papá y nosotros estuvimos juntos ese día en mi casa en mi habitación, ese día estuvimos con nuestro sano juicio de mutuo acuerdo sin tomar bebidas alcohólicas ni nada, y más nunca estuvimos juntos ese fue en horas de la madrugada recuerdo la fecha perfectamente, después de eso el me dijo que eso mas nunca iba a volver a pasar porque el tenía su esposa y a su hija y el ni iba a perder asu esposa y a su hija (…)

Por ello, al momento de imponerse el agravante previsto en la ley, la Juez debió no solo haber valorado aquello que sirvió para agravar la pena sino debió señalar además aquello que fue dicho para desvirtuar y de allí motivar la imposición de la misma, sin partir del falso supuesto a que hace referencia en la penalidad cuando refiere que “fue reconocida por ambos”, pues de la lectura de la transcripción de la declaración, éste no hace referencia a que existía algún efecto.

Es en estas situaciones especiales que prevé la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando resulta insuficiente ser solo abogados y debemos investigar ¡Qué es afectividad?; para ello es más que necesario señalar que hubo acto sexual, y ello constituye un afecto, a criterio de quien aquí se expresa, no puede confundirse afectividad, relación sexual y coito.

Aunado al dicho de la ciudadana I.M.Q., la juez consideró el dicho de la ciudadana YARUBI NAIROBIS ABACHE, quien señaló que entre ellos, refiriéndose a I.M.Q. y A.P.C. “había algo”, no siendo a criterio de la defensa suficiente este dicho para considerar que había entre el ciudadano A.P.C. e I.M.Q., alguna relación de afectividad.

…Se observa que este ha sido el defecto del cual adolece la sentencia al momento de ser impuesta la agravante prevista en el cuarto aparte, pues la juez consideró que estaba demostrado la relación de afectividad entre la ciudadana I.M.Q. y A.P.C., toda vez que de la lectura de la misma se aprecia la transcripción del cúmulo de pruebas debatidas en el juicio oral, las cuales, luego de ser transcritas fueron valoradas, sin dar razón DEL ¿CÓMO Y EL POR QUË?

… En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, prevista en el artículo 49 de la Constitución… siendo lo más ajustado a Derecho declara con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se declare la Nulidad de la aplicación de la agravante específica, prevista en el artículo 43 de la Ley.. pasando a dictar nueva sentencia, con los hechos demostrados en e debate oral y corrigiendo la pena aplicada…”.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Esta Alzada observa, que la Fiscalía Centésima Cuarta (104) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contestó en fecha 22 de mayo de 2009, es decir al cuarto (4) día hábil de la interposición, el recurso de apelación que fuera interpuesto en fecha 18 de mayo de 2009 por la defensa, por lo cual dicha contestación fue declarada inadmisible por esta Alzada en fecha 01 de junio de 2009, en consecuencia no se establece en esta decisión los argumentos del Ministerio Público.

DE LA RECURRIDA

En fecha 13 de mayo de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció en los siguientes términos:

…DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

Recibida en la audiencia de juicio oral y privado, como fuera dispuesto a tenor de lo previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se impone proceder al análisis del acervo probatorio evacuado en la aludida audiencia, conforme a las reglas de los artículos 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con lo dispuesto en los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 8 numeral 3 ejusdem, haciendo la debida comparación y concordancia de la integridad de los medios aportados al proceso de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia común, en tal sentido tenemos que…

De la mínima actividad probatoria recogida en el desarrollo del debate oral y privado, considera esta juzgadora que se encuentra suficientemente acreditado; en primer lugar, el hecho punible por el cual acusó el Representante de la Fiscalía 104° del ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, como lo es el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en agravio de la niña (omite identidad), de un año de edad…

En consecuencia de lo anterior, es decir, de la aplicación de la sana crítica en la forma como ha sido explicado en la valoración de los medios de prueba que fueron incorporados al debate, se desprende de manera de certeza la culpabilidad del acusado A.P.C., como el autor responsable del delito de Violencia Sexual, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron señaladas en el cuerpo de esta sentencia, y que su actuación encuadra perfectamente, como se explicó, en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud de resultar verosímil la narración de la víctima I.M.Q., madre de la niña víctima, J.C. BASTIDAS, YARUBI NAIROBIS ABACHE, testigo del procedimiento y testigo presencial al igual que la señora I.M.Q., IVAN CASTELLANOS, ILDRYS DALO, RUIZ, Médicos adscritos al Hospital Dr. D.L.E.L., J.P.P., G.C., Funcionarios de la Policía Municipal de Sucre del Estado Miranda, M.D.R.M., N.Á., Coordinadora y Trabajadora Social del Departamento de Trabajo Social del referido Hospital, J.V., E.Q., G.G., J.C. Expertos. E.L., Médico Forense y M.A.L., Antropólogo del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, cuyos testimonios apreció y valoró este Tribunal, quienes declararon en el debate oral, con todas las garantías procesales; determinándose que dichas declaraciones tienen condición de prueba testifical, y como tal prueba válida de cargos, en las que baso mi convicción ya que las mismas tienen claridad y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado; por su verosimilitud y concordancia entre si, testimoniales éstas que se tomaron en el debate oral y privado, con las debidas garantías de oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación, se aprecian "dadas su concurrencia; concordancia y no contradicción, dado que .constituyen prueba suficiente que enerva la presunción de inocencia del acusado, de manera tal que al ser concatenadas objetivo determinan que la consistencia de las mismas radican en la----sus afirmaciones, de todo lo cual dimana la fuerza de convicción de veracidad de dichas declaraciones las cuales resultan ser concurren al ser confrontadas con el dicho de la madre de la víctima y del material probatorio, como la persona que abusó sexualmente de la niña :!de un año de edad, cuya identidad se omite, y produjo traumatismo ano rectal, desgarro perianal, lesión del esfínter externo del ano, por lo cual este fallo ha de ser de CULPABILIDAD, lo cual deriva en una sentencia CONDENATORIA. Asimismo dejo claro que quedó ampliamente demostrado en todo el debate oral y privado, la relación de afectividad entre el acusado A.P.C. y la madre de la niña víctima I.M.Q., así también de que esta Juzgadora decidió y así fue avisado a las partes en el desarrollo del acto, la no aplicación de la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, por considerar que la misma se subsume en el tercer y último aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando establece: "S/ el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente..." "...Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer... se incrementará de un cuarto a un tercio".

(…)

PENALIDAD

El delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece una pena de prisión quince (15) a veinte años (20) años, siendo su término medio, diecisiete (17) años y cinco (5) meses, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, y demostrado como quedó en el debate oral y privado, la relación de afectividad que existió entre la madre de la niña víctima cuya identidad se omite, ciudadana I.M.Q.H. y el hoy acusado A.A.P.C., al ser reconocidos por ambos, se incrementa la pena en un tercio, a tenor del contenido del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tercero y cuarto aparte, quedando la pena en veintitrés (23) años y doce (12) días de prisión. No consta en el expediente que el acusado tenga antecedentes penales, se aplica la atenuante genérica contenida en el artículo 74, numeral 4° del Código Penal , toda vez que el Fiscal del Ministerio Publico no probó las circunstancias de que el acusado registre antecedentes penales, por lo cual considera este Tribunal, presume que el acusado no registra antecedentes penales, toda vez que la obligación de probar la acusación por parte del Ministerio Público, alcanza esta circunstancia, y rebaja la pena aplicable con el incremento de un (1) año y en tal sentido, la pena que debe cumplir el de veintidós (22) años y doce (12) días de prisión y en tal CONDENA al ciudadano acusado A.A.P.C., a la pena de VEINTIDÓS (22) AÑOS y DOCE (12) DÍAS DE PRISION por la comisión del delito de Violencia Sexual, en perjuicio de la niña se omite la identidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del CÒDIGO Penal; en relación con lo establecido en el artículo 74, ordinal 4ª del Código Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., más las penas accesorias establecidas en el artículo 66 numerales 1 y 2 Ejusdem. De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., impone al acusado A.A.P.C., a asistir de carácter obligatorio a los programas de orientación, atención y prevención dirigidos a modificar su conducta y evitar la reincidencia, por el tiempo de duración de la condena, a saber, VEINTIDÓS (22) AÑOS y DOCE (12) DIAS DE PRISION, programas de orientación que impartirá el INSTITUTO NACIONAL DE LA MUJER, conjuntamente con el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES DE INTERIOR Y JUSTICIA. Dada la naturaleza de la presente sentencia, se designa como centro de reclusión el CENTRO PENITENCIARIO CARABOBO (MÍNIMA). Exonera al acusado el pago de las costas procesales a las cuales hace referencia los numerales 1° y 2° del artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dada la naturaleza de le presente sentencia.

(…)

PARTE DISPOSITIVA

(…) PRIMERO: CONDENA al ciudadano acusado A.A.P.C., Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, de 23 años de edad, nació el 24-06-1985, de estado Civil soltero, titular de la cédula de identidad Nro V.-18.588.445, de ocupación desempleado, residenciado en Petare, Municipio Sucre, Barrio 19 de Abril, frente a la Capilla de la Virgen, al lado de las escaleras, Casa sin número, Caracas, a cumplir la pena de VEINTIDÓS (22) AÑOS y DOCE (12) DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, en perjuicio de la niña se omite identidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., más las penas accesorias establecidas en el articulo 66, numerales 1 y 2 Ejusdem.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., impone al acusado A.A.P.C., a asistir de carácter obligatorio a los programas de orientación, atención y prevención dirigidos a modificar su conducta y evitar la reincidencia, por el tiempo de duración de la condena, a saber, VEINTIDÓS (22) AÑOS y DOCE (12) DÍAS DE PRISIÓN, programas de orientación que impartirá el INSTITUTO NACIONAL DE LA MUJER, conjuntamente con el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES DE INTERIOR Y JUSTICIA…

.

DE LA AUDIENCIA

En fecha 09 de junio 2009, se celebró audiencia oral y publica ante este Tribunal Colegiado de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V.; quedando asentado por el ciudadano secretario lo siguiente:

…Se encuentra presente la Defensora Pública 5° con Competencia en Materia de Violencia, recurrente en el presente caso…en su carácter de defensora del acusado P.C.A.A., no compareciendo el Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público…DR. YOHNY GONZALEZ RAMIREZ…la jueza Presidente dio inicio a la audiencia. Seguidamente cedió la palabra a la recurrente DRA. SOLCHY DELGADO PAREDES, a los fines de exponer los fundamentos del recurso de apelación, y ésta solicitó que el mismo sea declarado con lugar y se modifique la pena impuesta sin tomar en consideración la agravante específica prevista en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., relativa a la relación de afectividad del acusado con la víctima, por considerar que dicha agravante no fue probada ni fundamentada en la recurrida….se acogerá al lapso establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente

.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, pasa a decidir el correspondiente pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

Observa este Tribunal Superior Colegiado, que de la motivación de la recurrida se evidencia que la Juez de Juicio al momento de motivar la aplicación del agravante relativa a la relación de afectividad establecida en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., refiere que quedó demostrada con el testimonio de la ciudadana I.M.Q., al reconocer y ser enfática en su declaración de que en efecto, tuvo relación sexual con el señor A.P.C. (el acusado) el día 11 de Diciembre de 2008 y por otra parte la declaración de la ciudadana YARUBI NAIROBIS ABACHE, cuando señaló que entre ellos, (el acusado y la madre de la niña victima) ”había algo” y que él nunca le llegó a decir nada porque ella (NAIROBIS) era amiga de la mujer de él.

En razón de lo anterior, esta Alzada precisa:

El cuarto aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establece lo siguiente:

…Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

(….)

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio

. (Subrayado de la Sala).

En criterio de este Tribunal Superior Colegiado es requisito indelegable que la jueza de la recurrida, precisara los motivos por los cuales procedía contra el acusado, la aplicación de la agravante prevista en el cuarto aparte del artículo 43 transcrito parcialmente, relativa a la relación de afectividad que la sentenciadora considera probada, toda vez que se señala que la ciudadana I.M.Q. fue enfática en su declaración sobre el hecho de que tuvo relación sexual con el señor A.P.C., el día 11 de Diciembre de 2008, pero observa esta Alzada, que igualmente la referida ciudadana, en su declaración indica que ella y el acusado eran vecinos de “hola y hola”, y que no tuvieron una relación propiamente dicha, sino un encuentro sexual, más sin embargo no se observa el análisis lógico que la juzgadora debió realizar para demostrar la agravante específica a la que se hizo referencia.

De tal forma que existe ausencia de motivación de la agravante especifica referida a la relación de afectividad en la recurrida, y se debió haber determinado en qué consistió esa relación de afectividad, y como valoró los elementos de prueba que tendían a demostrarla y a desvirtuarla, toda vez que la relación de afectividad, lejos de ser reconocida por el acusado y la madre de la menor victima, fue negada.

De acuerdo con lo anterior, se observa, como se dijo, una falta de motivación en la aplicación de la pena, referida a la agravante relativa a la relación de afectividad que presuntamente existió entre el acusado y la madre de la niña victima, por lo cual la recurrida incurre en el defecto de inmotivación al momento de ser impuesta la agravante prevista en el cuarto aparte, pues la recurrida no estableció de qué forma se demostró la relación de afectividad entre la ciudadana I.M.Q. y A.P.C., ya que se limitó a determinar dicha circunstancia señalando que fue reconocida por el acusado y la madre de la menor victima, sin establecer las razones por las cuales llegó a esa determinación o cómo es que fue reconocida esa relación de afectividad, cuando ambos refieren que tuvieron un encuentro sexual casual y otro testimonio indica genéricamente que tuvieron “algo”.

En este sentido la Sala se aprecia que los testimonios evacuados en el Juicio Oral al ser valoradas por la jueza para determinar la “relación de afectividad” no fueron debidamente razonados por ésta, pues se limitó a señalar que había quedado demostrado, pero no existe una razonamiento, detallado y que contenga un análisis del juicio de valor de la sentenciadora que determinara lo que entiende por afectividad, y las razones por las cuales estima que el acto sexual casual constituye una relación de afectividad.

En virtud de lo anteriormente expuesto, tal y como lo señala la recurrente, se hace pertinente definir el concepto e importancia de la motivación de la sentencia, la cual consiste en la exteriorización por parte del juez, acerca de la justificación racional de determinada conclusión a que se llega en un juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento, ya que en caso contrario existiría inmotivación de una sentencia, cuando faltare la justificación racional de la decisión y por ende, el Juez o jueza no haya exteriorizado explícitamente el porqué de su determinación.

De tal forma que se observa la falta de motivación igualmente en la rebaja de la pena aplicable, cuando se indica únicamente que en razón de que se presume que el imputado no registra antecedentes penales, se le rebaja un año de la pena a imponer, sin explicarse porqué se estableció el término de un año, ante la presencia de la atenuante genérica, lo cual determina que la sentencia en este sentido carece de la justificación racional de la decisión, toda vez que la jueza de la recurrida no exterioriza rotundamente, el porqué de su determinación; por lo cual, la agravante impuesta por la jueza de la recurrida, prevista en el cuarto aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y las falta del razonamiento de la rebaja de un año en la aplicación de la atenuante genérica establecida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, constituye un error en la motivación de la recurrida.

Ahora bien, eestablece el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

… si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda.

En consecuencia, al comprobar esta Sala que existe un error de motivación en la imposición de la pena al acusado, ciudadano A.A.P.C., de conformidad con el artículo ut supra mencionado se procede a realizar la correspondiente rectificación, así:

El delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece una pena de prisión quince (15) a veinte (20) años, siendo el término medio, conforme el artículo 37 del Código Penal, diecisiete (17) años y cinco (5) meses, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, y visto que efectivamente la recurrida no demostró ni motivó la relación de afectividad que existió entre I.M.Q.H. madre de la niña víctima cuya identidad se omite, y el hoy acusado A.A.P.C., aunado al hecho de que el Ministerio Público en su acusación no señaló que el hecho se agravara producto de esa circunstancia, el incremento de la pena que en un tercio determinó el Juzgado de la Primera la pena no debe aplicarse, y procede en consecuencia la aplicación de la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal, toda vez que el Fiscal del Ministerio Público no probó las circunstancias de que el acusado registre antecedentes penales, por lo cual debe presumirse que el acusado no registra antecedentes penales, de tal manera que visto que la recurrida no establece las razones por las cuales se rebaja la pena sólo en un año, para esta Alzada, constituye una atenuante genérica que determina la rebaja la pena aplicable hasta su límite inferior, vale decir QUINCE (15) AÑOS DE PRISÓN, que deberá cumplir el acusado, por la comisión del delito Violencia Sexual, en perjuicio de la niña (identidad omitida), de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo 74, numeral 4 del Código Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., más las penas accesorias establecidas en el artículo 66, numerales 1 y 2 ejusdem.

Consecuente con lo expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación y se rectifica la sentencia. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Quinta con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora, en la causa seguida al ciudadano P.C.A.A., mediante la cual el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de mayo del año 2009, condeno al mencionado ciudadano, a cumplir la pena de veintidós (22) años y doce (12) meses de prisión, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en prejuicio de la niña (se omite su identidad).

SEGUNDO

RECTIFICA la sentencia antes señalada únicamente en cuanto a la pena impuesta al ciudadano P.C.A.A..

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ultimo aparte RECTIFICA el cómputo de la pena aplicada al ciudadano P.C.A.A., en consecuencia se le CONDENA a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 66, numerales 1 y 2 ejusdem por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en prejuicio de la niña (se omite su identidad).

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para el Régimen Procesal Transitorio, con competencia en Violencia Contra la Mujer, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTE,

DRA. N.A.A.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

R.M.T.D.. T.J.G.

Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. D.S.Y.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. D.S.Y.

NAA/TJG/RMT/dsy/janc.

Asunto N° CA-776- 09-VCM