Decisión nº 257-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 5 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 05 de octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-016693

ASUNTO : VP02-R-2012-000906

Decisión No. 257-12.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL A.H.H.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por la profesional del derecho AURISBELL LA RIVA, Defensora Pública Trigésima Novena (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados ciudadanos J.E.G.M., portador de la cédula de identidad No. 12.405.111 y R.J.C.T., titular de la cédula de identidad No 19.451.669.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 1084-12 de fecha 30 de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, así como también declaró sin lugar la solicitud planteada por la defensa y decretó el procedimiento ordinario.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 26 de septiembre de 2012, se dio cuenta a los miembros de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional A.H.H., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 27 de septiembre de 2012, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho AURISBELL LA RIVA, Defensora Pública Trigésima Novena (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados ciudadanos J.E.G.M. y R.J.C.T., interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 1084-12 de fecha 30 de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegó la recurrente, que el Juez de Control, sólo tomó en cuenta los argumentos faltos de fundamento planteados por el Ministerio Público, sin realizar un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto planteado por la defensa, en fecha 30 de agosto de 2012, desconociendo el Juez a quo la sentencia No. 295 de fecha 17 de junio de 2009, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que los órganos jurisdiccionales no pueden postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino, asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental.

Argumentó la apelante, que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable a sus defendidos, toda vez que en atención al delito de Asociación para Delinquir, la vindicta pública no logra determinar de qué manera sus representados supuestamente pertenecen a una organización de delincuencia organizada, cuando ni siquiera puede establecer a ciencia cierta si estos estaban juntos, ya que lo único existente es un acta policial, donde se puede evidenciar que no participó ningún testigo que diera fe del procedimiento de aprehensión de sus defendidos.

Esgrimió la defensa pública, que con respecto al delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el acta policial donde se deja constancia de la aprehensión de sus representados, no se desprende que hubiesen testigos de tal hecho; es decir, la aprehensión se efectúo sin la presencia de ningún testigo, destacando que el sólo dicho de los funcionarios, constituye un solo elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una medida de coerción personal.

Invocó la recurrente, el fallo de fecha 19 de enero de 2000, emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, dictada por la misma sala, referidas ambas a que solo el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad.

Manifiesta la apelante, que no se encuentran configurados suficientes elementos de convicción, lo cual impide decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, tal como lo establece el artículo 250 de la N.P.A., los cuales deben concurrir al momento de decretar una medida de privación judicial o sustitutiva; es decir, el Juez de Control debe entrar a analizar la existencia concurrente de cada uno de estos requisitos para poder decretar la medida de privación de libertad de los imputados, y motivar con fundamento en ello su decisión o resolución.

Continuó señalando quien recurre, que en la decisión impugnada existe una violación flagrante y directa del artículo 250, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo pues decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a sus defendidos sin estar cumplidos los requisitos de la mencionada norma, es por lo que solicitó que se revoque la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los ciudadanos J.E.G.M. y R.J.C.T..

En el punto denominado “petitorio” solicitó, que sea declarado con lugar el recuso de apelación de autos, en contra la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y sea revocada la recurrida, decretando a favor de los ciudadanos J.E.G.M. y R.J.C.T., medida de coerción personal menos gravosa, todos en aras de garantizar el cumplimiento de las normas adjetivas que imponen a los jueces el acatamiento de determinadas conductas en su actuación procesal.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

El profesional del derecho F.E.S.G., en su carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, pasa a dar contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Pública, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Argumentó el Representante del Ministerio Público, que el auto mediante el cual el Juzgador decide todo lo relativo a la audiencia de presentación de imputados, no requiere el grado de exhaustividad en la motivación que es exigido en el auto relativo a la audiencia preliminar, o el requerido en la sentencia definitiva, de lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión No. 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, ha reiterado y ratificado dicho criterio.

Destacó quien contesta, que el Ministerio Público el acto de presentación, efectuó la imputación formal, en el presente caso se realizó por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, precalificativo penal que nace de la valoración y análisis exhaustivo que se realiza de las actas policiales consignadas, actas en las cuales quedó demostrada la presunta comisión de los delitos imputados.

Esgrimió la Vindicta Pública, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los requisitos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, los cuales son acumulativos, en primer término, que existe delito y que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en forma acumulativa al primero, que existan elementos de convicción suficientes para atribuirle participación a los imputados y en tercer lugar que existe un peligro real de que los ciudadanos detenidos pueden fugarse o que puedan obstaculizar la investigación, y que en el caso de la imputación del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que contempla en su segundo aparte, una pena de ocho a doce años de prisión, sanción penal que se adecua a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicó el Ministerio Público, que si bien, en el sistema acusatorio, unos de los principios rectores es la Libertad, no es menos cierto que tanto la Constitución, como las Leyes de la República, establecen las excepciones a tal principio, y en el presente caso el peligro de fuga, se encuentra acreditado, ya que al realizar el cómputo al delito imputado, supera los diez años de prisión en su límite máximo, por lo que, la cuantía y la gravedad de los delitos debidamente imputados al momento de la presentación, dan lugar a que se decretara la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Resaltó el Representante Fiscal, que en los casos que se investigan por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus modalidades, es considerado por su connotación y especial trato que le otorga el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como un delito de lesa humanidad, y no gozan de beneficios procesales, así mismo su comisión es considerada como infracciones penales máximas, equiparada a los crímenes contra la patria o el Estado. Criterios estos que han sido reiterados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las decisiones 12/09/2001 (caso R.A.C., Y.C.E. y M.O.E.); No. 3421 09/11/2005; No. 128 19/02/2009, No. 1529 09/11/09, No. 322 03/05/2010.

Manifestó quien contestar que con respecto a la denuncia esgrimida por la recurrente, se arguyen una serie de argumentos, los cuales tocan el fondo del asunto, pues, evidentemente estamos en una fase incipiente del proceso, razón por la cual es prematuro por parte de la defensa, afirmar que sus definidos no forman parte de una organización criminal. Lo cierto que, en atención al acta suscrita por los funcionarios actuantes, presuntamente los imputados se encontraban juntos cuando fueron detenidos, aunado al hecho cierto que, el equipo de teléfono celular que les fue incautado, fue sometido a experticia de vaciado de contenido, obteniendo como resultado que en uno de los mensajes de texto salientes decía que tenían la merca, es decir, que efectivamente tenía la mercancía, concretamente la panela de presunta marihuana que les fue incautada por los funcionarios; todo lo cual sugiere que efectivamente se dedican a la venta de drogas ilícitas, evidentemente estaban en relación o comunicación con otras personas, a los efectos de comercializar la sustancia incautada.

Señaló el Ministerio Público, que el Código Orgánico Procesal Penal no establece ninguna norma que exija a los funcionarios actuantes hacerse acompañar de testigos en el procedimiento, cuando estén en presencia de la presunta comisión de un delito en flagrancia; razón por la cual el derecho no le asiste a la defensa al alegar que los funcionarios actuantes, adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana, practicaron la aprehensión de los imputados sin la presencia de testigos del procedimiento.

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitó el Representante del Ministerio Público que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AURISBELL LA RIVA, Defensora Pública Trigésima Novena (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados ciudadanos J.E.G.M., portador de la cédula de identidad No. 12.405.111 y R.J.C.T., titular de la cédula de identidad No 19.451.669, contra la decisión No. 1084-12 de fecha 30 de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se mantenga la medida de coerción personal decretada.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho AURISBELL LA RIVA, Defensora Pública Trigésima Novena (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados ciudadanos J.E.G.M., portador de la cédula de identidad No. 12.405.111 y R.J.C.T., titular de la cédula de identidad No 19.451.669, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 1084-12, de fecha 30 de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso impugnar el fallo sobre la base que el Juez de Instancia no motivó la decisión recurrida, no existe elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal de los imputado de autos, así como tampoco se configuran las precalificaciones otorgadas por el Ministerio Público, y finalmente que los funcionarios actuantes no dejaron constancia de testigos presenciales. Al respecto con el objeto de proceder a contestar el recurso de apelación esta Sala de Alzada, estima realizar las siguientes consideraciones:

Primeramente es menester resaltar, que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho ilícito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el procesado o procesada.

A este respecto, esta Sala, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

(…omissis…)

. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro p.p., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano o ciudadana bajo alguno de estos supuestos, el p.p. en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos que éstos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y subjetivas referidas a las condiciones personales de los imputados o imputadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras; se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar la medida de coerción suficientes para garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, con el objeto de verificar la existencia o no de elementos de convicción que dieron origen a la detención de los ciudadanos J.E.G.M. y R.J.C.T., esta Alzada, considera hacer alusión a lo establecido en el acta de presentación de imputado, de fecha 30 de agosto de 2012 dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

Ahora bien, oídas las exposiciones de las partes y analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal observa que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, e igualmente que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados de autos es participe (sic) del hecho punible imputado por el Ministerio Publico, todo lo cual se evidencia en el folio (03-04 y sus vueltos) ACTA DE INVESTIGACION (sic) PENAL, de fecha 29.08.2012 (…) donde los funcionarios adscritos a la tercera compañía del destacamento de seguridad urbana del comando regional Nro. 3. de la guardia nacional bolivariana, unidad acantonada en el kilometro 4, vía perija, parroquia D.f. (sic) del municipio bolivariano (sic) san (sic) francisco (sic) del estado Zulia, actuando como órgano especial de investigación penal de conformidad con los artículos 328 y 329 de la constitución de la republica (sic) bolivariana (sic) de Venezuela (sic), artículos 110, 111, 112, 113, 169, 205, 210 y 284 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) y articulo (sic) 12, numeral 01 de la ley de los órganos de investigaciones científicas penales y Criminalísticas, cumpliendo instrucciones del ciudadano Cap. (sic) J.C. puente (sic) Goitia, comandante (sic) de la tercera compañía del destacamento (sic) de seguridad (sic) urbana (sic) Zulia; dejamos constancia de la siguiente actuación policial (…) donde observamos dos (02) personas de sexo masculino que se desplazaban a pie, quienes al percatarse de la presencia de la comisión adoptaron una actitud de nerviosismo acelerando su marcha con el fin de retirarse rápidamente del lugar, motivo por el cual se les dio la voz de alto interceptándolos pocos metros más adelante, seguidamente procedimos a informarles que serían objeto de inspección corporal amparados en el articulo (sic) 205 del codigo (sic) organico (sic) procesal (sic) penal (sic), tratándose estos ciudadanos de: 1.- una persona de tez, morena, de contextura mediana, de cabello negro corto, de aproximadamente 1,70 de estatura, bigote, presenta una herida en el glóbulo ocular derecho y tatuaje en los hombros, en el pecho y cicatriz por intervención quirúrgica a nivel del abdomen, para el momento vestía una franela de color verde oliva, Jean oscuro y sandalias y quien posteriormente identificado resulto ser y llamarse: Joel (sic) enrique (sic) guerrero (sic) montero (sic), venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. 12.405.111 (…) durante la inspección practicada a este ciudadano el s/1ro. Zambrano M.E., le incauto oculto entre sus ropas, específicamente entre la pretina del pantalón y su cuerpo a nivel de la cintura una (01) bolsa plástica de color blanco, con logotipo de abastos bicentenario, contentiva en su interior de un (01) envoltorio tipo panela, de forma rectangular, confeccionado en material sintético (plástico) de color azul, contentivo en su interior de restos vegetales de color marrón de olor fuerte y penetrante de la presunta droga comúnmente denominada "marihuana", la cual posteriormente pesada arrojo un peso bruto aproximado de 400 gramos. 2- una persona de tez, morena, de cabello negro corto, de contextura delgada, de aproximadamente 1,75 de estatura, para el momento vestía un suéter manga larga de franjas horizontales blancas y azules y un Jean oscuro, quien posteriormente identificado resulto ser y llamarse: R.J. cantillo (sic) Tovar, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro. 19.451.669 (…) durante la inspección practicada a este ciudadano el sargento (sic) segundo Suarez (sic) Camacho Roger, le incauto en su poder específicamente dentro del bolsillo delantero derecho del pantalón un (01) teléfono celular marca Huawei, de color gris, s/n: ce9wac1750509840, el cual al ser inspeccionado se pudo observar que en la carpeta de mensajes' de texto, específicamente en el buzón de salida un mensaje que textualmente dice; aquí cargo la merca, enviado al teléfono móvil numero 04162617095, identificado en la agenda de contactos del teléfono como el flaco. Seguidamente procedimos a trasladar el procedimiento hasta la sede de la tercera compañía (sic) del destacamento (sic) de seguridad (sic) urbana (sic) Zulia, una vez en (sic) referida unidad militar se procedió a entablar comunicación con el sistema integrado de información policial (SIIPOL), con la finalidad de verificar antecedentes y posibles solicitudes judiciales que pudieran tener los ciudadanos en cuestión, informado el funcionario de servicio que el ciudadano 1.- J.e. (sic) guerrero (sic) montero (sic), presenta registros policiales ante el cuerpo (sic) de investigaciones (sic) científicas (sic) penales (sic) y Criminalísticas (C.I.C.P.C) sub-delegación Maracaibo, según expediente Nro. F-241-583, de fecha 05/10/1998, por el delito de robo genérico atraco y que el ciudadano 2.-R.J. cantillo (sic) Tovar, se encuentra solicitado por el juzgado (sic) octavo (VIII) de control (sic) del circuito (sic) judicial (sic) penal (sic) del estado Zulia, según orden de aprehensión de fecha 14 de abril de 2010, decisión Nro. 504-10, según oficio Nro. 1936-10, causa penal 8C-12208-1 g, causa fiscal 24-f46-12208-10, por el delito de homicidio calificado (…) se practico la detención preventiva de Ios ciudadanos: 1.- J.e. (sic) guerrero (sic) montero (sic) y 2.- R.J. cantillo (sic) Tovar, quienes fueron impuestos de Ios hechos que originaron su detención por encontrase presuntamente incursos en unos de Ios delitos previsto y sancionados en la ley (sic) orgánica (sic) de drogas (sic), leyéndoles y explicándoles sus derechos constitucionales contemplados en Ios artículos 49 de la constitución de la republica (sic) bolivariana (sic) de Venezuela y 125 del codigo (sic) organico (sic) procesal (sic) penal. (…) Se deja constancia en la presente acta de Investigación que se efectuó acta de inspección de vaciado de contenido al teléfono incautado de fecha 29 de agosto de 2012, la cual se incluye en las actuaciones. Asimismo que durante el procedimiento practicado no se logro (sic) ubicar personas que sirvieran como testigos ya que los allí presentes manifestaban ser familiares y amigos de los ciudadanos detenidos preventivamente y a su vez mostraron una actitud agresiva en contra de los integrantes de la comisión. De igual forma se deja instancia (sic) que durante la permanencia en esta unidad de los ciudadanos detenidos preventivamente o fueron objetos de torturas, maltratos físicos, verbales y psicológicos y le fueron respetados sus derechos humanos, en el folio (05-06), NOTIFICACION (sic) DE DERECHOS de fecha 29.08.2012, en el folio (16) ACTA DE INSPECCION (sic) OCULAR, en el folio (11-17), FIJACIONES FOTOGRAFICAS (sic), en el folio (13), C.R. (sic), en el folio (13), PLANILLA DE RETENCION (sic) en el folio (11-17), PLANILLA DE RETENCION (sic) ACTA DE DROGA, en el folio (15) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, todas suscritas por funcionarios adscritos A LA TERCERA COMPANIA (sic) DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, ya que el (sic) delito (sic) imputado (sic) merece pena privativa de libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para determinar que los imputados supra señalados guardan relación con la comisión de dicho delito, por existir una presunción razonable de peligro de fuga determinada por la pena que podría llegar a imponerse, por 1a magnitud del daño causado y peligro de obstaculización en la investigación ya que existe la grave sospecha que el imputado al estar en libertad podrían destruir, modificar u ocultar los elementos de convicción o influirían para que los coimputados, testigos, victimas (sic) o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de Ios hechos y la realización de la justicia, pedimento hecho por el Ministerio Publico, como titular de la acción penal, este Tribunal, observa que del contenido de las actas y en apreciación de Ios elementos de convicción explanados en este acto por la Representación Auxiliar de la Fiscalía Vigésima cuarta (24°) del Ministerio Publico, evidenciándose de las mismas la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y que puede precalificarse como DISTRIBUCION (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y aunado a las demás actas procesales que conformar la presente Causa (sic), conllevan a este Juzgador, a considerar que la acción desplegada por los ciudadanos J.E.G.M. Y R.J.C.T., es la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Publico, tal y como ha quedado demostrado de todas y cada una de las actas procesales, todo lo cual se evidencian fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos J.E.G.M. Y R.J.C.T., en la comisión de los delitos de DISTRIBUCION (sic) ILICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION (sic) ILICITA (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Por lo que, en relación a la solicitud de una medida menos gravosa, este Tribunal, después de una revisión exhaustiva de las actas procesales que componen la presente Causa, pudo observar la responsabilidad penal en la comisión de los delito In (sic) Comento (sic), observando que existiría la presunción razonable de peligro de fuga, debido a la pena que podría llegar a imponerse y en consecuencia el peligro de la obstaculización en el proceso, siendo improcedente la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido SE DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Publica, en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en virtud de la magnitud del daño causado. Por lo que el tribunal, al pasar a decidir con respecto a la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida ha (sic) ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como (…) no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé que una medida de coerción personal, en ningún caso, podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de Diez (10) anos, tal y como lo establece el artículo 251, Parágrafo Primero…

.(Negrillas de la Sala).

Observan, quienes aquí deciden que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se trata de una pluralidad de delitos, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados de marras.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurra, lo establecido en el Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal, Capítulo III, contentivo en el artículo 250, señala lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 489, de fecha 30 de abril del año 2.009, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció que:

“…la privación de libertad implica que la persona afectada se ve obligada a permanecer en un lugar determinado; asimismo, implica un aislamiento de quien la sufre; en consecuencia, tal limitación debe ser impuesta con carácter coactivo mediante una previa orden judicial.

Esta privación de libertad para ser válida según la sentencia de esta Sala Nº 380 del 7 de marzo de 2007, requiere una serie de elementos como son: “la necesaria consagración previa de la infracción que se le imputa, la condenatoria que efectúe el juez competente para dilucidar la privación de libertad, la existencia de un proceso judicial, el cumplimiento de los derechos a la tutela judicial efectiva en el marco del procedimiento judicial, el respeto de los derechos del imputado, entre los cuales debe incluirse el derecho al acceso al expediente, a la promoción y evacuación de pruebas, el derecho a oposición en el marco del procedimiento, a solicitar medidas cautelares, a la defensa, a la notificación de los cargos que se le imputan, a la posibilidad de ejercer los diversos medios de impugnación que establezca el ordenamiento jurídico, así como los demás contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la legislación especial que tipifique la conducta delictiva”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En armonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar lo expuesto por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

.

Al respecto, el autor G.R.N., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

Por lo que las condiciones que deben darse son:

1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.

2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.

3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el p.p. venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Considerando este Órgano Colegiado, que respecto al primero y segundo supuesto del citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de instancia estimó la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; así como también dejó constancia de las circunstancias del caso, la cual dio origen a la aprehensión de los imputados de autos.

Asimismo, el a quo verificó de las actas, la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados J.E.G.M. y R.J.C.T., dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, el juez de instancia estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se les imputan a los procesados antes mencionados, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, y por cuanto éstos podrían destruir o modificar elementos de convicción y/o amedrentar a los testigos, con el objeto de obstaculizar la investigación.

Siguiendo el mismo orden de ideas, en relación al argumento esgrimido por la recurrente relativo a que los funcionarios en el procedimiento policial no dejaron constancia de la presencia de algún testigo en el momento de la aprehensión, debiendo resaltar quienes aquí deciden que la inspección corporal prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige de manera alguna la presencia de testigos; como si ocurre en el caso de los registros o inspecciones del lugar de los hechos y allanamiento, previstos en los artículos 202 y 210 del Código Adjetivo Penal, la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado o imputada esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales; los cuales han sido erróneamente aplicados de manera supletoria para los casos de registro de personas.

De manera tal, que el legislador en ningún momento hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes.

Por otra parte, estiman estas jurisdicentes pertinente demarcar que el argumento esgrimido por la defensa, refiriendo una sentencia emanada de la Sala Penal con ponencia de la Dra. B.R.M.L., en cuanto a la valoración del dicho de los funcionarios policiales, la misma se refiere es que tales dichos solo constituyen indicios de culpabilidad que deben ser concatenados con otros elementos probatorios en la fase de juicio al momento de emitir una sentencia definitiva, lo cual no guarda relación con el valor que pudieran tener los mismos en una fase primigenia de investigación, como pretende hacer ver la defensa de los imputados.

Sin embargo en la mayoría de los casos, tal como es el de autos, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas Audiencias de Presentación, constituyen hechos complejos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas Audiencias de Presentación, habida cuenta de lo primigenio de la investigación.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, lógicas y coherentes, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las decisiones dictadas en Audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un Juez o Jueza en audiencia de presentación, así mismo, se debe dejar claro que tales medidas privativas preventivas tienen por objeto asegurar las resultas del proceso y no se les debe considerar como una pena anticipada, punto este resuelto ampliamente por la doctrina y jurisprudencia patria, por lo que tal afirmación por parte de la defensa carece de sustento jurídico.

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, sólo evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal de los aludidos imputados, por tanto la medida de privación judicial impuesta por el juzgador de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, motivo por el cual se debe declarar Sin lugar el presente punto de impugnación.- Así se declara.-

Finalmente, es menester señalarle a la recurrente que las calificaciones jurídicas que hace la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un Juez o Jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

A tenor a ello, estiman estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la recurrente, tal y como lo es la atipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar las licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, en el caso de una acusación fiscal, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del órgano subjetivo en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público, de ser el caso, motivo por el cual se desestima en presente punto de impugnación. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por la profesional del derecho AURISBELL LA RIVA, Defensora Pública Trigésima Novena (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados ciudadanos J.E.G.M. y R.J.C.T., plenamente identificado, contra la decisión No. 1084-12 de fecha 30 de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos, a quien el Ministerio Público le imputa la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal del imputado de marras, así como también no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales. Así se declara.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por la profesional del derecho AURISBELL LA RIVA, Defensora Pública Trigésima Novena (E) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados ciudadanos J.E.G.M., portador de la cédula de identidad No. 12.405.111 y R.J.C.T., titular de la cédula de identidad No 19.451.669.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1084-12 de fecha 30 de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de octubre de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

S.C.D.P.A.H.H.

Ponente

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 257-12 de la causa No. VP02-R-2012-000906.

Abg. KEILY SCANDELA.

La Secretaria.