Decisión nº 2012-193 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Septiembre de 2012

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponden, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamento el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que su representado ingresó al Instituto en fecha 18 de enero de 2004 en el cargo de Técnico I, (Asistente Administrativo), adscrito a las Unidades Móviles de la Gerencia Regional Vargas, en el Estado Vargas, pero que en fecha 02 de junio de 2011 fue notificado de su destitución, presuntamente por estar incurso en el artículo 86 ordinal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la injuria y conducta inmoral en el trabajo.

Explicó que en el expediente administrativo constan dos actas del mismo contenido de fecha 15 de diciembre de 2010, que dicen que están firmadas por cuatro ciudadanos pero que a su decir sólo aparecen dos firmantes.

Agregó que las ciudadanas L.P. y MEBLY RUIZ no suscribieron las actas que tomó en cuenta la administración para su destitución, lo que da a su criterio concluir que las mencionadas ciudadanas no estaban de acuerdo en los términos en que se levantó el acta por cuanto su contenido no expresa los hechos que realmente ocurrieron ese día, ya que no profirió malas palabras ni realizó los gestos que se especifican en el acta.

Que las actas son nulas por cuanto están alteradas al colocar en manuscrito que las referidas ciudadanas no quisieron firmar encima de sus nombres.

Explicó que cursa otra acta de fecha 15 de diciembre de 2010 levantada en la Gerencia Regional INCES-Vargas donde se constituyeron los ciudadanos A.B. en su condición de Coordinador de Formación del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y la Protección Social y J.R. en su condición de Supervisor de Formación Profesional adscrito al INCES-Vargas para dejar constancia que ese mismo día la ciudadana K.G. se encontraba entregando las evaluaciones de desempeño y es cuando el ciudadano E.R. le hablo a la referida ciudadana de forma grosera y con gestos no apropiados, explicó que en la referida acta se dejó constancia que las ciudadanas L.P. y Mebly Ruiz sujetaron al hoy querellante.

Adujo que las ciudadanas L.P. y Mebly Ruiz que presuntamente formaron parte de los hechos acontecidos el 15 de diciembre de 2010, no aparecen suscribiendo tal acta, por lo que a su decir constituye que las referidas ciudadanas no están de acuerdo con tales actas.

Explicó que existen 3 actas para dejar constancia de un mismo hecho, pero que ninguna de las tres está suscrita por la ciudadana L.P. y Mebly Ruiz.

Denunció la configuración del vicio de falso supuesto de derecho por cuanto las actas de 15 de diciembre no tuvieron eficacia ya que a su decir era necesario que las referidas actas estuvieran suscritas por las ciudadanas L.P. y MEBLY RUIZ, A.B. y J.R., y que por tratarse de una prueba documental proveniente de un tercero la misma debió ser ratificada ante el funcionario instructor del procedimiento disciplinario todo ello de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Que a las referidas actas se le otorgó plena validez, “careciendo tales actas de la firma del cincuenta por ciento (50%) de las personas que intervienen en la misma”.

Denunció el quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de los actos lo que a su decir vulneró el debido proceso.

Explicó que cursa en el expediente disciplinario las testimoniales del ciudadano A.B. y J.R. y que cuando la administración procedió a realizarles la segunda pregunta procedió de la siguiente manera “¿sabe y le consta que el día 15 de diciembre de 2.010, en la oficinas (sic) de la División De (sic) Formación Profesional de la Gerencia Regional INCES Vargas el ciudadano, E.A.R. (sic) Parra, profirió insultos, hizo gestos obscenos, y tuvo una actitud violenta y fuera de lugar hacia la ciudadana K.G.? (Negrillas y subrayado propio del escrito).

Que la referida pregunta sugiere la respuesta que van emitir los deponentes y que los llevó a emitir un juicio de valor de la conducta de su representado, por lo que impugnó la valoración de las testimoniales, ya que las preguntas fueron realizadas en forma sugestiva o capciosa por el órgano instructor infringiendo a su decir el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Denunció la configuración del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto la administración se dio por demostrado la presunta acción con pruebas que carecen de validez jurídica como lo son las actas de 15 de diciembre de 2010 y las testimoniales así como la violación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Por las razones expuestas anteriormente, la parte recurrente solicitó que se declare Con Lugar la presente querella funcionarial y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº DE-2011-05-592 de fecha 26 de mayo de 2011 mediante el cual el Director del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES) por delegación de la Presidente del Instituto acordó su destitución ordene la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando en la Gerencia Regional del Estado Vargas en el cargo de Asistente Administrativo III o a otro de igual o superior jerarquía con el pago de los salarios caídos con las variaciones de salario y los beneficios contractuales, así como lo acordado administrativamente por la querellada a que haya lugar hasta la oportunidad en que sea reincorporado

La parte querellada fundamentó la contestación del recurso bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada la abogada A.M.d.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 11.243 en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Negó lo afirmado por el querellante en cuanto al ataque al procedimiento instaurado en cuanto a la validez de las actas por no estar suscritas por las ciudadanas L.P. y Mebly Ruiz, ya que las referidas ciudadanas “tomaron la declaración de manera oportuna de los que presenciaron el agravio del cual fueron objeto de parte del señor Ramírez, ya que si éstas como agraviadas la hubiesen sucrito, le quitan la objetividad a la testimonial y no como erróneamente afirma el querellante, que le resta credibilidad.” (Negrillas propio del escrito de contestación).

Rechazó la denuncia de la vulneración de los artículos 189 del Código Civil así como el 246 del Código de Procedimiento Civil ya que a su decir no guardan relación con el caso ya que no se está en presencia de una actuación judicial tribunalicia.

Negó la vulneración del vicio de falso supuesto de derecho por cuanto a su decir los testigos presenciales la suscribieron y que posteriormente ratificaron en la oportunidad en las cuales fueron citados para que comparecieran ante la Oficina de Recursos Humanos.

Contradijo que la administración haya incurrido en la infracción del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil por cuanto las declaraciones no fueron sugeridas e inducidas y que los testigos ratificaron sus dichos íntegramente.

Agregó que ante el CICPC delegación de Vargas aparece la denuncia por violencia de género de las funcionarias que no suscribieron el acta, por loe que las referidas ciudadanas si fueron agraviadas y que reclamaron su derecho ante la autoridad.

Rechazó que se haya configurado el vicio del falso supuesto de hecho, por lo que quedó comprobado íntegramente los hechos imputados fueron probados.

Por los razonamientos solicitó la declaratoria sin lugar de la presente querella.

En tal sentido para decidir este Tribunal observa que la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº DE-2011-05-592 de fecha 26 de mayo de 2011 mediante el cual el Director del C.D.d.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES) por delegación de la Presidente del Instituto decidió Destituir al hoy querellante por cuanto se encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 6 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

1.-) De las actas levantadas por la administración, para dejar constancia del presunto hecho acontecido el 15 de diciembre de 2010:

Recuerda este Tribunal que la parte querellante solicitó la nulidad de las actas levantadas por la administración para dejar constancia de los presuntos hechos acontecidos en fecha 15 de diciembre de 2010 en la División de Formación Profesional INCES, por cuanto a su decir las mismas carecen de validez ya que de 4 funcionarios que aparecen suscribiendo tal acta sólo la suscribieron dos, los ciudadanos A.B. y J.R., manifestó que las ciudadanas L.P. y Mebly Ruiz se negaron al firmar y al ser así es porque negaban el contenido de las mismas. Agregó que todo ello vulneraba los artículos 189 y 246 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte la administración expresó que en primer lugar las ciudadanas L.P. y Mebly Ruiz fueron agraviadas por el hoy querellante y que al suscribir tal acta le hubiesen quitado objetividad y en segundo lugar la normativa invocada en nada se relaciona con el caso.

Para decidir este Tribunal debe realizar una serie de consideraciones y en tal sentido observa que:

Al respecto debe indicarse que tales actas tienen la finalidad de dejar constancia de los acontecimientos que ocurrieron en un determinado momento, tales actuaciones son denominadas por la doctrina y por la jurisprudencia actuaciones previas que realiza la administración para que existan indicios con el fin de iniciar o no un procedimiento sancionatorio.

En tal sentido cursa al folio 121 del expediente disciplinario documental denominada ACTA, de fecha 15 de diciembre de 2010, para indicar que se encontraban reunidos los ciudadanos L.P., MEBLY RUIZ, J.R. y A.J.B.S., todo ello para dejar constancia que en la División de Formación Profesional INCE, en la sede de Camurichico, Estado Vargas, donde dejaron constancia del presunto incidente que aconteció entre la ciudadana K.G. y E.R., precisando que el ciudadano hoy querellante a decir de los testigos tomó una actitud grosera y obscena contra la ciudadana K.G.. Tal acta sólo fue suscrita por los ciudadanos J.R. y A.J.B.S. y asimismo se lee en manuscrito que las ciudadanas L.P. y MEBLY RUIZ, no quisieron firmar dicha acta.

Cursa al folio 144 del expediente disciplinario documental denominada ACTA, de fecha 15 de diciembre de 2010, donde se constituyeron los ciudadanos A.B. y J.R., en su condición de Coordinador de Formación del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, el primero de ellos y el segundo de ellos Supervisor de Formación Profesional del INCES-Vargas, donde dejan constancia de lo siguiente:

El día de hoy siendo las 12 en punto de la tarde (sic) (12:00 pm) (sic) la ciudadana K.G.G., (…) se encontraba entregando al personal adscrito a la DIVISION DE FORMACIÓN PROFESIONAL INCES-VARGAS, sus respectivas evaluaciones de desempeño, y es cuando el ciudadano E.R.,(…) le habló a la ciudadana K.D.G.G., (…) con las siguientes expresiones expresiones: “ahora éste tipo no viene mañana? Por lo que la ciudadana antes identificada siguió conversando con la señora MEBLY RUIZ y es cuando el ciudadano E.R. procede a dirigirse nuevamente a la ciudadana K.D.G.G., antes identificada con las siguientes expresiones las cuales citamos textualmente “Yo sí me meto porque a mi me interesa y mira carajita mocosa yo tengo treinta y nueve años (39) y dos hijos (02) ¿Por qué no te buscas a alguien que te enganche?. Ante dichas expresiones la ciudadana K.D.G.G., antes identificada, le responde que por favor se calmara y que respetara, a lo que el ciudadano E.R. le responde: Busca un macho que te enganche y búscame a tu macho para yo decirle sus vainas”. También gritaba a los compañeros de trabajo, refiriéndose a la ciudadana K.D.G.G., antes identificada que debía buscarse un macho para que la cogiera (…) igualmente se deja constancia que las ciudadanas MEBLY RUIZ y LEITTY (sic) PINO sujetaron al ciudadano E.R. el cual tenía una actitud hostil ...”

Así pues se observa que ambas actas fueron levantadas para dejar constancia de un presunto hecho acontecido el 15 de diciembre de 2010 entre la ciudadana K.D.G.G. y el hoy querellante, al respecto debe indicarse que si bien es cierto las ciudadanas Mebly Ruiz y L.P., no suscribieron el actas que cursa al folio 121 del expediente disciplinario, tal situación no implica per se la nulidad de referida acta en virtud que las mismas fueron suscritas por otros funcionarios de la administración, y que a criterio de este tribunal tal actuación constituye un indicio o elemento de convicción para la apertura del inicio o no del procedimiento disciplinario. Asimismo debe indicar esta juzgadora que mal puede alegar la parte querellante la nulidad de la referidas actas por no llenan los requisitos exigidos de los artículo 189 y 246 del Código de Procedimiento Civil por cuanto tales disposiciones van dirigidas a las formalidades de los actos procesales y a los requisitos de una sentencia que en nada tiene que ver con lo solicitado. Así se declara.

2.-) Del Falso Supuesto

Es menester explicar que en cuanto al vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

.

De la sentencia anterior se tiene que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron. En tal sentido pasa este Tribunal a verificar las denuncias planteadas por la parte recurrente:

• Del Falso Supuesto de hecho

Recuerda esta sentenciadora que la parte recurrente denunció la configuración del vicio del falso supuesto de hecho por cuanto la administración da por demostrado la presuntos hechos acontecidos en fecha 15 de diciembre de 2010 referida a la acción de ofender verbalmente y realizar gestos obscenos a la ciudadana K.D.G.G., en su condición de Jefe de División de Recursos Humanos de la Gerencia de Personal del Estado Vargas, con pruebas que, a su decir, carece de validez jurídica como son las actas de fecha 15 de diciembre de 2010 y la infracción del funcionario instructor a realizar las preguntas a los testigos ya que a su criterio fueron realizadas en manera sugestiva.

Ahora bien observa quien decide que de la revisión de las actas procesales del presente expediente así como el expediente contentivo del procedimiento disciplinario y el propio contenido del acto administrativo que hoy se impugna, que la administración basó su decisión en las actas levantadas en fecha 15 de diciembre de 2010 que cursan a los folios 121 y 144 del expediente disciplinaria, la denuncia presentada por la ciudadana K.G. ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas con Sub-Delegación de la Guaira, Estado Vargas cursa a los folios 146 al 148 y las testimoniales evacuadas de los ciudadanos J.R. y A.B.S., cursan a los folios 152 y 153 del expediente administrativo.

Así pues la administración dio por sentado que los hechos acontecidos el día 15 de diciembre de 2010, configuraban la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida a injuria y conducta inmoral en el trabajo.

En tal sentido considera pertinente este órgano jurisdiccional definir las faltas establecidas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que acarrean la destitución de un funcionario, así pues la injuria, “En sentido lato, todo lo dicho o hecho contrario a la razón o a la justicia. Agravio, ofensa o ultraje de palabra o obra, con intención de deshonrar, afrentar, envilecer, desacreditar, hacer odiosa, despreciable a otra persona, ponerla en ridículo o mofarse de ella”. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta 2005. Pág. 201. Venezuela. Por su parte la conducta inmoral en el trabajo (en el ámbito funcionarial) es todo acto realizado en contravención a la conducta decorosa que debe mantener el funcionario público en el ejercicio de sus labores.

De acuerdo a las definiciones anteriores tales faltas van dirigidas al comportamiento o conducta del funcionario público dentro de la institución donde realiza sus funciones, por lo que tales faltas a criterio de quien juzga debe ser probada por parte de la administración a través de cualquier medio probatorio legal establecido en nuestro ordenamiento jurídico y no prohibido por la Ley, bien sea prueba documental, testimonial, reproducciones fotográficas o una prueba libre como medios audiovisuales, siempre y cuando este dentro de los limites de la legalidad.

En tal sentido y en caso de autos mediante unas actas levantadas en fecha 15 de diciembre de 2010 cursa a los folios 121 y 144 del expediente administrativo, mediante la cual la administración dejó constancia de unos presuntos hechos, en tal sentido y de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil la administración debía como efectivamente lo realizó promover tales testigos con el fin de ratificar tales actas. Así pues se observa que la ciudadana K.G. promovió una serie de pruebas dentro del procedimiento disciplinarios en contra del hoy actor como lo fueron la denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas con Sub-Delegación de la Guaira, Estado Vargas y las declaraciones de testigos de los ciudadanos A.B., J.R., L.P. y MEBLY RUIZ, ya que a su decir tales ciudadanos presenciaron los hechos que presuntamente acontecieron el día 15 de diciembre de 2010.

Ahora bien observa este Tribunal que la administración utilizó como medio probatorio para demostrar los presuntos hechos acontecidos en fecha 15 de diciembre de 2010 referida a la acción de ofender verbalmente y realizar gestos obscenos a la ciudadana K.D.G.G., en su condición de Jefe de División de Recursos Humanos de la Gerencia de Personal del Estado Vargas, mediante la prueba testimonial.

Al respecto debe indicarse que en relación a esta prueba Señaló que el tratadista H.D.E., en su “Compendio de Derecho Procesal” expresa lo siguiente:

’...El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; distribuido en diversas preguntas, formuladas en modo más conciso posible, procurando que cada una comprenda un solo hecho o punto; redactadas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarle todos los detalles, que precisamente debe exponer de manera espontánea si los conoce, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes...’

‘...Si las considera sugestiva, el Juez debe cambiar la pregunta formulándola correctamente.

(...)

Un buen interrogatorio debe contemplar ese doble aspecto de la razón de la ciencia o el conocimiento del testigo, cuándo, dónde y cómo ocurrió el hecho; cuándo, dónde y cómo lo conoció; porque si no se explican, el testimonio no servirá para probar el hecho, ni siquiera sumando a otros que adolezcan de igual efecto, cualquiera que sea su número. La acumulación de malas pruebas conduce necesariamente a un mal resultado’

.

Por su parte la Sala de Casación Penal respecto a las pregunta sugestivas en sentencia de fecha 1 de junio de 2010, identificada con el Nº 186 mencionó:

…el interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que éstos lo entiendan fácilmente, por lo que debe estar distribuido en diversas preguntas, lo más concisa posible, procurando que cada una comprenda un solo hecho o punto; formuladas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarles los detalles que precisamente deben exponer de manera espontánea, si es que efectivamente lo conocen, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerente. Sin embargo, como lo enseña el maestro H.D.E., la prohibición de sugestividad en la pregunta no puede ser interpretada de manera rígida o absoluta…

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que los testigos deben ser claros y deben exponer de manera espontánea los hechos que se le preguntan sin que éstas sean realizadas de manera sugestiva.

En tal sentido considera esta sentenciadora pasar a analizar los testigos que fueron promovidos dentro del procedimiento disciplinario con el fin de verificar o no la denuncia presentada por la parte recurrente.

Así pues consta en el expediente disciplinario a los folios 151, 154 y 155 la incomparecencia de las ciudadanas L.P. y MEBLY RUIZ, al acto de testigo que fue admitido por la administración mediante auto de admisión.

Bajo el mismo orden de ideas cursa al folio 152 del expediente disciplinario documental denominada ACTA DE INTERROGATORIO DE TESTIGO, realizada en fecha 28 de abril de 2011 a las 10:00 a.m., mediante la cual examinan al testigo el ciudadano A.B., en el cual fue interrogado de la siguiente manera:

“Primero: Diga usted ¿Se encontraba presente el día quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) en las oficinas de la División y Formación Profesional de la Gerencia Regional INCES Vargas cuando ocurrió el incidente entre el ciudadano E.A.R.P. y la ciudadana K.G.?, a lo cual contestó: “Sí, me encontraba presente”.

Diga usted ¿Sabe y le consta que el día quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) en las oficinas de la División y Formación Profesional de la Gerencia Regional INCES Vargas, el ciudadano E.A.R.P.p. insultos, hizo gestos obscenos y tuvo una actitud violenta y fuera de lugar hacia la ciudadana K.G.?, a la cual contestó: “Sí sé y me consta”.

Diga usted ¿Qué expresiones utilizó el ciudadano E.A.R.P. al referirse a la ciudadana K.G.?, a lo cual contestó: “La tildó de mocosa mientras oscilaba la mano derecha de arriba hacía abajo con los dedos meñiques y pulgar extendidos, diciendo que lo que le hacía falta era que la engancharan, le dijo buscate (sic) un hombre que te enganche, tu marido no te ha enganchado, buscame (sic)a tu marido”

Riela al folio 153 del expediente disciplinario documental denominada ACTA DE INTERROGATORIO DE TESTIGO, realizada en fecha 28 de abril de 2011 a las 10:10 a.m., mediante la cual examinan al testigo el ciudadano J.R., en el cual fue interrogado de la siguiente manera:

Primero: Diga usted ¿Se encontraba presente el día quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) en las oficinas de la División y Formación Profesional de la Gerencia Regional INCES Vargas cuando ocurrió el incidente entre el ciudadano E.A.R.P. y la ciudadana K.G.?, a lo cual contestó: “Sí me encontraba presente”.

Segundo: Diga usted ¿Sabe y le consta que el día quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) en las oficinas de la División y Formación Profesional de la Gerencia Regional INCES Vargas, el ciudadano E.A.R.P.p. insultos, hizo gestos obscenos y tuvo una actitud violenta y fuera de lugar hacia la ciudadana K.G.?, a la cual contestó: “Sí afirmativo”.

Tercero: Diga usted ¿Qué expresiones utilizó el ciudadano E.A.R.P. al referirse a la ciudadana K.G.?, a lo cual contestó: “La llamó niña mocosa, que estaba falta de marido, que se buscara uno para que la enganchara, hizo gestos obscenos con sus mano y que le buscara a su marido”

De las dos testimoniales anteriormente transcrita se observa que las preguntas realizadas por la instructora del procedimiento, específicamente la Nº 2, fueron realizadas en forma que inducían la respuesta de los deponentes, preguntas que están prohibidas por nuestro ordenamiento jurídico y indefectiblemente conlleva a desecharse el resto de la declaración en virtud que la referida testimonial a criterio de este juzgado quedó inutilizada, pues tal interrogante guarda estricta relación con las demás preguntas realizadas (Las Reglas de la Sana Crítica

, escrita por E.J.C.E.I.M. 1990) debe indicarse que tales testimonios no son suficientes para probar los hechos que se le imputan al hoy actor y visto que de la revisión exhaustiva del presente expediente no hay otro medio probatorio que adminiculada a dichas actas que pueda determinar la presunta conducta del hoy actor de los hechos y atendiendo a las reglas de valoración del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, debe forzosamente este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº DE-2011-05-592, de fecha 26 de mayo de 2011. Así se declara.

Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para esta Sentenciadora entrar a conocer las restantes denuncias atribuidas al mismo. Así se declara.

Como consecuencia de anterior declaratoria, se ordena a Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la reincorporación del ciudadano E.A.R.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.186.539, al cargo de Técnico I (Asistente Administrativo), adscrito a las Unidades Móviles de la Gerencia Regional Vargas, en el Estado Vargas, o a otro de igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil Así se decide.

En cuanto al pago de “… demás beneficios contractuales, así como lo acordado administrativamente por la querellada a que haya lugar, desde la fecha de su destitución hasta la oportunidad en que sea reincorporado …” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la parte querellada de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado I.G.M. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.017, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.R.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.186.539, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES)

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia:

2.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº DE-2011-05-592, de fecha 26 de mayo de 2011, que acordó la destitución del hoy querellante.

2.2 Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos.

2.3 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

2.4 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.5 Se niega la solicitud de pago demás beneficios contractuales, así como lo acordado administrativamente por la querellada a que haya lugar, desde la fecha de su destitución hasta la oportunidad en que sea reincorporado, conforme a lo expuesto en la motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la parte querellada de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las ____________ (___:___.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.

**Exp. Nro. 2011-1469/GL