Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 23 de mayo de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de a.c. por la ciudadana Y.C. CONTRERAS V., titular de la cédula de identidad Nº 10.472.045, asistida por las abogadas L.C.D. y L.G.Y.P., Inpreabogado Nros. 32.535 y 18.205, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

En fecha 24 de mayo de 2011 este Juzgado ordenó a la parte querellante consignar los documentos indispensables en los que fundamenta la querella y a tal efecto se le concedieron tres (03) días de despacho. En fecha 31 de mayo 2011 la parte actora consignó los referidos documentos indispensables.

En fecha 01 de junio de 2011 este Juzgado admitió la querella y ordenó citar a al ciudadano Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella. Asimismo se ordenó a ese Instituto Municipal, remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Igualmente ordenó notificar de la admisión de la querella, al Síndico Procurador y al Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda.

En fecha 02 de junio de 2011 la parte actora consignó los fotostatos requeridos en el auto de admisión de la querella.

En fecha 06 de junio de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de la querella y se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.

I

DE LA QUERELLA

Alega la querellante que en fecha 03 de marzo de 2011 la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Chacao, le entregó comunicación sin número, de la cual se desprende que la misma no tiene identificación ni firma de la autoridad donde emanó, la cual fue entregada sin memorándum en sus manos, violentándose de esa manera los requisitos que sobre comunicaciones internas deben seguir los órganos de la Administración Pública conforme lo preceptúa la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 18. Que, en el mencionado documento se le informó que debía presentar una prueba de evaluación en las instalaciones del Mega Infocentro ubicado en la sede de la UNEFA en Chuao con ocasión al p.d.H. y Reclasificación ordenado por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia a través de la Comisión Nacional para la reforma policial.

Que, en la mencionada notificación se especificó que debía presentar un tipo de prueba en el nivel operacional colocándole una puntuación de cuarenta y cinco (45) puntos calculados, supuestamente conforme a la Resolución Nro. 169 de fecha 25 de junio de 2010, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, además de esto se le indicó que podría aspirar a la jerarquía de Oficial Jefe.

Que, al examinar el instrumento entregado en charlas a las cuales asistió en la Academia de Policía de Chacao, se le explicó el procedimiento para la obtención de puntos, procedimiento éste no contemplado en la citada Resolución, ya que del contenido de la misma en sus artículos 22, 23 y 24 no existe tabulador en números de cumplimiento obligatorio, con lo cual comenzó la primera de las arbitrariedades cometidas por los funcionarios obligados a evaluar conforme al artículo 10 de dicha Resolución, quienes conforme al artículo 13 ejusdem responden penal, civil, administrativa y disciplinariamente en el ejercicio de sus atribuciones y cumplimiento de sus responsabilidades conforme a la Constitución y a la Ley.

Que, siendo que para determinar el nivel jerárquico de cada funcionario sean los años de servicio en la carrera policial, con lo cual es evidente que la homologación tenía que partir de los años de servicio de cada funcionario, por cuanto su inicio en la carrera policial estuvo fundamentado en legislación vigente para el momento de su ingreso, con lo cual tal requisito representa la preservación de derechos adquiridos y que han pretendido desnaturalizar mediante ese proceso muy alejado del espíritu, propósito y razón de la ley, al violentar derechos adquiridos laborales como lo es el derecho a la estabilidad en el rango que se ocupa, sea éste clasificado con la nueva ley –Ley del Estatuto de la Función Policial– con otra denominación, tal como se desprende del contenido del artículo 36 ejusdem. Que, establece la mencionada ley en su artículo 37 la calificación del servicio, mediante la cual es claro que establecen como primer requisito para cada uno de los cargos, el tiempo de servicio.

Que, por cuanto existe el principio de retroactividad de la ley, es clara la concepción de que la Ley del Estatuto de la Función Policial que comenzó a regir el 7 de diciembre de 2009, no podía violentar sus años de servicio, ya que el rango o jerarquía que le corresponde, luego de contar con diecisiete siete (17) años de antigüedad, debía ser ubicada en el rango de Supervisor Jefe, y optar por su ascenso, pues no fue considerado el hecho de que posee título de Técnico Superior Universitario en Administración Mención Riesgos y Seguros, ya que a lo largo de esos diecisiete (17) años de servicio fue escalando en las diversas jerarquías conforme a las leyes vigentes hasta el 07 de diciembre de 2009, con lo cual pretender exigir los requisitos de la novísima Ley publicada en esa fecha, con referencia a estudios para cada rango, sería violentar el principio de irretroactividad de la ley, en concordancia con violaciones a desmejoras laborales prohibidas en la Constitución de la República y en violación absoluta a la expectativa de obtener un beneficio de jubilación conforme al cargo que actualmente goza, con lo cual la Institución violó flagrantemente principios constitucionales de primera generación al pretender someterla a una evaluación evidentemente ilegal por lo antes expresado, razón por la cual el documento mediante el cual le ordenaron presentar el tipo de prueba para el rango de Oficial Jefe y el cálculo aplicado por la Institución están viciados de nulidad absoluta.

Que, señala el artículo 24 de la Resolución Nro. 169, que corresponde al Equipo Técnico Transitorio de Homologación y Reclasificación, realizar la evaluación individual de cada funcionario del respectivo Cuerpo Policial, aplicando la metodología que a tal efecto establezca el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Policial y a la misma Resolución, de allí que afirma que la evaluación correspondía a las autoridades de la misma Policía de Chacao, con lo cual nuevamente se comente otra arbitrariedad.

Que, el Instituto señaló que obtuvo un total de cuarenta y cinco (45) puntos que la colocaba en el nivel operacional pero lo más grave es que le aplicaron la tabla de años de servicio que fue dada por el C.G.d.P., como guía, de una manera completamente errónea, ya que la tabla Nº 5 denominada “Asignación de Rangos por años de servicio y puntaje en la prueba de competencia”, se aprecia que con quince (15) o más años de servicio le corresponde el cargo de Supervisor Jefe. Que, si en la evaluación a la cual hace referencia el artículo 24 de la Resolución Nro. 169 sacaba de 75 a 100 puntos le correspondía Supervisor Jefe, de 39 a 74 le correspondía Supervisor Agregado y de 0 a 38 Supervisor, llamando poderosamente la atención que dentro del mismo cuadro existe una sanción no contemplada en ninguna ley mediante la cual la falta de presentación de la prueba, cualquiera que fuese la causal, inmediatamente disminuye dos (2) grados de jerarquía en la escala de cargos, con lo cual se está en presencia de una directriz emanada del C.G.d.P., de un acto que atenta directamente contra derechos constitucionales consagrados en la Constitución y en consecuencia, viciado de nulidad absoluta conforme al artículo 25 de la misma.

Que, la guía presuntamente copiada por la Institución contiene una fórmula matemática aplicable para asignar el tipo de prueba de evaluación de competencias, la cual no está prevista ni en la ley ni en la Resolución, ni mucho menos publicada en ninguna Gaceta Oficial. Que dicha fórmula contiene una serie de coeficientes que desconoce de donde y como resultaron, ni cual autoridad determinó que eran vinculantes para precisar el tipo de prueba a presentarse, con ello nuevamente se le creó un grave perjuicio, al desconocer los fundamentos legales para que el Equipo Técnico Transitorio de la Institución, decidiera que iban a aplicarlo en su perjuicio, aunado al hecho de que ya se le había creado una primera lesión al bajarlo de rango según un puntaje realizado a sus espaldas y sin posibilidades de impugnación o defensa alguna, en un procedimiento de homologación de cargos completamente apartado de la ley, y más aún en contra de derechos adquiridos en el tiempo.

Que, el artículo 22 de la Resolución Nro. 169 fue completamente desconocida por el Equipo Técnico Transitorio de Homologación de la Policía de Chacao por cuanto es evidente que los parámetros del mencionado artículo y en especial los años de servicio en la carrera policial le fueron totalmente desconocidos, creándole así un gravamen irreparable de carácter constitucional sobre el cual se hace indispensable el decreto de nulidad absoluta a los fines de solventar el derecho conculcado y ordenar a la Institución proceda a reasignar el cargo que luego de 18 años de servicio, que son los que contarían para el momento de finalizar la querella, pues si se cuentan sólo los 17 años le corresponde Supervisor Jefe, Supervisor Agregado ó Supervisor, pero si se cuentan los 18 años, los cuales están próximos a cumplirse, le correspondería Comisionado, determinada la variación de la jerarquía conforme a la evaluación interna de la Institución, que luego de un Taller de Actualización le sea aplicada y no de manera arbitraria.

Que, se le vulneraron sus derechos y se le creó un desconcierto e incertidumbre total, pues conforme al puntaje de las tablas entregadas por la Institución, pudiese encontrarse en un rango muy inferior al que actualmente ostenta y para el cual se formó y cumplió con los requisitos exigidos para el momento de su ingreso y ascenso en la Policía Municipal.

Que, en fecha 09 de marzo de 2011 presentó por ante el Director para ese momento, recurso de reconsideración sobre la clasificación que el Equipo Técnico de Homologación y Reclasificación le aplicara en virtud de la errónea interpretación de la Resolución Nro. 169 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, denunció en el cuerpo de la misma, violaciones constitucionales de derechos adquiridos al igual que la violación de los principios de intangibilidad y progresividad recogidos en la Constitución y en la Ley Orgánica de Policía y del Cuerpo Policía Nacional Bolivariana.

Que, el p.d.h. llevado a cabo por el Equipo Técnico Transitorio de Homologación y Reclasificación de la Policía de Chacao, adolece del vicio de errónea aplicación de la Resolución Nº 169 en relación con el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en el sentido de que se omitió completamente la aplicación de los años de servicio como índice rector a los fines de aplicar el rango que efectivamente le correspondía luego de diecisiete (17) años de servicio ininterrumpidos. Que, de una lectura del acto cuya nulidad solicita, se desprende que el Equipo Técnico le otorgó supuestamente después de aplicar las fórmulas otorgadas por el C.G.d.P., cuarenta y cinco (45) puntos, colocándola en el nivel operacional.

Por las razones antes expuestas solicita su reclasificación conforme al artículo 37 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con los artículo 22 y 23 de la Resolución Nº 169 de fecha 25 de junio de 2010, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, y en consecuencia sea ordenado ubicarlo en el rango correspondiente a los años de servicio que ostente para el momento de la definitiva. Igualmente solicita la desaplicación de las guías emanadas del C.G.d.P., por cuanto se trata de una guía informativa no acorde con lo establecido en la ley ni en la Resolución antes señalada. Asimismo solicita la aplicación de la responsabilidad prevista en el artículo 13 de la Resolución Nº 169 a los miembros integrantes del Equipo Técnico Transitorio de Homologación y Reclasificación, por el ejercicio de sus atribuciones y el cumplimiento de sus responsabilidades en la violación constitucional y en las nulidades denunciadas.

II

DEL A.C.

La parte querellante señala que, el objeto de la acción de amparo constitucional se encuentra constituido por el contenido de la documental marcada “A” mediante la cual se le desmejoró laboralmente, en violación absoluta a los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales

Que, de concretarse el acto administrativo mediante el cual la rebajan del cargo que le corresponde de Supervisor Jefe o cualquiera de las variaciones de Supervisor al cargo de Oficial Jefe, se estaría en presencia de un hecho proveniente de un órgano del Poder Público Municipal en franca violación y amenaza inminente de violación de las garantías constituciones que se encuentran amparadas por la referida ley orgánica.

Aduce que, por cuanto cuenta con un lapso perentorio de un mes a los fines del decreto del acto de efectos particulares, debe entenderse como una amenaza válida e inminente del derecho denunciado, cumpliéndose en consecuencia con el requisito de que menoscaba y lesiona derechos constitucionales, toda vez que es posible determinar la deliberación tomada por la Comisión Técnica Transitoria de Homologación y Reclasificación del Instituto Municipal del Chacao, en referencia a la desmejora laboral.

Que, invoca la lesión a la estabilidad laboral en el sentido de que tuvo ser homologada al mismo rango que actualmente ostenta o a uno superior, pero jamás a un rango inferior ya trabajado a lo largo de su carrera policial y logrado bajo la vigencia de normas legales que así lo exigían.

Que, a los fines de precisar la existencia de los hechos lesivos atribuibles al presunto ente agraviante, con el objeto de determinar la violación de los referidos derechos constitucionales, señala que debió aplicársele el contenido del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Policial ya que uno de los principios de reclasificación es el respeto a los derechos válidamente adquiridos, situación ésta que desconoció completamente el mencionado Equipo, al haberle atribuido un cargo que conforme a la aludida ley corresponde a un funcionario con una antigüedad de seis (06) años como mínimo en la carrera policial, concretándose de esa manera una violación absoluta a sus derechos laborales previamente adquiridos.

Que, de concretarse el nombramiento en esa jerarquía, estaría la Dirección de la Institución materializando el daño y en consecuencia la violación constitucional en su contra, ya que el lapso de un mes que posee el Director de la Policía de Chacao para proceder a los nombramientos en los nuevos rangos, se encuentra corriendo, concretándose el requisito de daño inminente requerido por la ley.

Que, tal conducta afectó y concretó la violación a los derechos laborales ya adquiridos, contemplados en los artículos mencionados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido de que de decretarse el nuevo rango y de notificarse al Ministerio competente, el daño que se le ocasionaría mientras dure la tramitación del juicio sería de carácter irreparable.

Que, demostrado plenamente la existencia del fumus boni iuris constitucional en relación a la violación del derecho constitucional al trabajo y sus diferentes emanaciones al igual que el derecho a la estabilidad en el cargo y la dignidad, toda vez que actualmente ejerce el cargo de Inspector, logrado luego de 17 años de servicio prestados a la Institución, el cual se corresponde a los rangos de supervisores establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Policial y no al rango de Oficial Jefe. Que, de lo anterior se evidencia que existe la presunción grave de violación del referido derecho por parte del Instituto querellado, y el riesgo inminente a que tal violación se concrete mediante el decreto del acto administrativo luego de la fase de evaluación que el Director del Cuerpo de Policía de Chacao debe dictar con la errónea jerarquía que pretendieron adjudicarle, con lo cual se hace inminente la protección constitucional en el sentido de suspender los efectos de los artículos 25 y 26 de la Resolución Nº 169 de fecha 25 de junio de 2010, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia por todo el tiempo que dure el presente proceso.

Que, en relación al periculum in mora, el mismo se concreta con el daño irreparable que se le que se le produciría si se llegara a dictar el acto administrativo con la nueva jerarquía, por cuanto se vería desmejorada en jerarquía, en sueldo y en todas aquellas funciones policiales que de jefatura actualmente ejerce sin contar con la expectativa a que a futuro posee sobre derechos referentes a su jubilación, los cuales se verían eminentemente disminuidos al ser reubicada en grados inferiores.

Que, verificado en autos el periculum in mora, toda vez que fue evaluada y colocada en una jerarquía que no le corresponde por sus años de servicio, lo cual conlleva el inicio de la fase final de la homologación, como sería la designación del nuevo cargo y, visto que de los autos se desprende presunción grave de violación del derecho al trabajo, el derecho a la estabilidad en su cargo, y el derecho a la dignidad por parte del ente querellado, desde el momento en que procedió a informarle que debía asistir a presentar una prueba en el nivel operacional con una preclasificación de rango, según los años de servicio que pudiera ser la de Oficial jefe, estando en conocimiento de que tiene diecisiete (17) años de servicio policial ininterrumpidos, y no los seis (6) años que exige ese cargo, lo que pudiera crear el riesgo de que los efectos de dicha actuación generasen un nombramiento erróneo y claramente violatorio de los derechos constitucionales señalados, es por lo que considera que se verifica la existencia de un riesgo inminente que de no ser preservada su situación de que no se decrete el acto administrativo con la asignación del nuevo rango, es por lo que en aras de proteger sus derechos constitucionales inculcados y de restablecer la situación jurídica infringida, ante el riesgo inminente de causarle un perjuicio irreparable en la definitiva, ya que podría desmejorar su actual posición laboral, debe declararse procedente la solicitud de amparo constitucional por violación del derecho al trabajo, a la estabilidad en la jerarquía y a la dignidad.

Por los argumentos antes expuestos solicita a este Tribunal proceda a “…ordenar que mientras dure el juicio y sea dictada la sentencia de fondo, sean suspendidos los efectos del acto a que aluden los artículos 25 y 26 de la Resolución Nº 169 (…) en el sentido de que conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, de forma sumaria, breve y efectiva, considerada procedente la protección constitucional se suspendan los efectos que emanan del documento impugnado como garantía de los derechos violados mientras dure el juicio” (SIC).

III

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era, que para considerar procedente una solicitud de a.c., el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. debe observarse lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

Ahora bien, en el presente caso observa el Tribunal que no existe a los autos (para este momento) ni deriva del acto administrativo impugnado, la presunción grave de violación de los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales la parte solicitante fundamenta su solicitud de a.c., aunado a esto considera este Juzgador que las denuncias que sustentan la querella están relacionadas con la aplicación de leyes o resoluciones, como lo son la Ley del Estatuto de la Función Policial, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional y la Resolución Nº 169 de fecha 25 de junio de 2010, dictada por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, ello revela que se trata de un examen de legalidad que sólo podrá determinarse al momento de fallar el fondo del asunto debatido, a ello hay que agregar que los alegatos con los que aquí se sustenta el amparo son exactamente los mismos que se aducen para fundamentan la querella incoada, en tal sentido estima el Tribunal que de resolverse en esta fase inicial del proceso se sustraería de contenido la controversia; en fuerza de este razonamiento se declara IMPROCEDENTE el a.c., y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la pretensión de a.c. solicitada por la ciudadana Y.C. CONTRERAS V., titular de la cédula de identidad Nº 10.472.045, asistida por las abogadas L.C.D. y L.G.Y.P., Inpreabogado Nros. 32.535 y 18.205, respectivamente, en la querella que interpusiera contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

ABG. A.Q.

En esta misma fecha diez (10) de junio de dos mil once (2011), siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. A.Q.

Exp: 11-2920/FR.