Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Marzo de 2009

Conoce en REENVÍO este Tribunal Superior de la apelación interpuesta el 23 de abril de 2001 por la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil SUALCAPRI C.A., la cual fue ratificada el 25 de ese mismo mes y año, en contra de la decisión judicial definitiva proferida en fecha 12 de marzo de 2001 por el Juzgado Itinerante Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la demanda que por nulidad de asamblea resultó incoada en contra de dicho sujeto procesal por los ciudadanos A.L.C.P., M.D.L.C.P., J.L.H.C., A.H.C. y A.J.H.C. y, en consecuencia, declaró la nulidad absoluta de la Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la demandada, celebrada el 15 de noviembre de 1995, así como el aumento de capital acordado en la misma y la reforma de las Cláusulas Quinta, Décima Tercera, Décima Quinta, Décima Octava y Trigésima Primera de los Estatutos Sociales de la referida sociedad mercantil demandada, condenándola al pago de las costas procesales.

Este recurso de apelación aparece oído en ambos efectos por el tribunal a quo mediante auto fechado 04 de mayo de 2001, que también ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno a los fines conducentes, quedando asignado el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto fechado 24 de mayo de ese mismo año, fijó oportunidad para la presentación de los informes correspondientes con arreglo a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada dicha oportunidad -11 de julio de 2001- consta en el expediente que la parte actora reconvenida consignó su escrito con tal carácter, en donde además de sus alegatos de fondo solicitó la declaratoria sin lugar del medio recursivo ejercido en contra la sentencia recurrida y, en consecuencia, con lugar la demanda con la consiguiente declaratoria de nulidad absoluta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas impugnada, y sin lugar la reconvención propuesta.

De igual modo tempestivo, la parte demandada consignó ante la alzada su escrito de informes donde además de exponer sus consideraciones de fondo, acusando a la recurrida de estar plagada de errores y vicios que la hacen nula, formuló alegatos de reposición con base a la siguiente argumentación que como punto previo presentó: 1) Que no obstante que el a quo mediante auto fechado 25 de noviembre de 1998, ordenó la exhibición del libro de accionistas de la sociedad mercantil demandada para el quinto día de despacho siguiente a la fecha de admisión de la prueba, así como al octavo día de despacho la exhibición del libro de junta directiva, no consta en autos que dichas pruebas hayan sido evacuadas, así como tampoco consta en el expediente que el a quo hubiese ejecutado como director del proceso alguna actuación al respecto; todo ello lo acusó, conforme al principio de inmediación, en el sentido de que una vez que las pruebas son aportadas al proceso las mismas le pertenecen y no a las partes, por lo que arguyó era obligación del juez fijar la oportunidad para la evacuación de las pruebas, así como para apreciarlas, no obstante éste se limitó a indicar que no constaba dicha exhibición en autos. En tal sentido, adujo que ello le causó indefensión, además de violación constitucional, por lo que solicitó la reposición de la causa al estado de que dicho medio probatorio se evacue. 2) Solicitó la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida por cuanto -a su decir- en ella se incurrió en vicio de incongruencia, dado que el juzgador de instancia extrajo “…elementos fuera de lo alegado y probado en los autos al considerar que la ubicación de los inmuebles …multiplica el valor de los mismos, habida cuenta de las características de la zona en que se encuentran; violó el Artículo 12 del Código de Trámite, cuando saca convicción personal, fuera del proceso que conoce…”. 3) Que al resolver la impugnación hecha a la estimación de la cuantía de la demanda, indebidamente requirió el juez la presentación de pruebas que sustenten los alegatos expuestos para su impugnación, además de lo incongruente en cuanto a la proporcionalidad requerida entre lo demandado y estimado, se evidenció ignorancia inexcusable del juez sentenciador siendo que según arguyó el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil no lo exige, constituyendo ello vicio de incongruencia en la recurrida, dado que lo estimado no guardó proporción con el aumento de capital acordado. 4) Como argumento de fondo en contra de la recurrida, adujo que el a quo vulneró lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, haciendo nula la sentencia proferida conforme al artículo 244 eiusdem, por cuanto al transcribir varias cláusulas de los estatutos sociales de la sociedad mercantil demandada sin analizarlas en forma debida, se faltó al principio probatorio de la exhaustividad por no comparar los medios de pruebas con lo alegado por el actor e impugnada por dicha representación judicial, omitiendo y no aplicando lo previsto en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio al transcribir la cláusula décima primera de los estatutos sociales de la accionada, sin haber analizado lo expuesto en la contestación de la demanda y sin constatar si las normas de carácter societario eran aplicables o, si por el contrario, las normas consagradas en el Código de Comercio en los casos de ausencia de dirección de los actores e imposibilidad de notificación para celebrar la asamblea de accionistas eran las que se debían aplicar. 5) Solicitó la declaratoria de nulidad de la recurrida, “…por violación del Artículo 12, 243 y 244, en concordancia con el Artículo 369 del Código de Procedimiento Civil…”, dado que el juzgador de instancia absolvió la instancia en la reconvención propuesta, omitiendo todo pronunciamiento al respecto.

Ambas partes hicieron uso de su derecho de presentar sendos escritos de observaciones a los informes presentados, lo cuales aparecen consignados en fecha 30 de julio de 2001.

Tramitado y sustanciado dicho recurso conforme al procedimiento de segunda instancia, el juez de alzada procedió en fecha 27 de mayo de 2002 a publicar su sentencia definitiva, declarando CON LUGAR la demanda de nulidad de asamblea incoada; NULA la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, celebrada el 15 de noviembre de 1995; PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la demandada, y condenó por la demanda principal y exoneró de las costas procesales a la accionada recurrente y, finalmente, apercibió al a quo por la falta de pronunciamiento de la reconvención, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 209 del Código de Trámite, por lo que el fallo recurrido fue también declarado nulo, sin lugar la contrademanda.

En fecha 19 de junio de 2002, la parte demandada anunció recurso de casación en contra de la sentencia de alzada, recurso éste que aparece admitido por auto fechado 15 de julio de 2002, el cual igualmente ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Tramitado y sustanciado este recurso extraordinario conforme a ley, designando defensora ad-litem de los herederos conocidos y desconocidos de los codemandantes fallecidos durante el curso del proceso, M.D.L.C.P., A.L.C.P. y J.L.H.C., la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia procedió en fecha 14 de noviembre de 2006 a dictar sentencia, declarando CON LUGAR el recurso de casación formalizado por la parte accionada y, en consecuencia, anulando la sentencia recurrida con la orden al juez superior en reenvío a dictar nueva sentencia con acatamiento a la doctrina sentada en dicha decisión, que se fundamentó en lo siguiente:

… De la precedente transcripción de la sentencia se desprende que el juez de alzada consideró que la asamblea extraordinaria celebrada el 15 de noviembre de 1995 es nula, por cuanto lo acordado en esta asamblea no fue ratificado mediante una tercera asamblea.

El formalizante alega al respecto, que el juez superior infringió el artículo 281 del Código de Comercio por error de interpretación, al considerar el juez de alzada que la asamblea extraordinaria celebrada el 15 de noviembre de 1995 era nula por no ratificarse mediante una tercera asamblea lo decidido en esta asamblea extraordinaria, cuando el artículo 281 del Código de Comercio, no prevé la nulidad de la asamblea por la falta de celebración de la tercera asamblea.

Ahora bien, el artículo 281 del Código de Comercio dispone lo siguiente:

...Si la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriere un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la Ley, en sus casos, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.

Las decisiones de esta asamblea no será definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran…

(Omissis)

De la precedente transcripción de las normas se deriva que: 1) si no concurriere el número de accionistas con la representación exigida en los estatutos o la ley, a la asamblea que se convoque para deliberar sobre la disolución anticipada de la sociedad; prórroga de su duración; fusión con otra sociedad; venta del activo social; reintegro o aumento del capital social; reducción del capital social; cambio del objeto de la sociedad; reforma de los estatutos en las materias expresadas anteriormente; se convocará a la realización de otra asamblea, señalando que se constituirá con el número de los concurrentes que se presenten en ella; y 2) las decisiones tomadas en la asamblea constituida por el número de concurrentes que hayan asistido, no serán definitivas, sino después que se publiquen y que una tercera asamblea convocada legalmente las ratifique, cualquiera sea el número que asista a esta tercera asamblea.

Como puede observarse, en modo alguno, el último párrafo del artículo 281 del Código de Comercio, establece que será nula la asamblea que se constituya con cualquiera que sea el número que asista a ella, al producirse como efecto de que no se reunió el quórum en la primera asamblea para deliberar los puntos señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, por cuanto no se realizó la tercera asamblea.

En efecto, la norma expresa claramente que “Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran”, a los efectos de complementar la segunda asamblea y otorgarle efecto jurídicos a las decisiones tomadas en esta segunda asamblea, pero en modo alguno establece la nulidad de la segunda asamblea por no realizarse la tercera asamblea.

Por consiguiente, tiene razón el formalizante cuando alega que esta norma no contiene como consecuencia jurídica de su supuesto de hecho, la nulidad de la segunda asamblea por no realizarse la tercera asamblea.

En efecto, el contenido del artículo 281 del Código de Comercio tiene como objeto otorgar validez a las decisiones que se tomen en la segunda asamblea con la ratificación que se hace en la tercera asamblea, pues de la norma comentada se evidencia que la tercera asamblea a la que hace referencia el legislador es un complemento de esta segunda asamblea.

Por tanto, esta Sala deja claramente establecido que el referido artículo no establece la nulidad de la segunda asamblea por que no se realizó la tercera asamblea, solo dispone que la segunda asamblea no surtirá efectos jurídicos mientras las decisiones tomadas en ésta no sean ratificadas mediante una tercera asamblea.

Sobre ese particular, es oportuno indicar que la Sala Constitucional en decisión de fecha 22 de junio de 2006, caso: H.A. Gàmez Narravo y otros, estableció que el artículo 290 del Código de Comercio, “…otorga fuerza obligatoria a la decisión impugnada si fuese confirmada por otra asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281 del Código de Comercio…”.

En el mismo sentido, el Dr. A.M.H., explica:

...el artículo 281 del Código de Comercio aplica la misma solución a la asamblea que debe considerar las materias especificadas en el artículo 280: si en la primera asamblea no se logra el quórum de la tres cuartas partes, deberá convocarse nuevamente a los accionistas. En la segunda oportunidad, la asamblea delibera y decide cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. Esta segunda asamblea debe ser ratificada por una tercera, en la cual tampoco hay exigencias del quórum...

. (Morles Hernández, Alfredo. Curso de derecho Mercantil. Las Sociedades Mercantiles. Venezuela, Universidad Católica A.B., Quinta Edición, 3ra. Reimpresión, Tomo II, 2001, p. 1.196)

Sobre ese mismo punto, el Dr. F.H.V. señala:

...el Artículo 281 se refiere al caso de las asambleas convocadas para deliberar sobre las materias indicadas en el artículo 280. En este supuesto, si no se obtiene quórum en primera convocatoria se debe convocar nuevamente, con por lo menos ocho días de anticipación y la asamblea se constituirá sea cual fuere el número de socios que asistan. Sin embargo, las decisiones que se adopten en esta reunión no serán definitivas hasta que una nueva asamblea convocada legalmente las ratifique. La asamblea de ratificación se considera válida cualquiera que sea el número de socios que asista...

. (Hung Vaillant, Francisco. Sociedades. Venezuela, R.C.E. C.A., 1992, p. 157)

De allí que, cuando la juez de alzada expresó que “Como quiera que las accionistas E.C.D.B., E.B.D.I. y C.L.B.D.R. originalmente eran titulares apenas del 31,33% del capital social, es obvio que debieron, de acuerdo con lo que llevamos dicho, ratificar lo acordado en la asamblea extraordinaria del 15 de noviembre de 1995 mediante una tercera asamblea. Así se decide. Ciertamente que el artículo 281 eiusdem no fija un lapso perentorio para que dentro del mismo se realice esa tercera asamblea, sin embargo, dado el largo tiempo transcurrido entre el 15 de noviembre de 1995 (fecha de la asamblea cuya nulidad se solicita) y el 12 de noviembre de 1997, cuando tuvo lugar el acto de litiscontestación, aunado a que la contestación evidencia claramente que no hay el propósito de corregir la omisión, al punto que la demandada ha reconvenido con fundamento en que la querella deducida por los actores le ha perturbado en la ejecución de lo acordado en la asamblea del 15 de noviembre de 1995, estima el Tribunal que la trasgresión de lo dispuesto en la parte in fine del citado artículo 281, por ser una norma de carácter imperativo de acuerdo con la explicación que antes se dio, implica la nulidad de dicha asamblea. Así se decide” erró en la interpretación del artículo 281 del Código de Comercio, afectando con ello el sentido y alcance de la mencionada norma, pues de este artículo no se desprende la nulidad de la segunda asamblea por no realizarse la tercera asamblea, sino que esta disposición se refiere a que las decisiones tomadas en la segunda asamblea, deben ser ratificadas por una tercera asamblea para que tengan carácter de definitivas

Por esas razones, se declara procedente la denuncia de infracción del artículo 281 del Código de Comercio. Así se establece.”.

Nuevamente recibido el expediente por el Juzgado Superior Décimo, el juez de alzada procedió a inhibirse a tenor de lo dispuesto en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Cumplido el lapso de allanamiento y distribuido dicho expediente para su decisión en reenvío, el mismo fue asignado a esta superioridad que, en fecha 10 de enero de 2007, le dio entrada al expediente y ordenó la notificación a las partes en razón de la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al procedimiento pautado por el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, e igualmente indicó que vencidos los lapsos de notificación allí fijados, comenzaría a correr el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia según lo establecido en el artículo 522 eiusdem.

Vencido el lapso para sentenciar en reenvío, aparece proferido auto fechado 05 de noviembre de 2007 en virtud del cual esta superioridad difirió por treinta (30) días calendarios tal lapso, concluyendo de esta manera el trámite en segunda instancia conforme al procedimiento de reenvío. Seguidamente pasa este sentenciador a decidir la causa, adelantando primeramente el resumen de los acontecimientos procesales trascendentes que se produjeron en este juicio.

II

ITER PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

1. - DEMANDA: Consta que mediante libelo de demanda interpuesto el 06 de junio de 1996, los ciudadanos A.L.C.P., M.D.L.C.P., J.L.H.C., A.H.C. y A.J.H.C., demandaron por nulidad de asamblea a la sociedad mercantil SUALCAPRI, C.A., arguyendo lo siguiente: 1) Que son propietarios de tres mil seiscientas veinte (3.620) acciones en la sociedad mercantil SUALCAPRI, C.A., según se evidencia de copia certificada expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, acompañada al libelo con la letra “B”, las cuales representan el 51,71% del capital social que asciende a Bs. 700.000,oo, dividido en 7000 acciones nominativas a razón de Bs. 100,oo cada una, pagados con aporte de los derechos proindivisos sobre tres (3) porciones de terreno ubicados en el Distrito Puerto Cabello, Estado Carabobo, propiedad de los accionistas fundadores L.D.P. de CARRILES, A.L.C.P., B.C. de BARALT, M.D.L.P., C.L.C.P. y G.C.P.. 2) Que para el 15 de noviembre de 1995, la sociedad mercantil demandada estaba constituida por los siguientes accionistas: A.L.C.P., con 1.188 acciones y un porcentaje de 16,97%; M.L.C.P., CON 1.718 acciones, equivalente al 24,54%; J.L.H.C., con 106 acciones, equivalente al 1,51%; A.H.C. con 106 acciones, equivalente al 1,51%; A.J.H.C. con 502 acciones, equivalente al 7,17%; G.C.P. con 1.188 acciones, equivalente al 16,97%; E.C.d.B. con 1.188 acciones, equivalente al 16,97%; M.E.B.d.I. con 502 acciones, equivalente al 7,17% y, C.L.B.d.R. con 502 acciones, equivalente al 7,17%, que totalizan las 7.000 acciones y constituyen el cien por ciento (100%) del capital social. 3) Que a espaldas de los demandantes, las accionistas E.C.d.B. con sus hijas E.B.d.I. y C.L.B.d.R. celebraron el 15 de noviembre de 1995 una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, viciada de nulidad, arguyendo que solo tuvo el propósito de adueñarse de la sociedad mercantil SUALCAPRI, C.A., mediante el aumento del capital a Bs. 9.100.000,oo y la emisión de 91.000, nuevas acciones, suscritas por las ya mencionadas accionistas, a quienes solo les correspondía 2.192 acciones, esto es, al 31,31% del capital social, y que con ocasión al aumento en cuestión fue elevado su porcentaje de participación accionaria al 96,04%, mientras que la participación de sus poderdantes bajó a un 3,69% sobre el capital social, cuando anteriormente era equivalente a un 51,71%; siendo que en dicha asamblea además del aumento de capital mediante aporte en efectivo a la cuenta No. 03-01767-3 en el Fondo de Activos Líquidos de la C.A. INVERSIONES CAVENDES cuyo titular es la sociedad mercantil demandada, también quedó reformada la base quinta del documento constitutivo. 4) Que la convocatoria a los accionistas para la asamblea fechada 3 de noviembre de 1995 fue publicada en el Diario El Globo, en fecha 19 de octubre de 1995 y, para la asamblea para ha ser celebrada el día 15 de noviembre de 1995, fue publicada en el mismo diario y en fecha 07 de noviembre de 1995. Que la celebración de dicha segunda asamblea y su convocatoria, se ejecutaron en abierta contradicción a lo dispuesto en la norma contenida en el artículo 277 del Código de Comercio, así como también se incurrió en violación a la convocatoria individual de sus mandantes con arreglo a lo dispuesto en la cláusula décima primera del acta constitutiva estatutaria al no haber sido enviadas las correspondientes cartas certificadas de notificación, por lo que adolece de nulidad absoluta, así como lo previsto en el artículo 281 del Código de Comercio. 5) Que también quedaron infringidas las cláusulas décima primera y décima tercera del acta constitutiva estatutaria, por cuanto desde la fecha de la convocatoria publicada en un diario de escasa circulación -19 de octubre de 1995- hasta la fecha de la asamblea a ser celebrada el 03 de noviembre de 1995, tan solo transcurrieron 13 días y no los 15 días que la cláusula décima primera señala. Igual señalamiento hizo dicho sujeto procesal, por haber transcurrido tan solo 7 días y no los 15 días aludidos, desde la fecha de publicación en prensa para segunda convocatoria -07 de noviembre de 1995- hasta la fecha de la asamblea celebrada el 15 de noviembre de ese mismo año. 6) Que para cancelar el valor de las 91.000 nuevas acciones suscritas por E.C.d.B., M.E.B.d.I. y C.L.B.d.R., se depositó la suma de Bs. 9.100.000,oo en la cuenta de activos líquidos arriba identificada, mediante tres (3) cheques de gerencia emitidos contra el Banco Exterior, “…pero es el caso, …, que la expresada suma fue retirada por E.C.d.B. de la cuenta de ahorros No. 161019398 que SUALCAPRI, C.A. tiene en el Banco Exterior, C.A., Sucursal Las Mercedes, como se evidencia de los recaudos agregados al Expediente No. 69.722 llevado en el Registro Mercantil Segundo…” que también en el legajo “B” al libelo se anexó. 6) Fundamentado en lo previsto en los artículos 1.346 y 1.352 del Código Civil, demandaron a la sociedad mercantil accionada para que se declare nula por falta de formalidades a la aludida asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 15 de noviembre de 1995. 7) Estimaron la cuantía de la demanda, en la cantidad de Bs. 100.000.000,oo.

   A los efectos de admitir la demanda incoada, la representación judicial de la parte actora consignó los siguientes recaudos:

   • Original del poder conferido a la representación judicial accionante que acredita tal carácter.

   • Copia certificada expedida por el Registrador Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, marcada con la letra “B”, contentiva de la participación y estatutos sociales de la sociedad mercantil SUALCAPRI, C.A., participación y acta levantada con motivo de la Asamblea General de Accionistas de dicha sociedad mercantil.

   • Copia de los documentos de propiedad de los inmuebles cuya medida de prohibición de enajenar y gravar fue solicitada.

   • Copia de planilla de inversión del fondo de activos líquidos de INVERSIONES CAVENDES, C.A., por la cantidad de Bs. 9.100.000.oo, con fecha 21 de noviembre de 1995.

   • Comprobantes de cheques y copia de los cheques ya mencionados

   Esta demanda aparece admitida por el Juzgado Undécimo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por auto fechado 03 de julio de 1996 que ordenó el emplazamiento de ley a la parte accionada para dar contestación a la demanda.

   Luego, mediante escrito que aparece consignado en fecha 19 de mayo de 1997, la representación judicial de la parte demanda opuso las cuestiones previas previstas en los ordinales 5º y 6º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, que fueron declarados sin lugar por el a quo mediante sentencia fechada 22 de septiembre de 1997. Una vez asumido el conocimiento por la juez provisional designada y recusada ésta, continuó conociendo de la causa el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

2. - CONTESTACION: En fecha 12 de diciembre de 1997, la sociedad mercantil accionada procedió a contestar la demanda en los términos siguientes: 1) Impugnó la estimación hecha a la cuantía de la demanda, por considerarla exagerada con fundamento a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que se está en presencia de un juicio de nulidad de asamblea donde fue acordado validamente el aumento del capital hasta por el monto de Bs. 9.100.000,oo, considerando exagerada y excesiva a la estimación hecha por Bs. 100.000.000,oo. 2) Rechazó y contradijo en todas sus partes la demanda. 3) Que no es cierto que los accionantes propietarios de 3.620 acciones, representen el 51,71% del capital social de la accionada, pues éste capital aumentó en virtud de la asamblea impugnada. 4) Negó que la misma se haya hecho a espaldas de los accionantes, dado que quedaron cumplidas todas las formalidades de ley así como en las disposiciones estatutarias. Que la sociedad mercantil demandada siempre fue objeto de un patriarcado, en la persona del codemandante A.L.C.P.. 5) Que luego de haber la demandada accionado en desocupación en contra de los hoy accionantes –en el expediente No. 944458 que desde 1994 llevó el Juzgado Octavo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial- desconoce su domicilio o paradero, “…siendo imposible alcanzar y lograr el objetivo de reunir a todos los accionistas de la empresa, sin descartar que el socio A.H. está residenciado en la ciudad de Los Ángeles, Estados Unidos. Lo expresado aquí será objeto de prueba… Adicionalmente, …no existe en el Libro de Accionistas ninguna dirección o domicilio de los socios para cumplir con la convocatoria con telegrama a su costa…”. 6) Que publicó la convocatoria a la asamblea en un diario de circulación nacional, atendiendo lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Comercio, cumpliendo incluso con un lapso mayor de 5 días que en dicho artículo se señala. Que tampoco se infringió el lapso dispuesto en las cláusulas décima primera y décima tercera estatutarias, siendo que para la segunda convocatoria se aplica de manera preferente lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Comercio, cuyo lapso es de 8 días, observando que en la cláusula décima tercera se “…establece una tercera convocatoria que vendría a ser la segunda, de acuerdo con el artículo 281 del Código de Comercio, vale decir, crea situaciones inexistentes de acuerdo a la ley, y por esa razón es inaplicable y nula tal disposición estatutaria…”, por lo que a falta de conocimiento de las direcciones, también se aplica lo previsto en el artículo 272 eiusdem. 7) Que dicha asamblea fue convocada para tratar materias que en el artículo 281 del Código de Comercio se señalan. 8) Que la accionada dio un préstamo a interés a los accionistas E.C.d.B., E.d.I. y C.L.d.R., por las sumas de Bs. 5.081.200,oo, Bs. 2.009.400,oo y Bs. 2.009.400,oo, respectivamente, a la tasa del 17% anual, de los cuales la primera de las nombradas abonó Bs. 500.000,oo el 17 de julio de 1996 y, la segunda, también abonó Bs. 200.000,oo el 26 de agosto de 1995. Que dicho préstamo quedó pagado por las prestatarias de la manera que en el escrito libelar se indica, junto con el correspondiente pago de intereses, según consta en el Libro de Junta Directiva respectiva. 9) Que la accionante para intentar la presente acción se fundamentó en los artículos 1.346 y 1.352 del Código Civil, no siendo los mismos aplicables “…ya que no se ha verificado ningún acto confirmatorio, ni ratificatorio, por cuanto la asamblea se convocó validamente y se constituyó legalmente…” . Adicionalmente agregó, que la asamblea de accionistas no es una convención sino una voluntad sustitutiva y propia no delegada por los accionistas, por lo que la voluntad de un órgano puede coincidir o no con la de los accionistas, quienes de manera libre y autónoma pueden salvar sus votos y dejar constancia expresa de su disentimiento, por lo que alegaron la improcedencia de la acción autónoma de nulidad incoada.

3. - RECONVENCIÓN: Reconvino a la parte actora arguyendo lo siguiente: 1) Que el incremento del capital social perseguía una mejor situación financiera y crediticia de la accionada, a los fines de poder desarrollar los inmuebles propiedad de la misma. Y que por el hecho de haber sido demandada, quedaron paralizadas las gestiones tendientes a obtener el crédito bancario que estaba persiguiendo en tres (3) instituciones financieras, todo lo cual le genera daños y perjuicios debido al retardo en los desarrollos inmobiliarios previstos, aunado al efecto demoledor de la inflación que el país atraviesa. 2) Estimó que tales daños y perjuicios ascienden a la suma de Bs. 20.000.000,oo que incluyen: “…trabajos de levantamiento topográfico de los inmuebles ubicados en Puerto Cabello, elaboración de planos, elaboración de anteproyecto de desarrollo, estudio de factibilidad económica financiera…”. Más cuando estiman que de desarrollarse el complejo inmobiliario, se reportarían utilidades brutas por la suma aproximada de US.$. 5.000.000,oo. 3) Fundamentó su reconvención en lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil y 365 del Código de Procedimiento Civil. 4) Peticionó que los accionantes fueren condenados al pago de Bs. 20.000.000,oo por concepto de daños y perjuicios ocasionados “…por la paralización de las gestiones tendiendes a la obtención del crédito bancario para el desarrollo inmobiliario que tenía prevista…”, quedando admitida por auto del 18 de marzo de 1998.

   En fecha 15 de diciembre de 1997, la juez décimosegunda de primera instancia estampó acta inhibiéndose de seguir conociendo de la causa, por lo que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial continuó conociendo de la misma, luego de lo cual en fecha 20 de abril de 1998 fue requerido se enviase nuevamente el expediente al Juzgado Undécimo de Primera Instancia, por haber sido declarada sin lugar la recusación interpuesta en contra de su jueza provisoria; recepción ésta que consta de certificación secretarial estampada en fecha 13 de julio de 1998 que corre inserta al folio 221 de la primera pieza del expediente, constando su nota de entrada mediante auto fechado 23 de julio de 1998.

4. - CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCIÓN: No obstante, durante el decurso de lo anterior y mientras el expediente se encontraba en el Juzgado Tercero de Primera Instancia antes aludido, mediante escrito que aparece consignado en fecha 28 de abril de 1998 la representación judicial actora contestó la reconvención propuesta en los siguientes términos: 1) Como punto previo insistió en ratificar la estimación hecha a la cuantía de la demanda, y expusieron alegatos en contra de los argumentos opuestos por la demandada en su contestación. 2) Rechazó y contradijo en todas sus partes la reconvención propuesta en su contra, así como también rechazó por exagerada la estimación hecha a la cuantía de la misma.

   Esta actuación procesal fue declarada nula por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante auto fechado 06 de octubre de 1998 que riela del folio 231 al folio 233 de la primera pieza del expediente.

   Así pues, en fecha 15 de octubre de 1998, la parte actora consigna esta vez tempestivamente su escrito de contestación a la contrademanda, que básicamente reitera y ratifica lo alegado por dicho sujeto procesal en su contestación a la reconvención, antes referida..

5. - PRUEBAS: Abierta ope legis la fase probatoria, quedaron promovidos los siguientes medios probatorios:

   PARTE ACTORA: Promovió en escrito que aparece consignado en fecha 10 de noviembre de 1998, lo siguiente:

   • Reprodujo el mérito de autos, especialmente el emanado del acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil demandada, en sus cláusulas décima, décima primera, décima segunda y décima tercera, pretendiendo evidenciar que en las mismas está contenida el régimen a aplicar respecto a convocatorias, quórum y decisiones societarias.

   • Promovió INFORMES al Banco Exterior, Sucursal Las Mercedes, respecto a: A) Titular de la cuenta de ahorros No. 161019398. B) Que el día 21 de noviembre de 1995 la ciudadana E.C.d.B. debitó Bs. 9.100.000,oo de dicha cuenta bancaria. D) Que con ese dinero, el Banco Exterior emitió tres (3) cheques de gerencia a favor de la propia demandada, distinguidos con los Nos. 819214, 89215 y 819216, respectivamente por las cantidades Bs. 2.009.400,oo, Bs. 2.009.400,oo y, Bs. 5.081.200,oo.

   • Promovió INFORMES a C.A. INVERSIONES CAVENDES, respecto a: A) Titular de la cuenta de activos líquidos No. 03-01767-3. B) Que el día 21 de noviembre fue depositada en dicha cuenta la cantidad de Bs. 9.100.000,oo, mediante los tres (3) aludidos cheques de gerencia. C) Que envíe copias fotostáticas de los mencionados cheques de gerencia.

   PARTE DEMANDADA: En su escrito de pruebas que aparece consignado en fecha 12 de noviembre de 1998, promovió lo siguiente:

   • Reprodujo el mérito favorable de autos.

   • Promovió en legajo de 34 folios, copias simples de actuaciones procesales contenidas en el expediente No. 944458 llevado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del juicio llevado por la sociedad mercantil CAPRILCA en contra de los co-demandantes A.L.C.P., M.D.L.C.P. y J.L.H.C., “…por cumplimiento de decisión de la Asamblea de Accionistas de dicha empresa, donde consta de manera clara y precisa que el día miércoles 22 de Junio de 1994, el Tribunal Undécimo de Parroquia practicó medida de entrega del inmueble constituido por la Quinta Las Llaves, ubicada en la 6ta. Avenida, entre 6ta. Y 7ma. Transversal de la Urbanización Altamira, en cuanto a la notificación mediante carta o telegrama de los accionistas de la empresa…”, pretendiendo evidenciar que desconoce la dirección o paradero de dichos codemandantes, resultando físicamente imposible convocarlos para asambleas societarias.

   • Promovió EXHIBICIÓN del libro de accionistas de la sociedad mercantil demandada, pretendiendo evidenciar que en el mismo no se indica dirección de notificación a los accionistas. En tal sentido, indicó la siguiente dirección para la evacuación de dicha prueba: Avenida Principal de La Meseta, Edificio Guardiana, PB-1, S.R.d.L..

   • Promovió copia simple de los siguientes estados de cuenta emitidos por el Fondo Cavendes: A) Correspondiente al mes de julio de 1996, No. 03-01767-3, pretendiendo evidenciar el pago a cuenta de abono del préstamo que por Bs. 500.000,oo hizo la ciudadana E.C.d.B.. B) Correspondiente al mes de agosto de 1996, No. 03-01767-3, pretendiendo evidenciar el pago a cuenta de abono del préstamo que por Bs. 200.000,oo hizo la ciudadana E.d.I.. C) Correspondiente al mes de mayo de 1997, No. 03-01767-3, pretendiendo evidenciar que las ciudadanas E.C.d.B., E.d.I. y C.L.d.R., pagaron la totalidad del préstamo a interés, por la suma de Bs. 10.645.416,oo.

   • Promovió la EXHIBICIÓN del libro de actas de junta directiva de la sociedad mercantil accionada, pretendiendo evidenciar “…la fecha y modalidad del préstamo concedido a las accionistas E.C.d.B., E.d.I. y C.L.d.R.…”, pretendiendo evidenciar que el monto dinerario recibido no lo fue para aumentar el capital social de la empresa.

   • Promovió prueba de INFORMES, requiriendo al FONDO CAVENDES ubicado en el Centro Comercial Paseo Las Mercedes, si fueron depositados las siguientes sumas dinerarias, así como su depositante: A) Cheque del Banco Unión No. 74145726 por Bs. 500.000,oo del 17 de julio de 1996. B) Cheque del Banco Mercantil No. 94283208 por Bs. 200.000,oo del 26 de agosto de 1996. C) Cheque del Banco Mercantil No. 67001403 por Bs. 5.816.889,39 del 14 de mayo de 1997. D) Cheque del Banco Mercantil No. 66488299 por Bs. 2.301.985,86 del 16 de mayo de 1997 y, D) Cheque del Banco Mercantil No. 50240528 por Bs. 2.526.541,42 del 20 de mayo de 1997.

   Ambas promociones aparecen admitidas por el juzgado a quo, mediante auto fechado 25 de noviembre de 1998, el cual resultó apelado por la parte actora reconvenida y oído dicho recurso en un solo efecto, por auto dictado en fecha 08 de diciembre de ese mismo año, siendo que en fecha 04 de mayo de 1999 la recurrente desistió del mismo.

   Solo la parte actora hizo uso de su derecho de presentar escrito de informes el cual aparece consignado en fecha 16 de marzo de 1999, y luego de asumido el conocimiento de la causa por parte de la juez temporal designada, según consta de auto fechado 01 de diciembre de ese mismo año, en fecha 07 de diciembre de 2000 fijó oportunidad para sentenciar.

   En fecha 12 de marzo de 2001, el juez a quo dictó sentencia definitiva declarando CON LUGAR la demanda de nulidad de asamblea, declarando la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de accionistas de la demandada celebrada el 15 de noviembre de 1995, así como el aumento de capital acordado y la reforma estatuaria señalada en dicha asamblea, volviendo a configurar la Junta Directiva de la compañía de la forma como ésta se encontraba para la fecha de admisión de la demanda. Finalmente, condenó a la accionada al pago de las costas procesales.

   III

   ITER PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

   Tal y como ha sido reseñado en los antecedentes del presente fallo, la sentencia proferida en primera instancia fue apelada por el apoderado judicial de la parte demandada y su conocimiento quedó asignado al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que luego de darle entrada el día 24 de mayo de 2001, fijó oportunidad para la presentación por las partes de sus respectivos informes.

   Así, la representación judicial de la parte actora reconvenida consignó en fecha 11 de julio de 2001 escrito con tal carácter, en el cual expuso sus alegatos de fondo en pro de la sentencia recurrida. De igual modo tempestivo, la parte demandada reconviniente presentó sus informes, en donde además de exponer sus consideraciones de fondo, solicitó la declaratoria de reposición de la causa al estado de que se evacue la prueba de exhibición por dicho sujeto procesal promovida, por no haber sido la misma evacuada causándole ello indefensión; así como también solicitó la declaratoria de nulidad del fallo recurrido, por haber extraído el juzgador elementos fuera de lo alegado y probado en los autos una vez que resolvió la impugnación hecha a la estimación de la cuantía de la demanda, y por cuanto al transcribir varias de las cláusulas societarias de la demandada no hizo el correspondiente análisis probatorio del mismo. Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad de la recurrida, por haber absuelto la instancia el juzgador a quo en lo que respecta a la reconvención propuesta.

   Tramitado y sustanciado dicho recurso conforme al procedimiento de segunda instancia, el juez de alzada procedió en fecha 27 de mayo de 2002 a publicar su sentencia definitiva, declarando CON LUGAR la demanda de nulidad de asamblea incoada; NULA la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, celebrada el 15 de noviembre de 1995; PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido y, finalmente, apercibió al a quo por la falta de pronunciamiento de la reconvención, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 209 del Código de Trámite, por lo que el fallo recurrido fue también declarado nulo.

   En fecha 19 de junio de 2002, la parte demandada anunció recurso de casación en contra de la sentencia de alzada, anuncio éste que aparece admitido por auto fechado de fecha 15 de julio de 2002, el cual igualmente ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Tramitado y sustanciado este recurso extraordinario conforme a ley, designando defensora ad-litem de los herederos conocidos y desconocidos de los codemandantes fallecidos durante el curso del proceso, M.D.L.C.P., A.L.C.P. y J.L.H.C., la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia procedió en fecha 14 de noviembre de 2006 a dictar sentencia, declarando CON LUGAR el recurso de casación formalizado por la parte accionada y, en consecuencia, anulando la sentencia recurrida con la orden al juez superior en reenvío a dictar nueva sentencia en acatamiento a la doctrina sentada en dicha decisión.

   Nuevamente recibido el expediente por el Juzgado Superior Décimo, el juez de alzada procedió a inhibirse a tenor de lo dispuesto en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Cumplido el lapso de allanamiento y distribuido dicho expediente para su decisión en reenvío, el mismo fue asignado a esta superioridad que, en fecha 10 de enero de 2007, le dio entrada al expediente y ordenó la notificación a las partes en razón de la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al procedimiento pautado por el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, e igualmente indicó que vencidos los lapsos de notificación allí fijados, comenzaría a correr el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia según lo establecido en el artículo 522 eiusdem.

   En el lapso para sentenciar en reenvío, aparece proferido auto fechado 05 de noviembre de 2007 en virtud del cual esta superioridad difirió por treinta (30) días calendarios tal lapso, concluyendo de esta manera el trámite en segunda instancia conforme al procedimiento de reenvío, por lo que la causa se encuentra en la fase decisoria que ahora nos ocupa.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Esta Superioridad pasa a dictar sentencia con base a las motivaciones de hecho y de derecho que de seguidas se explanan:

   La causa sub-examine se defiere al conocimiento de este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en razón de la apelación interpuesta el 23 de abril de 2001 por el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, sociedad mercantil SUALCAPRI C.A., en contra de la decisión proferida 12 de marzo de ese mismo año por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la demanda que por nulidad de asamblea interpusieron en su contra, los ciudadanos A.L.C.P., M.D.L.C.P., J.L.H.C., A.H.C. y A.J.H.C., condenando en costas a la sociedad mercantil accionada por haber resultado ésta perdidosa, con base a los siguientes fundamentos:

   (...) CONSIDERACIÓN PREVIA.

   Habiendo ambas partes rechazado, tanto la estimación de la demanda como la de la reconvención, toca a quien sentencia decidir ambas impugnaciones…

   ESTIMACIÓN DE LA DEMANDANTE: La acción intentada …, …, constituye una acción mero declarativa, el valor de cuya estimación rige por la disposición contenida en el artículo 38 en virtud de la cual cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante lo estimará. Ello comporta una potestad discrecional del demandante quien dará a su acción el valor que estime conveniente, sin olvidar que dicha estimación debe ser realizada prudencialmente. …, existe un patrimonio perteneciente a la demandada, constituido por bienes inmuebles cuya situación los hace susceptibles de ser utilizados en la construcción de desarrollos habitacionales, bien con fines residenciales bien con fines turísticos. En ambos casos, la posibilidad multiplica el valor de los mismos por lo que la estimación realizada …no resulta descabellada… (Omissis)… Es por tales motivos que éste Tribunal declara razonable y por ende válida la estimación de los actores del monto de la demanda y así se decide.

   ESTIMACIÓN DE LA RECONVENCIÓN: …Al respecto observa quien sentencia que tales alegatos no fueron de ninguna forma objeto de prueba por parte de la demandada en el lapso correspondiente. Si se toma en cuenta que los jueces deben atenerse a lo alegado y probado en los autos, …, forzoso resulta el que el rechazo de la demandada reconvenida prospere en derecho y, en consecuencia, este Juzgado Itinerante rebaja el monto de la reconvención hasta la cifra de …(Bs. 9.000.000,oo). Así se decide por autoridad de la Ley.

   …ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

   … (Omissis)…

   Tales probanzas son apreciables en todo su valor por este Juzgado itinerante, habida cuenta de que efectivamente, el documento constitutivo-estatutario de la demandada, sus cláusulas Décima, Décima Primera, Décima Segunda y Décima Tercera establece efectivamente el régimen a aplicarse en cuanto a convocatorias, quórum y decisiones de la asamblea de accionistas de la demandada. Veamos: Por imperio del contenido de la Cláusula Décima de dichos estatutos, la adquisición de acciones de la compañía implica plena adhesión al Acta Constitutiva-Estatutos y a las decisiones y acuerdos de la Asamblea de Accionistas. La Cláusula Décima Primera dispone que las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias se reunirán previa convocatoria hecha por la Junta Directiva se publicará en un periódico de Caracas, con 15 días continuos de anticipación por lo menos.

   …, además, dicha convocatoria será enviada por medio de carta certificada a cada uno de los accionistas, por lo menos con veinte …días de anticipación a la fecha de la celebración de la asamblea, …, …siendo nula toda deliberación sobre cualquier asunto no expresado en la convocatoria; tal formalidad no es necesaria para la validez de las asambleas cuando estuvieren representadas en ellas la totalidad del capital social…

   …(Omisissi)…

   De la anterior transcripción se desprende claramente que los estatutos de la empresa son exactamente coincidentes con lo alegado por los demandantes en su libelo,…

   ...MOTIVACIÓN DEL FALLO

   …, se desprende con meridiana claridad la naturaleza de las circunstancias que llevan a los demandantes a entablar el presente juicio. En efecto, respecto de la convocatoria …, considera este Sentenciador que los requisitos…no fueron cumplidos a cabalidad. En tal sentido, resulta inaudito que, aunque los actores fueran desalojados de la vivienda en que residían, no tuviera la empresa conocimiento de su residencia actual, toda vez que la comunidad de intereses entre la totalidad de los accionistas resulta igual para todos y cada uno de ellos amén de que en tal sentido se evidencia la actitud negligente de la Junta Directiva al no tratar, …, el averiguar la respectiva dirección, por lo cual el alegato esgrimido …al contestar al fondo de la demanda resulta inconsistente,… Por otra parte, mal puede pretender la demandada que el incumplimiento del requisito contenido en el artículo 281 del Código de Comercio, norma evidentemente imperativa y de forzoso cumplimiento para la validez de las resoluciones tomadas en una asamblea donde no hubo quórum, es decir, la realización de la tercera asamblea ratificatoria de las decisiones tomadas en la segunda oportunidad no conlleve la nulidad de la misma, habida cuenta de que tal asamblea da la oportunidad de asistencia a los …que por uno u otro motivo no asistieron a las dos anteriores. Se observa igualmente que el mínimo exigido para la realización de la primera y segunda asambleas acarrea igualmente su nulidad, toda vez que en ninguna de las mismas estuvo presente el 51% del capital social de la demandada, motivo éste que igualmente acarrea la nulidad de todo lo actuado en tal sentido y así expresamente se declara.

   Por otra parte, la representación de la demandada nada probó en lo concerniente al aumento de capital…,… Tampoco probó… la existencia de un préstamo.., …, forzoso resulta llegar a la conclusión de que la demandada, nada probó a favor de los alegatos de su representación en el acto de la contestación al fondo de la demanda…

   . (Resaltado del sentenciador a quo).

   Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia y antes de analizar las pruebas aportadas al proceso, este sentenciador debe previamente determinar los límites en que ha quedado planteada la misma o su thema decidendum, el cual consiste básicamente en la pretensión actora de que se declare nula por falta de formalidades a la reunión de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil demandada, celebrada el 15 de noviembre de 1995, arguyendo que previa a la misma eran propietarios de 3.620 acciones en dicha sociedad, que representaban el 51,71% del capital social, entonces por la cantidad de Bs. 700.000,oo y dividido en 7.000 acciones nominativas, cada una de ellas con un valor de Bs. 100,oo, siendo que dicho capital social fue totalmente pagado mediante el aporte que a capital hicieron los accionistas fundadores de derechos proindivisos sobre tres (3) lotes de terreno ubicados en el entonces Distrito de Puerto Cabello, Estado Carabobo; suscritas dichas acciones para antes de la asamblea impugnada conforme a la proporción accionaria que en el escrito libelar se señaló. En tal sentido, fue demandada la nulidad arguyéndose que las accionistas E.C.d.B., E.B.d.I. y C.L.B.d.R., procedieron en dicha asamblea a aumentar el capital social de la accionada a Bs. 9.100.000,oo con emisión de 9.100 nuevas acciones totalmente suscritas por éstas mediante aporte dinerario a la cuenta bancaria del cual la accionaria es titular –aporte dinerario éste que alegaron provenía de otra cuenta bancaria del cual también la accionaria es titular- siendo que de dichas acciones tan solo les correspondía haber suscrito 2.192 acciones; esto es, el 31,31% del capital social. Que en virtud de ello, las señaladas accionistas incrementaron su participación accionaria al 96,04% sobre el capital, mientras que la participación accionaria de los demandantes bajó al 3,69%. No obstante, arguyeron que en la asamblea impugnada de nulidad, no se cumplieron con los requisitos legales y estatutarios para la convocatoria a la misma, que señalaron se encuentran contenidos en los artículos 277 y 281 del Código de Comercio, así como en las cláusulas décima primera y décima tercera del acta constitutiva-estatutaria, tanto por no haber sido enviada carta-convocatoria certificada a dichos accionantes, como por no haberse cumplido el lapso establecido entre la publicación de la convocatoria y la fecha de celebración tanto de la primera asamblea como de la segunda asamblea, ésta última impugnada en nulidad.

   Esta pretensión actora, quedó tempestivamente rechazada, negada y contradicha por la sociedad mercantil demandada, quien en primer lugar impugnó por exagerada la estimación hecha a la cuantía de la demanda y, en segundo lugar negó que los accionantes hubiesen sido propietarios de las aludidas 3.620 acciones y que las convocatorias a la asamblea no hubiesen cumplido con los requisitos legales y societarios correspondientes. Arguyó que los accionantes fueron desalojados de otro inmueble propiedad de la demandada y que luego de ello, se desconocían las direcciones y paraderos de dichas personas –que ni siquiera en el Libro de Accionistas se indican- resultando físicamente imposible poder cumplir con el requisito de convocatoria mediante telegrama con acuse de recibo, por lo que siguiendo lo pautado en los artículos 272, 277 y 281 del Código de Comercio, así como de las disposiciones estatutarias salvo la cláusula décima tercera que alegó resultó de imposible aplicación, los lapsos entre publicación de convocatoria en prensa y fecha de la celebración de la asamblea quedaron cumplidos. Adujo que el pago al aporte del nuevo capital, se hizo mediante un préstamo dinerario con intereses que la accionada hizo a las accionistas que suscribieron la emisión de las nuevas acciones decretadas, constando el mismo así como su pago en el Libro de Junta Directiva y, finalmente, que por tratarse la asamblea impugnada una celebrada en segunda convocatoria, respecto de la cual no se había verificado ningún acto confirmatorio ni ratificatorio, no procedía la nulidad accionada con fundamento en los artículos 1.346 y 1.352 del Código Civil.

   Por vía reconvencional, la demandada accionó en contra de la parte actora demandando el pago de daños y perjuicios que alegó se le causaron en virtud de la demanda de nulidad que le fue incoada, arguyendo que debido a ello quedaron paralizadas las gestiones bancarias crediticias que estaba tramitando para desarrollar los inmuebles y que estimó en Bs. 20.000.000,oo por ser equivalente a los “…trabajos de levantamiento topográfico de los inmuebles ubicados en Puerto Cabello, elaboración de planos, elaboración de anteproyecto de desarrollo, estudio de factibilidad económica financiera…”; desarrollo éste que hubiese reportado utilidades brutas aproximadas por la suma de US.$. 5.000.000,oo; todo lo cual fue rechazado y contradicho de manera genérica por la parte actora.

   En sus informes presentados ante la alzada, la parte demandada recurrente solicitó la reposición de la causa al estado de que se evacue la exhibición de los Libros de Accionistas y de Junta Directiva de la demandada, por cuanto su no evacuación le causó indefensión al no haber fijado el juez de primera instancia oportunidad para ello. También solicitó la declaratoria de nulidad arguyendo varios supuestos, el primero de los cuales por haber incurrido la recurrida en vicio de incongruencia al haber extraído el juez elementos fuera de lo alegado y probado en los autos, por haber tomado en cuenta el valor inmobiliario para ratificar la estimación hecha a la cuantía de la demanda. En segundo lugar, por haber incurrido en vicio de incongruencia al no haber tomado en cuenta el monto del aumento del capital social impugnado, para resolver la impugnación hecha por dicho sujeto procesal a la estimación de la cuantía de la demanda y, finalmente, requirió la declaratoria de nulidad de la recurrida, por haber absuelto la instancia el sentenciador a quo al haber omitido pronunciamiento judicial respecto a la reconvención propuesta.

   Establecidos los hechos controvertidos requeridos de solución judicial, pasa a continuación esta superioridad a fijar los hechos que han quedado admitidos por las partes en sus respectivos y tempestivos escritos alegatorios, los cuales no son objeto de prueba alguna y se establecen como ciertos y válidos a los fines de poder dirimir los demás hechos que si han quedado controvertidos. A saber:

   • Que la convocatoria a los accionistas para la asamblea fechada 3 de noviembre de 1995 fue publicada en el Diario El Globo, en fecha 19 de octubre de 1995 y, para la asamblea para ser celebrada el día 15 de noviembre de 1995, fue publicada en el mismo diario y en fecha 07 de noviembre de 1995.

   • Que en fecha 15 de noviembre de 1995 se celebró la asamblea extraordinaria de accionistas impugnada.

   • Que las ciudadanas E.C.d.B., E.B.d.I. y C.L.B.d.R., son accionistas de la sociedad mercantil demandada, SUALCAPRI C.A.

   Así las cosas y cumplida en el fallo con unas tareas impuestas a este juzgador, corresponde entonces emitir pronunciamiento en primer lugar y como punto previo, acerca de la impugnación hecha por la parte demandada reconviniente a la estimación hecha a la cuantía de la demanda, así como acerca de la impugnación hecha por la parte actora reconvenida en contra de la estimación hecha a la cuantía de la reconvención propuesta. Decidido lo anterior, se dirimirá lo atinente a la solicitud de reposición de la causa al estado de evacuación de la prueba de exhibición promovida y admitida, todo con arreglo a la doctrina expuesta para este caso por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Seguidamente, se procederá a resolver los distintos alegatos en virtud de los cuales quedaron solicitadas la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Finalmente, se resolverán judicialmente todos y cada uno de los alegatos de fondo que han quedado controvertidos dentro del presente debate judicial en cuanto a la demanda y, por último, respecto a la reconvención propuesta.

   PUNTO PREVIO: Habiendo estimado la parte actora a la cuantía de su demanda, en la cantidad de Bs. 100.000.000,oo, la accionada reconviniente impugnó dicha estimación por considerarla exagerada con fundamento a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que se está en presencia de un juicio de nulidad de asamblea donde fue acordado validamente el aumento del capital hasta por el monto de Bs. 9.100.000,oo, por lo que consideró exagerada y excesiva dicha estimación.

   En el caso sub iudice, se demandó la nulidad de una asamblea que aumentó el capital social de la accionada de Bs. 700.000,oo a Bs. 9.100.000,oo, por lo que en modo alguno se trata de una acción de nulidad sobre materia que trate asuntos tales como estado y capacidad de personas, sino sobre un asunto evidentemente patrimonial que, en efecto, tiene un valor equivalente a una suma dineraria. Y, no habiendo la actora demandado daños y perjuicios, sino únicamente la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 15 de noviembre de 1995, el cual según el alegato actor aumentó el capital social mediante el aporte de sumas dinerarias y no de bienes inmuebles, resulta evidente que la estimación hecha a la cuantía de la demanda no guarda relación ni proporcionalidad alguna con el asunto debatido, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil que faculta a los jueces a resolver sobre dicha estimación como punto previo, apreciando para ello y a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.384 y 1.363 del Código Civil, que en el presente caso fue adjuntada al escrito libelar marcada “B”, la copia certificada expedida por el Registrador Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, contentiva de la participación y estatutos sociales de la sociedad mercantil SUALCAPRI, C.A., participación y del acta levantada con motivo de la Asamblea General de Accionistas de dicha sociedad mercantil que en fecha 15 de noviembre de 1995 se celebró –donde consta el aludido aumento de capital- resulta evidente para esta superioridad que la fijación del valor de la cuantía de la demanda no puede ser otra que el monto acordado para el aumento del capital social en la asamblea impugnada.

   En consecuencia, necesariamente debe quien aquí decide declarar procedente la impugnación hecha por la parte demandada reconviniente a la estimación hecha a la cuantía de la demanda, la cual en este acto y para todos los efectos procesales del caso, se fija en la cantidad de Bs. 9.100.000,oo equivalentes a Bs. F. 9.100,oo. Así se decide.

   Una vez propuesta la reconvención en contra de la parte actora, que la demandada reconviniente estimó en la cantidad de Bs. 20.000.000,oo, dado que reconvino en el pago de los daños y perjuicios que por dicho monto igualmente determinó, en razón de que los mismos incluyen: “…trabajos de levantamiento topográfico de los inmuebles ubicados en Puerto Cabello, elaboración de planos, elaboración de anteproyecto de desarrollo, estudio de factibilidad económica financiera…”. Llegada la oportunidad tempestiva para que los accionantes contestasen dicha reconvención, éstos procedieron a impugnar genéricamente la estimación hecha a su cuantía, limitándose a considerarla exagerada.

   Revisados los recaudos que conforman el presente expediente y debidamente facultada esta superioridad para dirimir la referida impugnación a tenor de lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, se constata que la estimación hecha a la cuantía de la reconvención se ajusta perfectamente a lo previsto en el artículo 31 eiusdem, el cual establece que el valor de la demanda se determina con base al “…capital…”, “…los intereses vencidos, los gastos hechos de cobranza y la estimación de los daños y perjuicios anteriores a la presentación de la demanda…” (resaltado en este fallo), por lo que siendo lo estimado igual al monto de los daños y perjuicios demandados por vía reconvencional, y no habiendo la actora reconvenida aportado al juicio prueba alguna que avale o evidencie su alegato de exagerado para haber impugnado, forzosamente debe quien aquí decide declarar improcedente dicha impugnación y fija como valor estimado para la cuantía de la reconvención propuesta, en la cantidad de Bs. 20.000.000,oo equivalentes a Bs. F. 20.000,oo y, así se declara.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: