Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Abril de 2007

EXP. Nº 9190. Mercantil

Interlocutoria/ Cuaderno separado

Nulidad de Asamblea/Medida preventiva Innominada.

Niega Cautela/Revoca/”D”.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.-

1. -IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: MIGUEL ANGEL CAPRILES CANNIZARÒ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.- 10.515.229.-

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.L.D.S.B., M.G.F.R., M.L.T., R.E.R.L. y D.Z.S., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.085, 76.166, 47.293, 75.439 y 51.024, respectivamente.-

   PARTE DEMANDADA: VALORES y DESARROLLOS VADESA, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de abril de 1977, bajo el N° 48, Tomo 13-A-Pro.-

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.R.D., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.442.-

   MOTIVO: Nulidad de Asamblea /Oposición Medida Preventiva. -

   2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

      Suben las presentes actuaciones ante esta Alzada, en razón de la inhibición planteada por el abogado J.D.P. en su carácter de Juez del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, del conocimiento de la causa que sigue M.Á.C.C. en contra de la sociedad mercantil Valores y Desarrollos Vadesa, S.A. Dicha abstención la motivó la nulidad de la sentencia del jurisdicente de fecha 19.05.2003, declarada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el primero (1°) de agosto de 2006.-

      Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal, dándole entrada por auto de fecha 19.10.2006 y abocándose al conocimiento de la causa quien suscribe el presente fallo.-

      El 30.10.2006, el abogado D.Z.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de M.Á.C.C., se dio por notificado y solicitó la ejecución de la medida preventiva decretada.-

      En fecha 10.04.2007, el alguacil de este tribunal dejó constancia de la notificación de la sociedad mercantil Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.-

   3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

      Se inicia el presente proceso por demanda incoada por M.Á.C.C. en contra de la sociedad mercantil Valores y Desarrollos Vadesa, S.A., por nulidad de asambleas extraordinarias de accionistas realizadas en fechas 8.07.1999 y 10.09.1999, admitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, niega la medida solicitada por auto de fecha 21.12.1999. Recurrida la decisión le correspondió el conocimiento al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual por decisión del 19.06.2000 declaró con lugar la apelación y decretó medida preventiva innominada ordenando a las personas que ejercían la administración de la empresa Valores y Desarrollos Vadesa, S.A., se abstuvieran de convocar Asambleas de accionistas dirigidas a aprobar aumentos de capital, autorizar o aprobar, cualquier tipo de operación mercantil que implicara endeudamiento o realización de actos de disposición y se abstuvieran de realizar pagos por conceptos de anticipos de los beneficios netos contables.-

      Por su lado el abogado A.R.D., en su carácter de apoderado judicial de la demandada, conforme con la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, formuló oposición en contra de la medida preventiva innominada decretada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual por decisión de fecha 18.07.2000, declaró sin lugar la oposición formulada en contra de la medida preventiva innominada decretada por ese tribunal.-

      Anunciado recurso extraordinario de casación en contra de la decisión del 18.07.2000, del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia por decisión del 09.12.2002, anuló la decisión y ordenó al Juez que resultase competente dictar nueva decisión ateniéndose a la doctrina establecida en la decisión.-

      Recibido el expediente por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del T.d.A.M.d.C. y previa inhibición del juez de ese despacho correspondió por distribución al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del T.d.A.M.d.C., que en fecha 19.05.2003, declaró sin lugar la apelación planteada en fecha 22.12.1999, por el abogado J.L.D.S.B., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora contra el auto de fecha 21.12.99, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta misma Circunscripción Judicial; en consecuencia revocó la medida cautelar innominada solicitada por la parte accionante acordada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del T.d.A.M.d.C. en fecha 19 de junio de 2000.

      Por decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 01.08.2006, se declaró con lugar el recurso de nulidad propuesto por el demandante contra la sentencia de fecha 19.05.2003 del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declarando la nulidad de la decisión y ordenando al juez superior que corresponda dicte nueva sentencia obedeciendo la decisión dictada por esa Sala el 9.12.2002, de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil.-

   4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

      Alegado por el abogado D.Z.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano M.A.C.C., en escrito fechado 30.10.06, presentado por ante esta alzada la extemporaneidad de la oposición formulada por la parte demandada al decreto cautelar innominado y siendo que dicho alegato no fue resuelto por la sentencia que se revisa y fue invocado nuevamente por ante esta alzada en sede de reenvió, debe este tribunal resolverlo previamente, para lo cual observa:

      El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, textualmente dispone:

      ...Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar...

      .

      La norma precedentemente transcrita es clara al establecer que la parte contra quien obra la medida puede presentar oposición dentro del lapso de los tres días siguientes a su ejecución, siempre que estuviese citada. De no haberse verificado aún su citación, la oposición podrá ser presentada luego de ejecutada la medida, dentro de los tres días siguientes a su citación.

      Ahora bien en el caso bajo estudio, se observa que la oposición fue realizada por el abogado A.R.D., apoderado de la demandada, por escrito presentado el día 29.06.2000, es decir, antes de la ejecución de la medida decretada; lo que ciertamente podría interpretarse como una defensa anticipada de la demandada, en base al presupuesto contemplado en el artículo arriba trascrito, no obstante la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, paulatinamente en torno a los actos procesales que son ejercidos anticipadamente, indica que tales actos son tempestivos y por tanto válidos.

      En efecto, en sentencia N° 00259 de fecha 5 de abril de 2006, caso: A.J., M.P., P.P.C. y J.S.V. c/ B.S. y M.R.P.S., entre otras, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

      ...Realizada la relación anterior, que refleja las actividades procesales acaecidas en el sub iudice, estima la Sala pertinente determinar si debe considerarse tempestiva o no la contestación de la demanda presentada en la misma fecha en la que se dio por citada la última de los co-demandados, todo bajo la óptica de la nueva normativa Constitucional.

      En este orden de ideas, resulta oportuno analizar el contenido del articulado de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en ella se consagra como un derecho fundamental la tutela judicial efectiva, que deviene en la posibilidad otorgada a los ciudadanos, no sólo de acudir ante los órganos de administración de justicia, sino a que esta sea dispensada de forma expedita y transparente, lo cual conlleva a que el proceso se implemente como un medio para alcanzar la justicia, razón por la que este debe transitarse limpio de complicaciones, de engorrosos trámites y libre de formalismos inútiles. Así puede evidenciarse que el texto de los artículos 26 y 257 de la Constitución establecen:

      Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

      El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

      Artículo 257.El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalismos no esenciales

      También consagra el texto Constitucional dentro del Título correspondiente a los derechos humanos, el derecho a la defensa y al debido proceso, incluidos estos en el artículo 49, medios o instrumentos que deben reunir las garantías necesarias para que la vía jurisdiccional cumpla eficientemente con el ejercicio de la tutela judicial efectiva.

      Con estos preámbulos entrará esta M.J. a considerar, siguiendo la pauta dictada por la Sala Constitucional y por esta Sala de Casación Civil, si el hecho de que una actividad procesal como lo es la contestación de la demanda, realizada anticipadamente en el tiempo que la ley procesal ha establecido para ello, debe considerarse tempestiva o extemporánea y, de considerarse extemporánea, ¿Se estaría garantizando con esta conducta el sagrado derecho a la defensa de progenie constitucional?

      Sobre el asunto de las actuaciones procesales realizadas anticipadamente la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en innumerables sentencias, entre ellas la N° 2595, de fecha 11/12/01, expediente 00-3221 en el procedimiento de amparo seguido por Distribuidora de Alimentos 7844 contra la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, el siguiente criterio:

      ...Ahora bien, con respecto a la apelación anticipada que fue el pronunciamiento del Juzgado accionado en amparo constitucional, existen dos criterios que a continuación se exponen:

      1) Que al interponerse el recurso de apelación el mismo día de la publicación de la sentencia, resulta extemporáneo por anticipado, dada la naturaleza eminentemente preclusiva del lapso para ejercer dicho recurso, que impone que se debe computar al día siguiente del acto que da lugar cómputo del lapso.

      En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han sentado que es imposible considerar tempestiva la apelación formulada el día en que se produce la publicación del fallo, puesto que se estaría computando el día en que se verificó la apertura del lapso y, con ello se dejaría de acatar el precepto de que los lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos en la ley.

      Que el término para intentar la apelación es de cinco (5) días, que es distinto a seis (6), por lo que conceder un día más para el ejercicio del derecho de apelar, significaría romper el principio de equilibrio e igualdad procesal frente a las partes, puesto que los lapsos procesales son preclusivos, tienen un momento de apertura y cierre y por ello las partes deben tener cuidado al momento de ejercer sus recursos, para que no resulten extemporáneos, por anticipado, lo que da lugar a su inadmisibilidad,

      2) El segundo criterio, por el contrario, sostiene que, si bien el término comienza a computarse al día siguiente de la publicación de la sentencia, se admite que pueda proponerse la apelación el mismo día, inmediatamente después del fallo -apelación inmediata-, sin que pueda considerarse en este caso que hay apelación anticipada, pues ésta es la que se interpone antes de haberse pronunciado la decisión para el caso de que el juez no resuelva favorablemente, la cual no tendría valor alguno.

      Con relación a lo anteriormente expuesto, indica el Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, lo siguiente:

      ‘No tiene fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso por tres razones fundamentales:

      1) porque las normas procesales son de naturaleza instrumental...De manera que una fórmula que interesa francamente la estructura misma del acto será accidental si éste, a pesar de la omisión, ha alcanzado su fines...;

      2) De lo anterior se deduce que no puede haber nulidad sin perjuicio...lo contrario llevaría a ahogar la función pública y privada del proceso en un estéril cuan nocivo rigorismo...;

      3) El acto de la apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo...’.

      Al respecto esta Sala Constitucional considera, como ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derecho

      .

      De lo anterior, se evidencia que bien pudo la parte accionante apelar el mismo día que fue notificada de la sentencia, pues la finalidad de su interposición era la simple manifestación del desacuerdo con la sentencia contra la cual lo ejerció, tal como lo señaló en su escrito libelar. Sin embargo, resultaría diferente si la parte ejerciera el recurso una vez concluido el lapso señalado para su interposición, pues en este caso resultaría imputable a la parte por su falta de interposición oportuna lo cual traería como consecuencia la declaratoria de extemporaneidad por tardío.

      Por lo tanto, en el caso de autos es evidente que se infringió el derecho a la defensa de la parte hoy accionante, razón por la cual esta Sala procede a confirmar lo decidido por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico…”.

      Recientemente en una decisión adecuada a las previsiones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia modificó el criterio sostenido y en sentencia N° 0-RC. 00089 de fecha 12/4/05, expediente N° 2003-671, en el juicio de M.C.M. contra J.M.F., estableció:

      ...Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la validez de la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada, o cuando habiendo sido dictada fuera del lapso para sentenciar no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio o, incluso, antes de que finalice el lapso para sentenciar, en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo. (Resaltado del texto trascrito)

      Sobre este punto, un sector de la doctrina sostiene que es válido el recurso ejercido el mismo día de pronunciado el fallo y con antelación al inicio del lapso para interponerlo, sustentado en lo siguiente:

      ...En el nuevo Código, la jurisprudencia da una interpretación restrictiva sobre la validez de los recursos interpuestos en la primera o la segunda instancia, contra las sentencias dictadas en el amplio lapso de sentencia (60 días continuos si es definitiva y 30 días si es interlocutoria), y ha dictaminado que la impugnación que se formula después de publicado el fallo pero antes de comenzar a correr el lapso propio del recurso es extemporáneo y por tanto ineficaz.

      No estamos de acuerdo con tal doctrina...No tienen fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso, por tres razones fundamentales: 1) Porque las normas procesales son de naturaleza instrumental... Esa naturaleza instrumental de las leyes procesales es el fundamento del artículo 206 in fine del Código de Procedimiento Civil venezolano, el cual, al señalar que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, se atiene al fin, antes que a la mera forma para declarar la nulidad...

      El acto de apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo...

      (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas, Tomo II, 1995, pp. 50-53)

      En este orden de ideas, observa este Alto Tribunal que el efecto preclusivo del lapso para ejercer el recurso de apelación viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición del recurso, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte perjudicada con la resolución judicial tiene la intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia por una interpretación de la norma que no es acorde con la voluntad del legislador ni con los principios que postula la vigente Constitución.

      De ahí que esta Sala considere que el recurso de apelación que es ineficaz por anticipado es el ejercido antes de que se pronuncie el fallo que ha de resolver la controversia, no el interpuesto después que éste ha sido publicado, ni siquiera porque no esté vencido el lapso para dictar la sentencia o para que se entiendan notificadas las partes involucradas en el juicio, pues la apelación realizada en estas circunstancias evidencia el interés de la parte desfavorecida con el fallo de que sea revisada la decisión por el juez de alzada. En consecuencia, si son varios los perjudicados por la sentencia y sólo uno de ellos apela el mismo día en que se publicó el fallo tendrá que dejarse transcurrir íntegramente el lapso ordinario de apelación a fin de garantizar a los restantes su derecho a impugnar la sentencia que le es adversa…

      .

      En base a la doctrina parcialmente trascrita y siendo congruente con los alegatos y argumentos de las partes, se declara válida la oposición formulada en fecha 29.06.2000 en contra del decreto de medida preventiva innominada declarada en fecha 19.06.2000 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así formalmente se decide.

      Ahora bien establecido lo anterior y conforme lo ordenado por la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1.08.2006, debe este jurisdicente establecer los límites de la doctrina sustentada y dictar decisión obedeciendo la decisión dictada por esa Sala el 9.12.2002, en la cual se estableció:

      …La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario. Para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo impugnable tal decreto por vía de la oposición contemplada en el artículo 602 eiusdem; y ocurrida ésta y abierta la articulación probatoria es necesario que el sentenciador examine las pruebas aportadas y los alegatos que las mismas soportan, pues aun cuando se hubiere pronunciado con base a su prudente arbitrio, en el decreto que contiene la medida cautelar, y para verificar de esa forma si efectivamente la providencia cautelar resulta fundada en los hechos y en el derecho debatido, está obligado al mencionado examen y apreciación de los elementos que sirvieron de base para decretarla, para de esa forma resolver la oposición; y si bien es cierto que las medidas cautelares dependen para su decreto, en buena medida, de las presunciones que pueda apreciar el juzgador en el debate procesal, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, no es menos cierto que la convicción a la que debe arribar el sentenciador, efectuada la oposición, debe depender de las pruebas que ambas partes produzcan en el incidente, vale decir no sólo ya de la sola discrecionalidad del juzgador ni de su prudente arbitrio. En el presente caso el juzgador, no explica cuáles son los hechos contenidos en las pruebas que le han permitido afirmar que las mismas son suficientes para deducir que existe la presunción del derecho reclamado, por lo cual carece de la debida exteriorización del razonamiento del juzgador que evidencia el contenido integral de las referidas pruebas y la precisión o determinación de los hechos concretos y específicos que de su análisis derivan.

      El Juzgador está obligado al examen de los extremos de procedencia a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y no en su libre arbitrio, pues si él omite tal examen no puede la Sala realizar el control de la legalidad dentro de los límites de casación…

      Es así como yerra el Juzgador ad quem, al pronunciar su decisión con fundamento en su discrecionalidad (libre y prudentemente), sin atenerse a los parámetros de hecho que deben soportar toda decisión, cuestión que no prevé el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de eximirlo del deber de apoyar su decisión en las pruebas y argumentos de las partes. La discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar

      .

      Fijado los límites de la doctrina sostenida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el presente caso, pasa quien decide a establecer los términos en que quedó establecido el tema a decidir, en tal sentido observa:

      Por auto de fecha 21.12.1999, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó la medida cautelar solicitada por el ciudadano M.Á.C.C., en el juicio que éste tiene incoado en contra de la sociedad mercantil Valores y Desarrollos Vadesa, S.A., al considerar que la cautela solicitada estaba íntimamente relacionada con la pretensión deducida, que era el asunto de mérito planteado por la actora, que de acordar la medida solicitada estaría pronunciándose sobre la pretensión deducida, en rezón de lo cual era imperioso negarla.

      Recurrida la decisión negativa de la medida, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por decisión de fecha 19.06.2000, declaró con lugar la apelación del 22.12.1999 de la actora, contra el auto denegatorio de la medida preventiva solicitada y decretó medida cautelar innominada, ordenando a las personas que ejercían la administración de la empresa Valores y Desarrollos Vadesa, S.A., se abstuvieran de convocar Asambleas de accionistas dirigidas a aprobar aumentos de capital, autorizar o aprobar, cualquier tipo de operación mercantil que implicara endeudamiento o realización de actos de disposición y se abstuvieran de realizar pagos por conceptos de anticipos de los beneficios netos contables.

      El abogado A.R.D., apoderado de la demandada, por escrito presentado el día 29.06.2000, formula oposición a la medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, argumentando lo siguiente:

      …La medida decretada prácticamente consiste en una intervención judicial en la administración de la empresa afectada con la medida y que infringe en consecuencia, garantías de orden constitucional, la intervención judicial desplaza totalmente los órganos societarios de la empresa quienes son los legítimos para administrar y efectuar el giro de los negocios normales de la compañía, aún más tratándose como si fuera una acción de condena la propuesta por el demandante y no una acción de certeza como lo es la intentada…

      …El juzgador asienta “que se encuentran satisfechos y probados el buen derecho o fumus boni iuris con la copia certificada que se acompañó al libelo…”, también estima la alzada que se cumple el requisito del peligro en el retardo “perilulum in mora”... con los documentos cursantes en auto.

      Con las afirmaciones anteriores se desprende que hubo omisión en el análisis de las pruebas, ya que no se señalan ni se analizan cuales son esas pruebas cursantes en autos o acompañada al libelo de donde se evidencia los requisitos para la procedencia de la medida dictada, con lo que se coloca al demandado en indefensión al no saber cual es el desarrollo del procedimiento intelectual que hizo el Juez para sustentar su dispositivo…

      Ahora bien, establecido los términos de la litis cautelar en base a la medida innominada decretada y la formulación de la oposición de la contraria, examina quien resuelve la solicitud de la cautela y los medios probatorios traídos a los autos en sustento del decreto y su oposición, en tal sentido observa:

      En el libelo de demanda intentado por M.Á.C.C., por nulidad de las asambleas del 8.07.1999 y 10.09.1999 de la sociedad mercantil Valores y Desarrollos Vadesa, S.A., se solicitó medida cautelar de la siguiente forma:

      …se decrete medida innominada consistente en mantener la Junta Directiva designada por la Asamblea General de Accionistas de la empresa, que se efectuó en fecha 29 de enero de 1996. Asimismo, solicito a este Tribunal ordene, a las personas que ejercen en forma espuria la administración de la empresa, se abstengan de convocar Asambleas de Accionistas dirigidas a aprobar aumentos de capital y autorizar o aprobar, cualquier tipo de operación mercantil que implique endeudamiento o la realización de actos de disposición

      .

      Para demostrar la procedencia de las medidas solicitadas promovió los siguientes elementos probatorios:

1. Copia certificada de las Actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas realizadas en fechas 8.07.1999 y 10.09.1999, inscritas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 48, Tomo 139-A-Pro. Y N° 1, Tomo 201-A-Pro, en su orden;

2. Copia certificada de la participación de la Asamblea General de Accionistas, efectuada en fecha 29.01.1996, expedida por el Registro Mercantil Primero de la misma Circunscripción Judicial;

3. Copia certificada de la partida de defunción de M.Á.C.A.; y,

4. Declaración Sucesoral del 18.04.1997 y planilla de pago N° 99128290;

5. Copia certificada de la Sentencia N° 298 del 22.051996 de la Corte Suprema de Justicia.

   Por su parte el abogado A.R.D., en su carácter de apoderado judicial de la demandada en la oportunidad de promover pruebas en la incidencia de la medida preventiva, acompañó los siguientes elementos probatorios:

1. Copia certificada de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, de fecha 26.05.1999, por el cual se declara inadmisible el amparo incoado contra las sentencias de fecha 3 y 9 de diciembre de 1998 e inadmisible el amparo constitucional incoado contra la decisión de fecha 12.08.1998 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;

2. Copia certificada de la sentencia del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 26.11.1998;

3. Copia certificada de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 26.05.1999, por la cual declara con lugar la acción de amparo propuesta por C.C.L.L., contra el fallo dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 27.06.1996 y confirma la sentencia del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de igual Circunscripción Judicial del 26.11.1998;

4. Copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del 28.11.1996, por la cual declara con lugar la demanda de partición intentada por C.C.L.L. en contra de M.C. y M.Á.C.C.;

5. Copia certificada de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3.08.1998, por la cual se declaró inadmisible el recurso de casación contra la sentencia que decretó la partición de bienes dejados por M.Á.C.A.;

6. Copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del T.d.T., de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar de fecha 23.12.1998, que revoca medidas cautelares; y,

7. Copia certificada de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15.07.1999 que confirma la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del T.d.T., de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar de fecha 23.12.1998.

   Por su parte la representación judicial de la parte actora, por escrito presentado ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del 12.07.2000, acompañó los siguientes elementos probatorios:

1. Copia simple de documento de fecha 17.09.1979;

2. Copia simple de constancia de movimientos accionarios (Tivenca);

3. Copias simples de publicaciones de periódicos;

4. Copia simple documento autenticado por ante la Oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 23.12.1999;

5. Copia simple documento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 16.02.2000;

6. Copias simples expedidas por Merrill Lynch, Banco Provincial, Banco Mercantil y Supreme Court Of The State Of New Cork.

   Planteada la controversia cautelar en los términos establecidos debe este sentenciador establecer si encuentra de los argumentos y alegatos expuestos y del elenco probatorio traídos a los autos, el cumplimiento de los presupuestos procesales exigidos para el decreto de las medidas preventivas, en tal sentido observa:

   En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código, que se transcriben a continuación:

   Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   . (Subrayado de la Sala).

   Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

   Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos

   . (Omissis). (Subrayado de la Sala).

   Artículo 603.- Dentro de dos días a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto

   . (Subrayado de la Sala).

   Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de 4 de junio de 1997 (Reinca, C.A., c/ A.C.L.), estableció el siguiente criterio:

   Establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero, lo siguiente

   :

   Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

   .

   Remite la disposición transcrita a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código, para la procedencia de las medidas preventivas

   :

   (Omissis)

   De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber

   .

   1. ) “Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“;

   2. ) “Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“; y,

   3. ) “La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.

   Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar

   .

   Siguiendo los lineamientos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, debe este Jurisdicente analizar el fundamento de la pretensión cautelar y examinar los elementos probatorios acompañados al libelo de demanda, para establecer si se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales para el decreto de la medida preventiva, en tal sentido, observa:

   El solicitante de la medida preventiva pretende la nulidad de las asambleas generales extraordinarias de la sociedad mercantil Valores y Desarrollos Vadesa, S.A., de fechas 8.07.1999 y 10.09.1999, para lo cual denuncia vicios en la convocatoria y la conformación del capital accionario para la celebración valida de dichas asambleas. En este sentido solicita como medida cautelar innominada mantener la Junta Directiva designada por la Asamblea General de Accionistas de la empresa, que se efectuó en fecha 29 de enero de 1996 y la orden a las personas que ejercen la administración de la empresa, se abstengan de convocar Asambleas de Accionistas dirigidas a aprobar aumentos de capital y autorizar o aprobar, cualquier tipo de operación mercantil que implique endeudamiento o la realización de actos de disposición; para comprobar la procedencia de la cautela solicitada acompaña copia certificada de las Actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas realizadas en fechas 8.07.1999 y 10.09.1999, inscritas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 48, Tomo 139-A-Pro. Y N° 1, Tomo 201-A-Pro, en su orden, de las cuales se evidencia la certeza registral de la celebración de las asambleas atacadas de nulidad y la composición accionaria que de ellas se extrae; asimismo, acompañó copia certificada de la participación de la Asamblea General de Accionistas, efectuada en fecha 29.01.1996, expedida por el Registro Mercantil Primero de la misma Circunscripción Judicial; copia certificada de la partida de defunción de M.Á.C.A.; y, declaración Sucesoral del 18.04.1997 y planilla de pago N° 99128290. De los elementos probatorios acompañados por el solicitante, evidencia quien decide la certeza registral de la asamblea de accionistas del 29.01.1996, que es la composición de la Junta Directiva que pretende mantener por vía de la cautela innominada, el fallecimiento del causante de los herederos que componen el estrato personal de la sociedad mercantil Valores y Desarrollos Vadesa, S.A., y la declaración sucesoral y pago de tributos. Documentos que se valoran por ser certificaciones de documentos sometidos al régimen registral, conforme con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.-

   Los hechos que arrojan los medios probatorios acompañados junto al libelo de demanda y que pretenden ser sustento de la medida preventiva solicitada, constata quien decide, que en el formulario de la declaración sucesoral se estableció como bien hereditario el cincuenta por ciento (50%) del capital accionario de la sociedad mercantil Valores y Desarrollos Vadesa, S.A., supuesto que conjugado con la fecha de inscripción de la compañía en el registro mercantil del año 1977, determina que al momento del divorcio del causante con la pretensa accionista del cincuenta por ciento (50%) restante, ciudadana C.C.L.L., presume que la adquisición de la totalidad del capital accionario de la demandada, debía estar bajo la comunidad de gananciales del causante con la ciudadana L.L.; no se evidencia en forma verosimil que ciertamente la composición accionaría en las asambleas pretendidas en nulidad, desvirtué ciertamente la realidad del capital de dicha compañías; lo que aunado con las sentencias traídas a los autos por el abogado A.R.D., es decir, copia certificada de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, de fecha 26.05.1999, por el cual se declara inadmisible el amparo incoado contra las sentencias de fecha 3 y 9 de diciembre de 1998 e inadmisible el amparo constitucional incoado contra la decisión de fecha 12.08.1998 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; copia certificada de la sentencia del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 26.11.1998; copia certificada de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 26.05.1999, por la cual declara con lugar la acción de amparo propuesta por C.C.L.L., contra el fallo dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 27.06.1996 y confirma la sentencia del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de igual Circunscripción Judicial del 26.11.1998; copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del 28.11.1996, por la cual declara con lugar la demanda de partición intentada por C.C.L.L. en contra de M.C. y M.Á.C.C.; copia certificada de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3.08.1998, por la cual se declaró inadmisible el recurso de casación contra la sentencia que decretó la partición de bienes dejados por M.Á.C.A.; copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del T.d.T., de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar de fecha 23.12.1998, que revoca medidas cautelares; y, copia certificada de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15.07.1999 que confirma la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del T.d.T., de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar de fecha 23.12.1998; que este tribunal valora por ser documentos procesales pertinentes al caso concreto y que cursan a los autos en copias certificadas debidamente expedidas conforme lo establecido por los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil; de las cuales extrae que las mismas no son suficientes para deducir que existe la presunción del buen derecho puesto que no esta comprobado en forma verosímil, conclusión a la que llega este sentenciador con fundamento en que las aludidas sentencias inducen a presumir la entidad accionaría de la ciudadana C.C.L.L. en la sociedad mercantil Valores y Desarrollos Vadesa, S.A,. apartando así la potencial creencia en la procedencia de la cautelar innominada que a criterio de este sentenciador constituye una cautela anticipada al merito de la causa. Así formalmente se decide.-

   Cumpliendo las exigencias de la sentencia del 9.12.2002, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y aún cuando al no comprobarse la falta del primer presupuesto procesal para el decreto de la medida preventiva solicitada, sería suficiente para dar por culminada la tarea de este revisor, pasa a pronunciarse sobre los demás elementos probatorios traídos a los autos por el abogado R.E.R.L. en fecha 12.07.2000, en el sentido que expresó que en comprobación del requisito del peligro en la demora, acompañaba los siguientes elementos probatorios, copia simple de documento de fecha 17.09.1979; copia simple de constancia de movimientos accionarios (Tivenca); copias simples de publicaciones de periódicos; copia simple documento autenticado por ante la Oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 23.12.1999; copia simple documento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 16.02.2000; copias simples expedidas por Merrill Lynch, Banco Provincial, Banco Mercantil y Supreme Court Of The State Of New Cork. Ahora bien, no evidencia este juzgador que los referidos documentos hayan sido promovidos en el lapso probatorio de la incidencia cautelar; pero no obstante, por no existir alegato sobre la extemporaneidad del ofrecimiento de dichas probanzas, este jurisdicente, establece la máxima siguiente: Primero, no se valora la copia simple de los documentos privados y emanados de terceros acompañados a los autos, en razón de no cumplir las exigencias del 429 del Código de Procedimiento Civil; Segundo, se establece y valora los documentos auténticos acompañados en copias simples por no haber sido impugnados de forma alguna, evidenciándose de los mismos, operaciones financieras de accionistas de la sociedad mercantil Valores y Desarrollos Vadesa, S.A; documentos que no evidencia verosímilmente el peligro en la demora del presente juicio. Cabe destacar que el documento acompañado en copia simple de fecha 17.09.1979, presuntamente suscrito por el causante y alguno de los herederos, no puede ser apreciado por este sentenciador por contener una especie de pacto de partición de bienes, entre cónyuges no divorciados legalmente, lo que evidencia su ilegalidad. Así formalmente se decide.-

   Por todo lo expuesto este sentenciador concluye que en el presente caso no estaban cumplidos los extremos de Ley para que proceda la cautela innominada solicitada haciendo procedente la oposición formulada por el abogado A.R.D. de fecha 29.06.2000 en contra del decreto de medida preventiva innominada declarada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19.06.2000; y así se declara.-

   5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado SUPERIO QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: