Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 5 de Febrero de 2014
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Corte de Apelaciones 10 |
| Ponente | Gloria Pinho |
| Procedimiento | Sin Lugar El Recurso De Apelación |
Caracas, 5 de febrero de 2014
203° y 154°
Expediente: Nro. 10 Aa- 3753-2014
Ponente: Dra. G.P.
Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de enero de 2014, por el profesional del derecho C.A. MIRABAL MATA, en su carácter de defensor privado del ciudadano A.F.V., en contra de la decisión dictada en fecha 6 de enero de 2014, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual: “…Declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA INTERPUESTA POR LA DEFENSA…”.
El 27 de enero de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 10Aa-3753-14, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez GLORIA PINHO.
En fecha 3 de febrero de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.
-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
El profesional del derecho C.A. MIRABAL MATA, en su carácter de defensor privado del ciudadano A.F.V., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:
…PETICIONES DE NULIDAD ABSOLUTA
En el presente caso, dadas las varias actuaciones procesales desviadas del debido proceso y que vulneraron grotescamente el derecho a la defensa del encartado, el Ministerio Público ha ejercido la acción (a través del libelo acusatorio) mediante un acto írrito por estar fundado en actuaciones circundadas de nulidad absoluta.
I.- En primer lugar, se concretó una vulneración del derecho de! imputado consagrado en el numeral 5 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y especialmente en el ordinal l del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desconociéndose "El derecho fundamental de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa".
Diligencias de investigación solicitadas en sede jurisdiccional.
Desde la primera intervención del imputado en el presente caso, verificada en el acto de la imputación que se llevó a cabo en la audiencia de presentación que se celebró conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa del ciudadano A.F.V. solicitó al Ministerio Público, ante el juez competente y con fundamento en el artículo 127.5 ejusdem, la práctica de varias diligencias de investigación, las cuales resultaban pertinentes y necesarias de acuerdo con el contenido de las primeras evidencias obtenidas. En ese sentido, el defensor público asignado al ciudadano A.F.V. expuso en dicha audiencia lo siguiente:
"... la defensa comparte que el procedimiento (sic) se siga por la vía ordinaria ... en virtud de que faltan diligencias que practicar, en tal sentido solicito INSTE al Ministerio Público, a los fines de que recabe las cámaras que estaban en el sitio del suceso, sea practicado la experticia de ATD..."
Esta solicitud fue ratificada e igualmente fue formalmente peticionada por el defensor técnico del también imputado en dicha audiencia, ciudadano J.A.M., quien expuso así:
"Yo ratifico las diligencias solicitadas por la defensa pública, y solicito le sean practicados los exámenes médicos forenses
Seguidamente y en razón de que ciertamente, por tratarse de un caso complejo, en el que indudablemente se requería la realización de varias diligencias de investigación, especialmente peritajes forenses por parte de expertos idóneos, la juez declaró con lugar la solicitud de la defensa técnica y dispuso lo siguiente:
"... esta juzgadora considera pertinente seguir las reglas del Procedimiento Ordinario (sic) conforme a lo dispuesto en el Libro Segundo, Título I, Capítulo I del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal penal, por considerar que hacen falta practicar múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos ..."
La necesidad y pertinencia de tales diligencias de investigación quedó patente del contenido de lo asentado en el reporte (acta policial) de fecha 17/05/2013 consignado por el investigador adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas F.L. (folio 2), e igualmente de las informaciones aportadas por varios de los testigos, entre los cuales se encuentran las personas identificados en las actas como EDUARDO y ELIAZAR, quienes se encontraban en el sitio del suceso al momento de su ocurrencia; todo lo cual se afirman la presencia en el lugar de varias evidencias físicas, así como la existencia en el sitio de varias cámaras de vídeo.
El contenido de estos vídeos constituye una evidencia de capital importancia en el presente caso, toda vez que el punto discutido es cuál fue la participación que en los hechos tuvo mi defendido. Así, la grabación obtenida por las mencionadas cámaras permitirá establecer exactamente dónde se encontraba ubicado el imputado y cuál fue su comportamiento en los momentos previos al instante en que el sujeto desconocido efectúa los disparos al funcionario policial que resultó herido. Con esta evidencia el Ministerio Público habría podido determinar que ni el ciudadano A.F., ni ninguna de las otras personas que conformaban el grupo de jóvenes, ejecutó las acciones que menciona el fiscal del Ministerio Público en la acusación presentada. Mi defendido en ningún momento se comportó de una manera indebida ante la actuación de los funcionarios policiales y mucho menos desplegaron acciones que determinaran al sujeto desconocido a efectuar los disparos ni a facilitar esta acción criminal.
No obstante, el titular de la acción nunca cumplió con la orden que le fue impartida por el juez, el fiscal del Ministerio Público nunca realizó las diligencias de investigación que fueron peticionadas y tampoco dio respuesta fundada del porqué no practicó esas diligencias, a pesar de que era su deber pronunciarse al respecto, tal como se lo rodena el artículo 287 de la ley adjetiva penal; de esa forma vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso.
Diligencias de investigación solicitadas en el despacho del Fiscal del Ministerio Público
Mediante escrito presentado en fecha 17 de Junio de 2013 ante el despacho del Fiscal Sexagésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el defensor técnico del ciudadano J.M.F. solicitó, a dicho fiscal, entrevistara al ciudadano J.A.R.M., quien aportaría información sobre los hechos investigados; señalando como pertinencia y necesidad el que esta persona fue testigo presencial de los hechos pues se encontraba presente al momento preciso en que éstos ocurrieron, por tanto es conocedor de cómo se desarrollaron los acontecimientos y cuál fue la participación de las personas que allí se encontraban.
Ahora bien, no obstante que dicha diligencia fue propuesta por el imputado que no está bajo mi representación, resulta evidente que la información que posee este testigo es de mucha importancia para poder establecer cómo ocurrieron los hechos y cuál fue la participación que en los mismos tuvieron las personas que en ese sitio se encontraban, incluido mi de defendido A.F.V..
Sin embargo, el fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación no realizó ninguna de las diligencias solicitadas por la defensa de los imputados v tampoco dejó expresa constancia del motivo por el cual no las llevó a cabo, incumpliendo de esta forma el deber que le impone la ley, en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, despreciando por completo el derecho constitucional a la defensa.
El Derecho.
Si bien es cierto que la ley no obliga al Ministerio Público a practicar todas las diligencias que le sean solicitadas por el imputado, sí está en la obligación de dar respuesta oportuna a tales peticiones cuando considere que no debe llevarlas a cabo y esta respuesta necesariamente debe hacerse de manera motivada a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, ya que el imputado puede acudir al órgano jurisdiccional solicitando el control de la investigación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Sala Penal, en sentencia de fecha 25 de Julio de 2005, dictada en el expediente 03-2882, dejó sentado lo que sigue: "... En este sentido, esta Sala observa que en el proceso penal seguido contra los hoy accionantes, la defensa de la ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez, solicitó al Ministerio Público que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se oficiara a los Bancos Caroní y Orinoco, a los fines de que remitieran copia de los doce (12) cheques emanados del querellante, a objeto de verificar los beneficiarios de los mismos y esclarecer los hechos en la investigación penal; no obstante la representación fiscal omitió pronunciarse sobre dicha solicitud, así como practicar las diligencias solicitadas.
Causa verdadero aturdimiento constatar que ia fundamentación que expresa la juez de la recurrida, para declarar sin lugar esta petición de nulidad, es que el defensor del imputado no consignó escrito ante el Ministerio Público solicitando la realización de las diligencias de investigación; cuando estas diligencias fueron peticionadas en fecha en una audiencia celebrada en sede jurisdiccional, ante esa misma juez quien, ante la solicitud de la defensa, INSTÓ al Ministerio Público a que diera cumplimiento a tal petición. Lo más sorprendente es que la "juez" anota en la decisión que el defensor "... mal aludir (sic) la vulneración de las normativas relativas a la practica (sic) de diligencias por parte del titular de la acción sobre la base de la omisión de pronunciamiento, si nunca hizo la solicitud de practica (sic) de diligencia alguna...
Esta afirmación hecha por la juez de la recurrida resulta manifiesta y claramente FALSA, toda vez que consta en actas que la defensa SÍ solicitó se realizaran dichas diligencias y lo hizo ante la misma juez que ahora afirma que no se hizo. Ante esta falaz afirmación surge inmediatamente una gran interrogante: ¿cuál sería el ánimo que movió el intelecto de la distinguida juez para afirmar esto?
No indica la norma contenida en el artículo 287 de la ley adjetiva penal, que las peticiones de diligencias tienen que hacerse necesariamente mediante escrito consignado físicamente en el despacho del fiscal del Ministerio Público. El representante del titular de la acción recibió, de manera efectiva y oportuna, una solicitud expresa para realizar determinadas diligencias de investigación y además, la juez instó a este funcionario a que las realizara. El deber indeclinable en estos casos era realizar las diligencias pedidas o dejar constancia de una negativa debidamente motivada del porque no se iban a efectuar. Al no hacer nada de esto, se lesionó ostensiblemente el derecho constitucional a la defensa del imputado, haciendo procedente la declaratoria de la nulidad absoluta, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente, se solicitó la nulidad absoluta de la acusación, en razón de que no se terminó la investigación antes de presentar el acto conclusivo, vulnerándose el derecho a la defensa de mi patrocinado, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho al debido proceso, en el contexto de disponer de los medios necesarios para enervar la imputación fiscal, pues si el resultado de las diligencias de investigación favorecen a la tesis fiscal, mi defendido A.F.V. tiene el derecho de conocerlas y promover diligencias de descargo y si por el contrario le favorecen a mi defendido, tiene igualmente el derecho de conocerlas y de hacerlas valer.
Tal y como consta de las actas que conforman el presente expediente y de la propia acusación, el fiscal del Ministerio Público que condujo el presente proceso no culminó la etapa de investigación y presentó la acusación inadecuadamente, ya que no existe certeza acerca de elementos importantes a los fines de establecer fehacientemente todos los elementos del tipo del delito por el que se acusa. Se ha presentado una acusación sin que conste el resultado de una gran cantidad de experticias forenses de mucha importancia; y como ya se explicó antes, tampoco realizó las que fueron solicitadas por la defensa, con la finalidad de enervar las' imputaciones realizadas o preparar el juicio.
Por lo tanto, no se ha dado cumplimiento al requerimiento de orden procesal que establece el principio de investigación integral, que debe imperar en la fase preparatoria, a los fines previstos en los artículos 262 y 263, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la no culminación de la fase de investigación y la presentación de una acusación sin los resultados de las diligencias ordenadas por el Ministerio Público y la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, deviene en inconstitucional.
En el presente proceso, el Ministerio Público ordenó la realización de una serie de diligencias de carácter forense que resultan de vital importancia a los fines de establecer con certeza que fue lo que aconteció; sin embargo, el fiscal Sexagésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas actuó en la presente causa a espaldas del postulado contenido en el artículo 265 de la ley adjetiva penal, pues obvió, antes de la presentación del acto conclusivo, terminar con la investigación.
Así, en el presente proceso no existe evidencia de carácter forense que de manera indubitada permita establecer la ejecución del delito y mucho menos la responsabilidad del imputado; ningún experto ha emitido un informe en el que, luego de aplicar una metodología científica, señale indubitablemente cuáles heridas presentan TODAS LAS VICTIMAS en el presente caso. No se tiene conocimiento fehaciente acerca del lugar anatómico en el que se localizan las heridas que presenta el ciudadano G.J.T.V., ni las heridas que presenta el ciudadano A.F.V., quien es otra víctima en este caso. No existe el resultado de la experticia técnica química. No contamos en el presente con el contenido del vídeo con las imágenes del suceso que se investiga y que fueron captadas por unas cámaras ubicadas en el sitio donde ocurrieron los hechos que se investigan.
A los efectos de considerar realmente preparado el proceso para la realización de un juicio oral y público, necesariamente debió contarse con los resultados de todas las diligencias de investigación ordenadas, así como las diligencias que fueron solicitadas por la defensa; además, debe considerarse todas aquellas que la defensa hubiere podido solicitar si constaran en el expediente antes de que el Ministerio Público dictara su acto conclusivo, lo cual no ocurrió.
Resulta realmente sorprendente verificar que en el capítulo il del libelo acusatorio se narran unos hechos que no tienen ningún soporte en la evidencia presentada, ya que, al no esperarse el resultado de las experticias ordenadas, se desconocen por completo datos de vital importancia a los fines de determinar fehacientemente cuáles son los hechos, así como establecer si se cumplieron todos los elementos del tipo por el cual se acusó. Se habla en ese escrito de acusación de la ubicación orgánica de unas heridas en el cuerpo de la victima sin que conste el informe científico que debe producir un experto luego de realizar el correspondiente peritaje para establecer fehacientemente y de manera científica la ubicación anatómica de las heridas que presentan las víctimas y cuáles son exactamente las lesiones que presenta.
Resulta sorprendente verificar que el "fiscal" que acusa basa el acto conclusivo con la información sesgada e interesada de una sola persona que resulta ser el funcionario policial E.S. (compañero del que resultó herido) y que ha modificado varias veces su versión de los hechos, en lo que tiene que ver con la participación de mi defendido, exponiendo circunstancias nuevas cada vez que es llamado a declarar y que no tiene sustento alguno en la evidencia.
También se fundamenta la acusación en varias informaciones aportadas por unos funcionarios policiales que no presenciaron los hechos y que el conocimiento que tienen de este es lo que les contó a ellos E.S.. Sobre estas declaraciones, llama poderosamente la atención el hecho de que estos funcionarios policiales, que solo tienen un conocimiento referencial de los hechos, fueron las únicas personas que el fiscal acusador emplazó para tomarles declaración en su despacho, ¡unto con el falaz E.S.. ¿Por qué el fiscal no emplazó a los otros testigos identificados como E.P., E.G.A.P., quienes sí presenciaron cómo ocurrieron los hechos?.
Tampoco se tiene conocimiento acerca de cuál fue el resultado de la experticia de trayectoria balística, con lo cual se podría establecer la ubicación geográfica del sujeto que efectuó los disparos. Ni el resultado de la experticia de levantamiento planimétrico, ni ninguna otra experticia de carácter científico ordenada fue considerado para la elaboración de la acusación. Estos peritajes forense, al ser analizados conjuntamente con las informaciones aportadas por quienes en verdad fueron testigos de los hechos por haberlos presenciado y percibidos directamente con sus sentidos, permitirían concluir que la coartada de mi defendido se encuentra acreditada en las actas sin lugar a ninguna duda, en el sentido de que nunca efectuó ninguna acción que coadyuvara, en alguna forma, a la perpetración del delito que se le imputa.
Estas afirmaciones no se compadecen con la verdad, el contenido de las evidencias presentadas no señalan que eso ocurrió así; ninguno de los testigos presenciales de los hechos afirman lo que el fiscal describe en la anterior transcripción. No existe absolutamente ninguna experticia técnico-científica que permita inferir o demostrar la afirmación hecha por el fiscal acusador en los hechos. El representante del Ministerio Público, sin ningún pudor, coloca palabras en la boca del ciudadano A.F. que nunca nadie escuchó, porque nunca nadie las dijo.
Como se observa fácilmente, la juez de la recurrida no motiva debidamente la decisión en este punto, ya que tan solo se refiere escuetamente, y contraviniendo todos los principios elementales de criminalística, a io que se refiere a las lesiones y heridas sufridas por una de las víctimas en este caso y lo que tiene que ver con el hecho de que el Ministerio Público fundó la acusación únicamente con la información aportada por el ciudadano E.S.. En cuanto a lo primero mencionado, la juez de la recurrida expresa que el Ministerio Público consignó el Informe Médico expedido por la Policlínica Metropolitana en donde aún se encuentra el funcionario herido por cuanto fue objeto de TRAUMA RAQUIMEDULAR CERVICAL CON SECCIÓN COMPLETA DE LA MÉDULA ESPINAL LO QUE ORIGINO LA PERDIDA DE LA MOVILIDAD DE AMBOS MIEMBROS INFERIORES
En primer lugar, tenemos que no se conoce quien es el médico que presuntamente expidió tal informe médico, porque no se menciona; además de ello, tenemos que quien quiera que sea este médico, cuyo nombre se desconoce, no cumple con los extremos de la ley adjetiva penal para que su labor pueda ser apreciada válidamente como prueba, ya que nunca fue juramentado por un juez competente para ello y tampoco ese supuesto informe médico expedido por una clínica, sin conocerse el nombre del galeno, fue avalado por el reconocimiento legal que debió efectuar el médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien es el legalmente indicado para emanar informes periciales de este tipo.
En cuanto a que la acusación se encuentra fundamentada única y exclusivamente con la información sesgada y nada objetiva del ciudadano E.S., vemos cómo la juez se aparta de la necesaria objetividad que debe exhibir todo juez de la República, cuando analiza la acusación refiriéndose exclusivamente a lo dicho por E.S. obviando extrañamente los dichos aportados por el resto de los testigos presenciales de los hechos, como son los ciudadanos identificados en actas como ELIAZAR, JOSÉ, EDMUNDO y EDUARDO, así como la información aportada por los ciudadanos ZULIMAR ABREU, REYMAR DUARTE y H.H., quienes afirmaron que mi defendido nunca dijo o se comportó en la manera como dice el ciudadano E.S. que lo dijo o hizo. ¿Por qué la juez no analizó igualmente la información aportada por estos testigos quienes presenciaron los hechos?
El acto de la imputación constituye una actuación de muchísima importancia en el proceso penal venezolano, ya que se trata del momento formal en el que el Ministerio Público informa o notifica al investigado de que existe en su contra una causa penal por un hecho determinado y es informada de sus derechos; por tanto, es menester entonces que dicho acto esté revestido de todas las formalidades constitucionales y legales y de este modo el imputado pueda lievar a cabo todas las facultades defensivas.
En el proceso seguido al ciudadano A.F.V., en la audiencia de presentación celebrada en fecha 18 de Mayo de 2013, este fue impuesto de ios hechos y se le comunicó cuáles eran los fundamentos de la imputación, siendo que el Ministerio Público le imputó el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, tipificado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 82 y 83, todos del Código Penal, quedando constancia de ello en el acta levantada al efecto de la siguiente manera:
"... Acto seguido se le dio la palabra al Fiscal del Ministerio Público ... y manifestó: ... precalifica los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal... Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ... evidencia esta juzgadora que estamos ante la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con los artículos 82 y 83 todos del Código Penal... aunado a ello existen fundados elementos que hacen presumir que los imputados son autores o partícipes de los aludidos hechos punibles ... Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales l y 2 del... Código Orgánico Procesal Penal... pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho ... punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, así mismo que los imputados participaron en esos hechos.
Resulta fácil advertir que ai imputado nunca se le indicó, y mucho menos fue debidamente fundamentada, cuál de las circunstancias que califican el tipo contenido en el artículo 406 del Código Penal se le estaba atribuyendo. Si bien se le indicó que se le endosaba el numeral primero de ese artículo 406, nunca se le especificó cuál de las trece (13) circunstancias calificantes previstas en ese numeral se le aplicaba a su caso, nunca le dijeron si se le estaba aplicando una sola de ellas o si se le aplicaban varias.
El derecho de defensa supone que la formulación de la acusación por el Estado debe ser precisa, no sólo desde el punto de vista fáctico sino también jurídico. No basta entonces con que el órgano Estatal encargado de la persecución penal señale los hechos materiales que sirven de base a la pretensión punitiva del Estado; es también indispensable que indique cuál es, exactamente, la calificación jurídica de los mismos, pues la estrategia de defensa depende, en gran medida, de la valoración jurídica de los hechos.
En el presente caso, el imputado fue sometido a una investigación sin que supiera exactamente de qué debía defenderse ya que no se le indicó detalladamente todas las circunstancias de importancia para la calificación jurídica dada a los hechos. No se especificó cuál de las múltiples circunstancias que califican el delito tipificado en el artículo 406 del Código Penal se le estaba aplicando, lo cual produjo una gran indefensión en el imputado, trasgrediendo el derecho constitucional a la defensa.
(...)
En el caso del ciudadano A.F.V., al contrastar la imputación que se le hizo y el libelo acusatorio presentado por el Ministerio Público se puede constatar que, sí bien es cierto se refieren a los mismos hechos, no es menos cierto que la nueva calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público en la acusación presentada sin la previa imputación del nuevo delito, causa un gravamen irreparable al encausado pues se cambió de manera intempestiva la calificación jurídica dada a los hechos, al acusarlo por su participación como COMPLICE, tipificado en el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, cuando la imputación previa se hizo como COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 83 ejusdem, pateando el derecho a la defensa puesto que son otras circunstancias diferentes las contenidas en la imputación en relación con la acusación y diferentes las disposiciones legales aplicadas.
En la audiencia de presentación que de acuerdo con el artículo 373 de la ley adjetiva penal se celebró en fecha 18 de Mayo de 2013, el imputado fue impuesto de los hechos y se le comunicó cuáles eran los fundamentos de la imputación, siendo que le fue atribuido el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, tipificado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 82 y 83, todos del Código Penal, quedando constancia de ello en el acta levantada al efecto en la que la juez expuso, en la parte dispositiva del fallo.
(...)
Debe enfatizarse el hecho de que, como parte en el proceso penal venezolano, al imputado o acusado se le debe imponer o informar de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, o instruirlo de los cargos seguidos en su contra, garantizando así de manera efectiva el derecho a la defensa. Asimismo, es importante destacar que el derecho a la defensa, comprende no solo el acceso a informarte de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, sino que indefectiblemente, se le reconozca la posibilidad de practicar diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos imputados, y a presentar los medios probatorios, necesarios para propender a su defensa en el proceso v. poder así, contraatacar los cargos instruidos en su contra.
(…)
En el presente caso, el fiscal del Ministerio Público que condujo la investigación tomó la decisión unilateral y sesgada de acusar al imputado, habiéndole vulnerado su correcta intervención en el proceso como lo manda la ley, al negarle la oportunidad de alegar y probar oportunamente su inocencia con respecto a esa nueva calificación jurídica que dio a los hechos de manera sorpresiva en el libelo, ya que no le informo previamente a la consignación del acto conclusivo acerca de ese cambio en la calificación jurídica.
Una vez más este funcionario adscrito al Ministerio Público vulneró alegremente derechos de alta (sic) tuición (sic) constitucional y sin rubor escribe en ei libelo acusatorio
(…)
Como se aprecia, la juez en la recurrida expresa que se dispone a analizar sí el Ministerio Público cumplió con el deber que le impone el artículo 131 de la ley adjetiva penal (vigente para la época), para resolver la petición de nulidad. No obstante, la juez NUNCA SE PRONUNCIO ACERCA DE ESTA PETICION ESPECÍFICA, en cuanto a que no se le informó al imputado cuál de las trece (13) calificantes se le estaba aplicando a los hechos. De esta manera, la decisión resultó TOTALMENTE INMOTIVADA, razón por la cual se trata de una decisión absolutamente nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y toda la jurisprudencia sobre el tema emanado del Tribunal Supremo de Justicia.
En cuanto a la siguiente solicitud, de que no se le informó acerca del cambio de calificación, pueden los honorables integrantes de la Corte de apelaciones que contrario a lo que aduce la juez en la recurrida, SI SE CAMBIO LA CALIFICACION JURIDICA DADA A LOS HECHOS ya que se acusó por un delito que se encuentra tipificado en una norma distinta, modificando ostensiblemente la participación del imputado en los hechos que se le endosan, por lo cual resultaba de impretermitible necesidad que se le informara acerca de esta situación para que pudiera este ejercer su derecho a la defensa como lo establece la Constitución de la República y demás leyes aplicables.
(...)
A tales efectos y en virtud de que el presente recurso de apelación se refiere al gravamen irreparable ocasionado en virtud de una irregular tramitación del proceso en lo que se refiere a la intervención del imputado, representadas por:
a.- Falta de respuesta motivada y oportuna de la razón por la cual no se realizaron las diligencias de investigación propuestas por el imputado.
b.- No se culminó con la fase de investigación.
c.- Se efectuó un irregular acto de imputación, li no cumplirse con el mandamiento del artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, al no señalársele al imputado todas las circunstancias de tiempo,. Lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica y
d.- Se presentó acusación por una calificación jurídica distinta a la inicialmente imputada, sin haberse realizado la nueva imputación, corresponde que esa honorable Corte de Apelaciones, impuesta a través del presente recurso de apelación acerca de esas grotescas violaciones del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, proceda a restablecer el orden jurídico y sea decretada la nulidad absoluta de la decisión dictada por la Juez Trigésima Octava de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y consecuencialmente sea declarada nula la acusación presentada por el Ministerio Público por vulneración de derechos y garantías constitucionales; solicito sea declarada la nulidad de la referida decisión por la conculcación de derechos constitucionales verificados en el presente caso.
Capítulo III Petitorio
Por todo lo antes expuesto, solicito a esa Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, anule la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de dicho Circuito Judicial Penal al haberse verificado la vulneración de derechos constitucionales.
Ese planteamiento lo formulo con base en lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual los Tribunales DEBEN decretar, incluso de oficio, la nulidad de actos no susceptibles de saneamiento o convalidación, como son aquellos que se encuentran viciados de nulidad absoluta, lo cual es el caso bajo examen, ya que el Ministerio Público infringió el derecho a la defensa y, por ende, el debido proceso del ciudadano A.F.V..
En ese sentido, dado que esa honorable Corte de Apelaciones se está imponiendo del conocimiento de esa grosera violación a varios derechos constitucionales mediante este recurso, DEBE ese órgano colegiado declarar la nulidad en ejercicio íntegro y honesto del derecho, evitando así la continuación de un proceso inválido y que pone en riesgo la expectativa de justicia que le asiste a todas las partes, y así expresamente lo solicito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal
. (negrilla y subrayado del recurrente).
-II-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR
PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
La profesional del derecho ENGLIS O.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Cuadragésima Sexta (146º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Fase de Juicio Oral y Público, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señaló lo siguiente:
…Omisis…
Del texto del recurso de apelación presentado se desprende que, la defensa del ciudadano A.J.F.V., no comparte el criterio del Ministerio Público acogido fundadamente por el órgano jurisdiccional, habiendo expuesto el recurrente sus alegatos de defensa en la respectiva audiencia de (sic) preliminar del imputado, siendo estos atendidos por el Ministerio Público y debidamente valorados por el Juzgador de la causa. En forma sucinta, se analizaran de seguida planteamientos puntuales realizado por el abogado C.M.M., en su condición de Defensor Privado, del ciudadano A.J.F.V.
(…)
Considera la defensa que el Juez no motivo de una manera clara los argumentos de hecho y de derecho, en que se basó su dispositivo de manera que le permita a la defensa conocer de las explicaciones en que se baso para declarar sin lugar, las excepciones opuestas.
(…)
No comprende el Ministerio Público, que el abogado C.M.M., con plena seguridad pero a la vez en forma ligera, señale que el Ministerio Público ha cometido una irregularidad en la presente causa, lo cual quien suscribe considera como un señalamiento realizado sin fundamento, sin probidad y sin responsabilidad, buscando crear confusamente un “elemento” que influya en la decisión a ser dictada inicialmente por el Juzgador de Control, y en esta ocasión por esa Honorable Corte de Apelaciones, a favor de su defendido y en injusto detrimento del Ministerio Público, y especialmente, en perjuicio de quien suscribe.
(…)
En atención a ello, el Ministerio Público debe señalar, primero que la decisión apelada se encuentra debidamente fundamentada por el Juzgador, habiendo in extenso hecho una explicación de la misma, en forma oral en la respectiva audiencia preliminar, puntualizando dichos particulares en el auto motivado objeto de apelación, por lo cual no ha de considerarse procedente la solicitud de que sea anulada la decisión en cuestión; en segundo lugar considera el Ministerio Público se ha de declarar sin lugar el recurso interpuesto, en base a las consideraciones ya expuestas.
PETITORIO
Siendo coherente con los alegatos explanados en el presente recurso de contestación de recurso de apelación, corresponde al Ministerio Público solicitar que seda declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de enero del 2014, por el abogado C.M.M., en su carácter de defensor privado, actuando en nombre y representación del ciudadano A.J.F. VÁSQUEZ…, quien aparece como imputado en la causa Nª 38C-17856-13, habiéndose sido imputado en el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 82 y 83 todos del Código Penal, de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas…”. (Folios 287 al 300 de la pieza II del expediente).
-III-
DECISION RECURRIDA
El Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de enero de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:
…Omisis…
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Trigésimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ordena (sic) PRIMERO:… declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA INTERPUESTA POR LA DEFENSA…”. (Folios 220 de la pieza II del expediente).
-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de enero de 2014, en la cual declaró sin lugar la nulidad de la acusación planteada por el abogado C.M.M., en virtud de la omisión por parte del Ministerio Público, de practicar las pruebas solicitadas en la audiencia de presentación en fecha 18 de mayo de 2013. Alega el recurrente entre otros aspectos:
Que, desde la primera intervención del imputado en el acto de la imputación que se llevó a cabo en la audiencia de presentación que se celebró conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa del ciudadano A.F.V. solicitó al Ministerio Público, ante el juez de Control, con fundamento en el artículo 127 numeral 5 ejusdem, la práctica de varias diligencias de investigación, las cuales resultaban pertinentes y necesarias de acuerdo con el contenido de las primeras evidencias obtenidas. En ese sentido, el defensor público asignado al ciudadano supra mencionado, solicitó al Ministerio Público, que se recabaran las cámaras que estaban en el sitio del suceso, y que fuese practicada la experticia de ATD. (folio 245 y 246 de la pieza II del expediente).
Que, la necesidad y pertinencia de tales diligencias de investigación quedó patente del contenido de lo asentado en el reporte (acta policial) de fecha 17/05/2013, consignado por el investigador adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas F.L. (folio 2), e igualmente de las informaciones aportadas por varios de los testigos, entre los cuales se encuentran las personas identificados en las actas como EDUARDO y ELIAZAR, quienes se encontraban en el sitio del suceso al momento de su ocurrencia; todo lo cual se afirman la presencia en el lugar de varias evidencias físicas, así como la existencia en el sitio de varias cámaras de vídeo. (folio 246 de la pieza II del expediente).
Que, el contenido de estos vídeos constituye una evidencia de capital importancia en el presente caso, toda vez que el punto discutido es cuál fue la participación que en los hechos tuvo su defendido. Así, la grabación obtenida por las mencionadas cámaras permitirá establecer exactamente dónde se encontraba ubicado el imputado y cuál fue su comportamiento en los momentos previos al instante en que el sujeto desconocido efectúa los disparos al funcionario policial que resultó herido. Con esta evidencia el Ministerio Público habría podido determinar, que ni el ciudadano A.F., ni ninguna de las otras personas que conformaban el grupo de jóvenes, ejecutó las acciones que menciona el Fiscal en la acusación presentada. (folios 246 y 247 de la pieza II del expediente).
Que su defendido en ningún momento se comportó de una manera indebida ante la actuación de los funcionarios policiales y mucho menos desplegó acciones para que el sujeto desconocido efectuara los disparos ni facilitar la acción criminal. (folio 247 de la pieza II del expediente).
Que, el Ministerio Público nunca realizó las diligencias de investigación que fueron peticionadas y tampoco dió respuesta fundada del porqué no practicó esas diligencias, a pesar de que era su deber pronunciarse al respecto, tal como lo dispone el artículo 287 de la ley adjetiva penal; vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso. (folio 247 de la pieza II del expediente).
Que, según escrito presentado en fecha 17 de Junio de 2013 ante el despacho del Fiscal Sexagésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el defensor técnico del ciudadano J.M.F. solicitó, se entrevistara al ciudadano J.A.R.M., quien aportaría información sobre los hechos investigados; señalando como pertinencia y necesidad el que esta persona fue testigo presencial de los hechos pues se encontraba presente al momento preciso en que éstos ocurrieron, por tanto es conocedor de cómo se desarrollaron los acontecimientos y cuál fue la participación de las personas que allí se encontraban. (folio 247 de la pieza II del expediente).
Que, no obstante dicha diligencia fue propuesta por el imputado que no está bajo su representación, resulta evidente que la información que posee este testigo es de mucha importancia para poder establecer cómo ocurrieron los hechos y cuál fue la participación que en los mismos tuvieron las personas que en ese sitio se encontraban, incluido su defendido A.F.V.. (folio 247 y 248 de la pieza II del expediente).
Que, el Ministerio Público no realizó ninguna de las diligencias solicitadas por la defensa de los imputados v tampoco dejó expresa constancia del motivo por el cual no las llevó a cabo, incumpliendo de esta forma el deber que le impone la ley, en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, despreciando por completo el derecho constitucional a la defensa. (folio 248 de la pieza II del expediente).
Que, la ley no obliga al Ministerio Público a practicar todas las diligencias que le sean solicitadas por el imputado, pero sí está en la obligación de dar respuesta oportuna a tales peticiones cuando considere que no debe llevarlas a cabo y esta respuesta necesariamente debe hacerse de manera motivada a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, ya que el imputado puede acudir al órgano jurisdiccional solicitando el control de la investigación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 248 de la pieza II del expediente).
Que, las peticiones de diligencias tienen que hacerse necesariamente mediante escrito consignado físicamente en el despacho del Fiscal del Ministerio Público. (folio 254 de la pieza II del expediente).
Que, el representante titular de la acción penal recibió de manera efectiva y oportuna, una solicitud expresa para realizar determanadas diligencias de investigación y además, la juez instó a la Fiscalía para que las realizara. Y en caso de no poder realizar dichas diligencias debe dejar constancia debidamente motivada de las circusntacis por las cuales no se realizaron. Al no haber nada de esto, considera la defensa que se lesionó ostensiblemente el derecho constitucional a la defensa del imputado, haciendo procedente la declaratoria de la nulidad absoluta, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 254 del expediente).
Que, la defensa solicitó la nulidad absoluta de la acusación, en razón de que no se terminó la investigación antes de presentar el acto conclusivo, vulnerándose el derecho a la defensa de su patrocinado, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho al debido proceso, en el contexto de disponer de los medios necesarios para enervar la imputación fiscal, pues si el resultado de las diligencias de investigación favorecen a la tesis fiscal, su representado A.F.V. tiene el derecho de conocerlas y promover diligencias de descargo y si por el contrario le favorecen, tiene el derecho de conocerlas y de hacerlas valer. (folios 254 y 255 de la pieza II del expediente).
Que, la no culminación de la fase de investigación y la presentación de una acusación sin los resultados de las diligencias ordenadas por el Ministerio Público y la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, deviene en inconstitucional. (folio 255 de la pieza II del expediente).
Que, el Ministerio Público ordenó la realización de una serie de diligencias de carácter forense que resultan de vital importancia a los fines de establecer con certeza que fue lo que aconteció; sin embargo, el Fiscal Sexagésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas actuó en la presente causa a espaldas del postulado contenido en el artículo 265 de la ley adjetiva penal, pues obvió, antes de la presentación del acto conclusivo, terminar con la investigación. (folio 256 de la pieza II del expediente).
Que, en el presente proceso, no existe evidencia de carácter forense que de manera indubitada permita establecer la ejecución del delito y mucho menos la responsabilidad del imputado; ningún experto ha emitido un informe en el que, luego de aplicar una metodología científica, señale cuáles heridas presentan las victimas en el presente caso. No se tiene conocimiento fehaciente acerca del lugar anatómico en el que se localizan las heridas que presenta el ciudadano G.J.T.V., ni las heridas que presenta el ciudadano A.F.V., quien es otra víctima en este caso. No existe el resultado de la experticia técnica química. No contamos en el presente con el contenido del vídeo con las imágenes del suceso que se investiga y que fueron captadas por unas cámaras ubicadas en el sitio donde ocurrieron los hechos que se investigan. (folio 256 y 257 de la pieza II del expediente).
Que, para la realización de un juicio oral y público, necesariamente debió contarse con los resultados de todas las diligencias de investigación ordenadas, así como las diligencias que fueron solicitadas por la defensa; además, debe considerarse todas aquellas que la defensa hubiere podido solicitar si constaran en el expediente antes de que el Ministerio Público dictara su acto conclusivo, lo cual no ocurrió. (folio 257 de la pieza II del expediente).
Que, sorprendente al verificar que en el capítulo II del libelo acusatorio se narran unos hechos que no tienen ningún soporte en la evidencia presentada, ya que, al no esperarse el resultado de las experticias ordenadas, se desconocen por completo datos de vital importancia a los fines de determinar fehacientemente cuáles son los hechos, así como establecer si se cumplieron todos los elementos del tipo por el cual se acusó. Se habla en ese escrito de acusación de la ubicación orgánica de unas heridas en el cuerpo de la victima sin que conste el informe científico el peritaje para establecer fehacientemente y de manera científica la ubicación anatómica de las heridas que presentan las víctimas y cuáles son exactamente las lesiones que presenta. (folio 257 de la pieza II del expediente).
Que, el Fiscal basa el acto conclusivo con la información sesgada e interesada de una sola persona que resulta ser el funcionario policial E.S. (compañero del que resultó herido) y que ha modificado varias veces su versión de los hechos, en lo que tiene que ver con la participación de su defendido, exponiendo circunstancias nuevas cada vez que es llamado a declarar y que no tiene sustento alguno en la evidencia. (folio 257 de la pieza II del expediente).
Que, la acusación la basa, en varias informaciones aportadas por unos funcionarios policiales que no presenciaron los hechos y que el conocimiento que tienen de este es lo que les contó a ellos E.S.. Sobre estas declaraciones, llama la atención el hecho de que estos funcionarios policiales, que sólo tienen un conocimiento referencial de los hechos, fueron las únicas personas que el fiscal acusador emplazó para tomarles declaración en su despacho, junto con el ciudadano E.S.. ¿Por qué el fiscal no emplazó a los otros testigos identificados como E.P., E.G.A.P., quienes sí presenciaron cómo ocurrieron los hechos?. (folios 257 y 258 de la pieza II del expediente).
Que, tampoco tiene conocimiento acerca de cuál fue el resultado de la experticia de trayectoria balística, con lo cual se podría establecer la ubicación geográfica del sujeto que efectuó los disparos. Ni el resultado de la experticia de levantamiento planimétrico, ni ninguna otra experticia de carácter científico ordenada, para la elaboración de la acusación. Estos peritajes forense, al ser analizados conjuntamente con las informaciones aportadas por quienes en verdad fueron testigos de los hechos por haberlos presenciado y percibidos directamente con sus sentidos, permitirían concluir que la coartada de su defendido se encuentra acreditada en las actas sin lugar a ninguna duda, en el sentido de que nunca efectuó ninguna acción que coadyuvara, en alguna forma, a la perpetración del delito que se le imputa. (folio 258 de la pieza II del expediente).
Que, las afirmaciones transcritas parcialmente en el escrito recursivo, no se compadecen con la verdad, el contenido de las evidencias presentadas no señalan que eso ocurrió así; ninguno de los testigos presenciales de los hechos afirman lo que el Fiscal describe en la transcripción. No existe absolutamente ninguna experticia técnico-científica que permita inferir o demostrar la afirmación hecha por la Vindicta Pública, acusador en los hechos, sin ningún pudor, coloca palabras en la boca del ciudadano A.F. que nunca nadie escuchó, porque nunca nadie las dijo. (folio 259 de la pieza II del expediente).
Que, la juez de la recurrida no motiva debidamente la decisión en este punto, ya que tan solo se refiere escuetamente, y contraviniendo todos los principios elementales de criminalística,en lo que se refiere a las lesiones y heridas sufridas por una de las víctimas en este caso y lo que tiene que ver con el hecho de que el Ministerio Público fundó la acusación únicamente con la información aportada por el ciudadano E.S.. Indicando la juez recurrida que el Ministerio Público consignó el Informe Médico expedido por la Policlínica Metropolitana en donde aún se encuentra el funcionario herido por cuanto fue objeto de las siguientes lesiones: TRAUMA RAQUIMEDULAR CERVICAL CON SECCIÓN COMPLETA DE LA MÉDULA ESPINAL LO QUE ORIGINO LA PERDIDA DE LA MOVILIDAD DE AMBOS MIEMBROS INFERIORES. (folio 260 de la pieza II del expediente).
Indicando la defensa igualmente que no se conoce quien es el médico que presuntamente expidió tal informe médico, porque no se menciona; además de ello, tenemos que quien quiera que sea este médico, cuyo nombre se desconoce, no cumple con los extremos de la ley adjetiva penal para que su labor pueda ser apreciada válidamente como prueba, ya que nunca fue juramentado por un juez competente para ello y tampoco ese supuesto informe médico expedido por una clínica, sin conocerse el nombre del galeno, fue avalado por el reconocimiento legal que debió efectuar el médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien es el legalmente indicado para emanar informes periciales de este tipo. (folio 260 de la pieza II del expediente).
Que, la acusación se encuentra fundamentada única y exclusivamente con la información sesgada y nada objetiva del ciudadano E.S., que la juez se aparta de la necesaria objetividad que debe exhibir todo juez de la República, cuando analiza la acusación refiriéndose exclusivamente a lo dicho por E.S. obviando extrañamente los dichos aportados por el resto de los testigos presenciales de los hechos, como son los ciudadanos identificados en actas como ELIAZAR, JOSÉ, EDMUNDO y EDUARDO, así como la información aportada por los ciudadanos ZULIMAR ABREU, REYMAR DUARTE y H.H., quienes afirmaron que su defendido nunca dijo o se comportó en la manera como dice el ciudadano E.S.. ¿Por qué la juez no analizó igualmente la información aportada por estos testigos quienes presenciaron los hechos? (folios 260 y 261 de la pieza II del expdiente).
Que, el acto de la imputación constituye una actuación de muchísima importancia en el proceso penal venezolano, ya que se trata del momento formal en el que el Ministerio Público informa o notifica al investigado de que existe en su contra una causa penal por un hecho determinado y es informada de sus derechos; por tanto, es menester entonces que dicho acto esté revestido de todas las formalidades constitucionales y legales y de este modo el imputado pueda llevar a cabo todas las facultades defensivas. (folio 261 de la pieza II del expdiente).
Que en el proceso seguido al ciudadano A.F.V., en la audiencia de presentación celebrada en fecha 18 de Mayo de 2013, este fue impuesto de los hechos y se le comunicó cuáles eran los fundamentos de la imputación, siendo que el Ministerio Público le imputó el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, tipificado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 82 y 83, todos del Código Penal, quedando constancia de ello en el acta levantada. (folio 261 de la pieza II del expediente).
Que, resulta fácil advertir que al imputado nunca se le indicó, y mucho menos fue debidamente fundamentada, cuál de las circunstancias que califican el tipo contenido en el artículo 406 del Código Penal se le estaba atribuyendo. Si bien se le indicó que se le endosaba el numeral primero de ese artículo 406, nunca se le especificó cuál de las trece (13) circunstancias calificantes previstas en ese numeral se le aplicaba a su caso, nunca le dijeron si se le estaba aplicando una sola de ellas o si se le aplicaban varias. (folio 262 de la pieza II del expediente).
Que, es también indispensable que indique cuál es, exactamente, la calificación jurídica de los mismos, pues la estrategia de defensa depende, en gran medida, de la valoración jurídica de los hechos. (folio 262 de la pieza II del expediente).
Que, en el presente caso, el imputado fue sometido a una investigación sin que supiera exactamente de qué debía defenderse ya que no se le indicó detalladamente todas las circunstancias de importancia para la calificación jurídica dada a los hechos. No se especificó cuál de las múltiples circunstancias que califican el delito tipificado en el artículo 406 del Código Penal se le estaba aplicando, lo cual produjo una gran indefensión en el imputado, trasgrediendo el derecho constitucional a la defensa. (folio 264 de la pieza II del expediente).
Que, en el caso del ciudadano A.F.V., al contrastar la imputación que se le hizo y el libelo acusatorio presentado por el Ministerio Público se puede constatar que, sí bien es cierto se refieren a los mismos hechos, no es menos cierto que la nueva calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público en la acusación presentada sin la previa imputación del nuevo delito, causa un gravamen irreparable al encausado pues se cambió de manera intempestiva la calificación jurídica dada a los hechos, al acusarlo por su participación como COMPLICE, tipificado en el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, cuando la imputación previa se hizo como COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 83 ejusdem, pateando el derecho a la defensa puesto que son otras circunstancias diferentes las contenidas en la imputación en relación con la acusación y diferentes las disposiciones legales aplicadas. (folio 266 de la pieza II del expediente).
Que, en la audiencia de presentación que de acuerdo con el artículo 373 de la ley adjetiva penal se celebró en fecha 18 de Mayo de 2013, el imputado fue impuesto de los hechos y se le comunicó cuáles eran los fundamentos de la imputación, siendo que le fue atribuido el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, tipificado en el artículo 406 numeral 1, en relación con los artículos 82 y 83, todos del Código Penal, quedando constancia de ello en el acta levantada al efecto en la que la juez expuso, en la parte dispositiva del fallo. (folio 266 de la pieza II del expediente)
Que, debe enfatizarse el hecho de que, como parte en el proceso penal venezolano, al imputado o acusado se le debe imponer o informar de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, o instruirlo de los cargos seguidos en su contra, garantizando así de manera efectiva el derecho a la defensa. Asimismo, destacar el derecho a la defensa, comprende no solo el acceso a informarle de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, sino que indefectiblemente, se le reconozca la posibilidad de practicar diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos imputados, y a presentar los medios probatorios, necesarios para propender a su defensa en el proceso y poder así, contraatacar los cargos instruidos en su contra. (folio 269 de la pieza II del expediente).
Que, en el presente caso, el Fiscal del Ministerio Público que condujo la investigación tomó la decisión unilateral y sesgada de acusar al imputado, habiéndole vulnerado su correcta intervención en el proceso como lo manda la ley, al negarle la oportunidad de alegar y probar oportunamente su inocencia con respecto a esa nueva calificación jurídica que dio a los hechos de manera sorpresiva en el libelo, ya que no le informo previamente a la consignación del acto conclusivo acerca de ese cambio en la calificación jurídica. (folios 269 y 270 de la pieza II del expediente).
Que, la Juez recurrida indicó que analizaría sí el Ministerio Público cumplió con el deber que le impone el artículo 131 de la ley adjetiva penal (vigente para la época), para resolver la petición de nulidad. No obstante, nunca se pronuncio acerca de esta peticion específica, en cuanto a que no se le informó al imputado cuál de las trece (13) calificantes se le estaba aplicando a los hechos. De esta manera, la decisión resultó TOTALMENTE INMOTIVADA, razón por la cual se trata de una decisión absolutamente nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y toda la jurisprudencia sobre el tema emanado del Tribunal Supremo de Justicia. (folio 272 de la pieza II del expediente).
Que, en cuanto a la solicitud, de que no se le informó acerca del cambio de calificación, pueden los honorables integrantes de la Corte de Apelaciones que contrario a lo que aduce la juez en la recurrida, SI SE CAMBIO LA CALIFICACION JURIDICA DADA A LOS HECHOS ya que se acusó por un delito que se encuentra tipificado en una norma distinta, modificando ostensiblemente la participación del imputado en los hechos que se le endosan, por lo cual resultaba de impretermitible necesidad que se le informara acerca de esta situación para que pudiera este ejercer su derecho a la defensa como lo establece la Constitución de la República y demás leyes aplicables. (folio 272 de la pieza II del expediente).
Finalmente argulle el recurrente:
Que, el presente recurso de apelación se refiere al gravamen irreparable ocasionado en virtud de una irregular tramitación del proceso en lo que se refiere a la intervención del imputado, representadas por:
a.- Falta de respuesta motivada y oportuna de la razón por la cual no se realizaron las diligencias de investigación propuestas por el imputado.
b.- No se culminó con la fase de investigación.
c.- Se efectuó un irregular acto de imputación, al no cumplirse con el mandamiento del artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, al no señalársele al imputado todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica.
d.- Se presentó acusación por una calificación jurídica distinta a la inicialmente imputada, sin haberse realizado la nueva imputación, corresponde que esa honorable Corte de Apelaciones, impuesta a través del presente recurso de apelación acerca de esas grotescas violaciones del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, proceda a restablecer el orden jurídico y sea decretada la nulidad absoluta de la decisión dictada por la Juez Trigésima Octava de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y consecuencialmente sea declarada nula la acusación presentada por el Ministerio Público por vulneración de derechos y garantías constitucionales; solicito sea declarada la nulidad de la referida decisión por la conculcación de derechos constitucionales verificados en el presente caso. (folio 279 de la pieza II del expediente).
Pretende el recurrente:
Que, se declare la nulidad de actos no susceptibles de saneamiento o convalidación, como son aquellos que se encuentran viciados de nulidad absoluta, lo cual es el caso bajo examen, ya que el Ministerio Público infringió el derecho a la defensa y, por ende, el debido proceso del ciudadano A.F.V.. (folio 279 y 280 de la pieza II del expediente).
En lo que respecta al primer argumento, esgrimido en el recurso, referido a:
“(omisis) el defensor público asignado al ciudadano A.F.V., solicitó al Ministerio Público, que se recabaran las cámaras que estaban en el sitio del suceso, y que fuese practicada la experticia de ATD. (folio 245 y 246 de la pieza II del expediente).
Para resolver resulta oportuno examinar las actuaciones remitidas a este Tribunal Colegiado, observando:
Al folio 76 de la pieza I del expediente original, en la audiencia de presentación del imputado, de fecha 18 de mayo de 2013, el Defensor Público Noveno Penal, abogado A.S.V., en su carácter de defensor del ciudadano A.J.F., solicitó:
“(omisis) desde la primera intervención del imputado en el acto de la imputación que se llevó a cabo en la audiencia de presentación que se celebró conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa del ciudadano A.F.V. solicitó al Ministerio Público, ante el juez competente, con fundamento en el artículo 127 numeral 5 ejusdem, la práctica de varias diligencias de investigación, las cuales resultaban pertinentes y necesarias de acuerdo con el contenido de las primeras evidencias obtenidas. En ese sentido, el defensor público asignado al ciudadano A.F.V., expuso en dicha audiencia lo siguiente: “….La defensa comparte que el procedimiento (sic) se siga por la vía ordinaria…en virtud de que faltan diligencias que practicar, en tal sentido solicito INSTE al Ministerio Público, a los fines de que recabe cámaras que estaban en el sitio del suceso, sea practicado la experticia de ATD…”
Al folio 76 de la pieza I del expediente original, la Juez de la recurrida dejó asentado:
PRIMERO: Oída la solicitud del titular de la acción, esta juzgadora considera pertinente seguir las reglas del Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el Libro Segundo, Titulo I, Capitulo I del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hacen falta múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos…
A los folios 6 al 52 de la pieza II del expediente original. Específicamente en el escrito presentado con ocasión al acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, se observa que el abogado C.M.M., solicita la nulidad de la acusación, sobre la base de los mismos argumentos esbozados en el escrito recursivo, en este se hace hincapié, a la pertinencia y necesidad de las referidas pruebas al momento de requerirla en la audiencia de presentación.
Visto lo anterior, y constatado de las actas que conforman la compulsa formada por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, aprecia la Sala, que ciertamente la razón asiste al recurrente, pues, no se recabaron las grabaciones y videos solicitados en su debida oportunidad, así como la prueba de trazas de disparos.
Ahora bien, debe la Sala examinar, si el efecto que pretende el recurrente, como lo es la nulidad de la acusación, es el remedio idóneo para subsanar, dicha omisión, para lo cual se aprecia:
-La defensa del ciudadano A.F.V., para ese entonces abogado A.S.V., Defensor Público Noveno Penal, solicitó oportunamente la práctica de las diligencias señaladas ut-retro, lo cual, de la revisión efectuada a las actas, no fueron corroboradas las resultas, ni tampoco, respuesta oportuna por parte de la Representación Fiscal, sin embargo la defensa que ostentaba dicha representación ha podido solicitarla tantas veces considerara necesario.
De igual forma, ha constatado este Tribunal Colegiado, concretamente al folio 235 y 236 de la pieza I del expediente, del acta de entrevista de fecha 12 de junio del 2013, rendida por el ciudadano J.A.G.C., por ante la Fiscalía Sexagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, cuanto sigue:
(omisis) Ese hecho ocurrió el día 16 de mayo de 2013, aproximadamente a las nueve de la noche me encontraba de Guardia en la sede del Coliseo de la Urbina, cuando se recibe llamada radiofónica solicitando auxilio en virtud de que se había suscitado un tiroteo en plaza Miranda, adyacente al Centro Comercial Millenium Mall, y había un funcionario de nuestra institución herido, conformamos una comisión y nos trasladamos hasta el lugar de los hechos una vez allí, nos entrevistamos con el compañero del funcionario herido quien nos informó que un grupo de personas entre ellos uno que esgrimió un arma y le efectuó un disparo a su compañero, luego de ello, uno huyó hacia la Avenida F.d.M., sentido este, en dirección del Metro en el cual ingresó y escapó específicamente el que había disparado, y otros en la misma avenida pero dirección Chacao, que como características tenían la siguiente contextura delgada y regular, color de piel blanca, cabellos negros, de aproximadamente entre un metro con sesenta y un metro con setenta centímetros, con franelas blancas y negras y de estilo patinetero, agregando el oficial que una de esas personas estaba herida, acción por la cual se le informa a la central de transmisiones activando el enlace con la Policía Municipal de Chacao con la finalidad de que si ingresaba alguna persona herida a algún centro de salud del mencionado municipio ellos dieran parte a nuestra institución, pasado aproximadamente treinta minutos se recibe llamado vía radio, de que en S.C., ingreso una persona herida de bala, y que la misma había manifestado que provenía del Municipio Sucre, trasladándose una comisión motorizada hasta la sede antes mencionada, asimismo también me traslado hasta la sede mencionada, una vez allí, sostengo entrevista con el funcionario de la Policía de Chacao, y este manifiesta las características de los sujetos las cuales concordaban con las aportadas por nuestro compañero, estos manifestaron que se encontraban en el grupo pero que ellos no habían disparado, cabe destacar que durante las labores de investigación desarrolladas esa misma noche se sostuvo entrevista con varias personas que estaban trabajando allí motivado a que se realizaría un evento deportivo el día siguiente, estos manifestaron que vieron a los funcionarios con el grupo de gente y se suscitó un intercambio de disparos y que el grupo de gente que se encontraba con los funcionarios policiales habían salido dispersos hacia varias direcciones, que le prestaron la colaboración en lo que podían al herido, posteriormente a esto se chequearon las cámaras y las mismas no lograron tomar situaciones concretas porque se encontraban muy lejanas…
(Subrayado de la Sala).
Por otro lado, si bien no constan las resultas de la prueba ATD, las mismas pudieron ser ofrecidas como prueba a recabar por parte de la defensa, no obstante al folio 30 de la pieza I del expediente, se aprecia oficio Nª 5775, de fecha 17-5-2013, en el cual el comisario Pernia, solicita el envio de los resultados de dicha prueba, y en relación a los videos, fue categórico el ciudadano J.A.G.C., cuando señaló: “…se chequearon las cámaras y las mismas no lograron tomar situaciones concretas porque se encontraban muy lejanas”, (folio 236 de la pieza I del expediente).
En armonía con lo anterior, es pertinente destacar que tanto el Ministerio Público, como el imputado de autos, a través de su defensa, tuvieron la oportunidad de ofrecer las referidas pruebas. En el caso del Ministerio Público, es un deber ofrecer pruebas de descargo, sin embargo para la defensa es un deber aún mayor pues se encuentra estrechamente vinculados con dicha función de defensa; de allí que si el Ministerio Público, si no las ofreció, ello forma parte de la libertad que posee para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la audiencia preliminar, nada obstaba para que su defensa lo hubiere hecho, aunado al planteamiento o petición de nulidad. Nada le impedía hacerlo pues se trataba de un ofrecimiento de pruebas y no presentación de pruebas. Por lo tanto las mencionadas pruebas podían ser ofrecidas en la audiencia preliminar y su ejecución y consignación, pudieron quedar pendientes para el juicio oral y público, máxime cuando en autos se aprecia que fueron practicadas, sin embargo sus resultas no rielan al expediente.
En el presente caso, se aprecia por parte de la defensa, la solicitud de práctica de pruebas sólo en audiencia de presentación más sin embargo no se constata la insistencia en la práctica de las mismas. Asimismo de la revisión de las actas tal como se indicó ab-initio, la prueba de ATD, si se practicó y lo que debía en todo caso de haber sido ofrecida por la defensa, era recabarla para reproducirla en el debate, de igual forma en cuanto a los videos, a pesar de que el ciudadano J.A.G.C., señaló que: “…se chequearon las cámaras y las mismas no lograron tomar situaciones concretas porque se encontraban muy lejanas”, dicha circunstancia pudo quedar develada ante el ofrecimiento de la misma, sin embargo “no ocurrió” ya que contrariamente a lo alegado por el recurrente, era legalmente posible, aún cuando al momento de la celebración de la audiencia preliminar, aquellas aún no hubieran sido concluidas, ya que el merito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al juicio oral y público y su mérito era acreditado por el Juez de Control, quien estaría limitado a la necesidad, pertinencia y oportunidad, y la decisión podría ser pronunciada aún sin el conocimiento del resultado de las mismas, pues dichas conclusiones si son exigibles para la realización del debate.
En todo caso, lo que debió procurar la defensa, no fue en este caso la práctica de las mismas, sino requerir del Ministerio Público, su mayor esfuerzo para procurar ante el organismo encargado la terminación de informe respectivo, y en el caso de los videos, su obtención.
En conclusión, el vicio advertido por el recurrente, aún cuando, no existe pronunciamiento por parte del Ministerio Público, la Sala constató de las actuaciones, la existencia de la práctica de la prueba de ATD, y en relación al video, lo manifestado por el ciudadano J.A.G.C.: “…se chequearon las cámaras y las mismas no lograron tomar situaciones concretas porque se encontraban muy lejanas”, por lo que no observa la Sala que el acto conclusivo se encuentre comprometido en cuanto a su validez, por lo tanto se desestiman todos los argumentos referidos por la defensa, a la práctica de pruebas. ASI SE DECIDE.
En lo que respecta al argumento referido a:
(omisis) Mediante escrito presentado en fecha 17 de Junio de 2013 ante el despacho del Fiscal Sexagésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el defensor técnico del ciudadano J.M.F. solicitó, a dicho fiscal, entrevistara al ciudadano J.A.R.M., quien aportaría información sobre los hechos investigados; señalando como pertinencia y necesidad el que esta persona fue testigo presencial de los hechos pues se encontraba presente al momento preciso en que éstos ocurrieron, por tanto es conocedor de cómo se desarrollaron los acontecimientos y cuál fue la participación de las personas que allí se encontraban. (folio 247 la pieza II del expediente).
Aprecia la Sala, que el abogado no tiene cualidad para alegar o argumentar a favor o en contra de otros imputados de la causa circunstancias particulares, pues, tal como lo indicó en su escrito recursivo “…no obstante dicha diligencia fue propuesta por el imputado que no está bajo mi representación…”, por lo que indefectiblemente, la Sala no entrará a emitir opinión al respecto. ASI SE OBSERVA.
En lo que concierne al argumento:
“(omisis) Así, en el presente proceso no existe evidencia de carácter forense que de manera indubitada permita establecer la ejecución del delito y mucho menos la responsabilidad del imputado; ningún experto ha emitido un informe en el que, luego de aplicar una metodología científica, señale indubitablemente cuáles heridas presentan TODAS LAS VICTIMAS en el presente caso. No se tiene conocimiento fehaciente acerca del lugar anatómico en el que se localizan las heridas que presenta el ciudadano G.J.T.V., ni las heridas que presenta el ciudadano A.F.V., quien es otra víctima en este caso. No existe el resultado de la experticia técnica química. No contamos en el presente con el contenido del vídeo con las imágenes del suceso que se investiga y que fueron captadas por unas cámaras ubicadas en el sitio donde ocurrieron los hechos que se investigan. (folio 256 y257 de la pieza II del expediente).
Observa la Sala, que dicho alegato es de carácter subjetivo y apreciativo por el parte del Juez en funciones de Juicio, no puede la Corte de Apelaciones entrar a dilucidar sobre dichos particulares, pues sólo somos competentes para examinar el Derecho y no así los hechos, sin embargo se constata a los folios 254 al 286, de la pieza I del expediente, informe y copia de la historia clínica, debidamente suscritos por los médicos tratantes, la cual deberá ser materia de debate, razón por la cual su análisis y conclusión corresponde al Juez de Juicio. Por lo tanto se desestima el presente argumento.
En cuanto al alegato de:
(omisis) A los efectos de considerar realmente preparado el proceso para la realización de un juicio oral y público, necesariamente debió contarse con los resultados de todas las diligencias de investigación ordenadas, así como las diligencias que fueron solicitadas por la defensa; además, debe considerarse todas aquellas que la defensa hubiere podido solicitar si constaran en el expediente antes de que el Ministerio Público dictara su acto conclusivo, lo cual no ocurrió
. (folio 257 de la pieza II del expediente).
Como se indicó anteriormente las pruebas pueden ser ofrecidas en la audiencia preliminar y su ejecución y completación puede quedar pendientes para el juicio oral y público. En conclusión dicho argumento no es suceptible de anular la acusación, amén del análisis ya efectuado.
En relación al alegato referido a las entrevistas tomadas al funcionario policial E.S., dicha argumentación es propia del debate y no es materia para ser examinada por la Corte de Apelaciones en esta fase procesal.
En lo que respecta a la denuncia referente a la omisión de imputación por parte del Ministerio Público al ciudadano A.J.F.V., pues a decir del recurrente, el acto conclusivo fue presentado por el delito de COMPLICE INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 del Código Penal, siendo que en la audiencia de presentación de fecha 18 de mayo de 2013, le fueron precalificados los hechos como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con los artículos 82 y 83 de la norma sustantiva penal.
Con vista a lo anterior y examinadas las actas procesales, constata la Sala, que en fecha 18 de mayo de 2013 (folios 63 al 88 de la pieza I del expediente), en la audiencia de presentación el Ministerio Público, expusó los elementos presuntamente incriminatorios que daban cuenta que el ciudadano A.J.F.V., participó presuntamente en los hechos donde resultó herido el ciudadano G.J.T.V., precalificando el Ministerio Público los hechos como “HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en relación con el artículo 82 ambos del Código Penal”, (folio 74 de la pieza I del expediente), y el Juzgado consideró que se estaba ante la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con los artículos 82 y 83 del Código Penal (folio 76 de la pieza I del expediente), donde la Juzgadora emitió pronunciamiento, sobre la base de los extremos contendios en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado, en fecha 1 de julio de 2013, la Representación Fiscal, en su acto conclusivo, hizo referencia a los siguientes hechos:
“(omisis) Los hechos quie dieron inicio a la presente investigación ocurrieron el día 16 de mayo del 2013, aproximadamente a las 9:00 pm horas de la noche cuando los funcionarios G.J.T.V. y E.S.M., adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipìo Sucre, se encontraban realizando labores de recorrido por los alrededores de la Plaza F.d.M., adyacente al Centro Comercial Millenium, los Dos Caminos, luego de varias vueltas, logran observar a un grupo de personas la mayoría jovenes de sexo masculino y una sola femenina, dentro de los cuales se encontraba el ciudadano A.J.F.V., y al momento de abordarlos a fin de realizar sus labores de rutina, observan que el ciudadano ENDERSON A.G.P., conjuntamente con la única femenina se alejan del grupo en una actitud sospechosa, por lo cual el funcionario G.J.T., lo sigue, lo aborda y le solicita muestre su identificación, a lo que el ciudadano en referencia de una manera evasiva sigue caminando, es entonces cuando el ciudadano A.J.F.V., interviene con el resto del grupo de manera agresiva e indicando de manera groisera a la comisión que lo dejara tranquilo, actitud que entorpeció el procedimiento policial puesto que el ciudadano empezó a ponerse más renuente negándose a entregar la cédula, a su vez que se le efectuará la revisión personal, prosiguiendo el ciudadano A.J.F.V., con su actitud, se dirige nuevamente de forma agresiva a los funcionarios policiales, diciéndole al ciudadano ENDERSON A.G.P., que no permitierá que lo revisara, que no se dejara agarrar lo cual denota una invitación a la desobediencia absoluta a la autoridad, reforzado de esta manera la acción delictiva, puesto que es en ese momento cuando el ciudadano ENDERSON A.G.P., esgrime un arma de fuego y sin mediar palabras acciona y dispara en contra del funcionario G.J.T.V., caúsandole una herida en la región mentoniana Trauma raquemedular cervical con sección completa de la médula con nivel sensitivo en C-6, y una herida en la cara posterior de la pierna derecha sin salida, para posteriormente emprender huida en dirección Avenida F.d.M., efectuando disparos a modo de impedir ser alcanzado por el funcionario policial quien al momento de percatarse de la situación se ve en la imperiosa necesaidad de utilizar el arma de fuego para repeler la acción, e inmediatamente iniciar la persecución al sujeto agresor quien velozmente corría dirección metro Los Dos Caminos, deteniéndose en un momento para nuevamente disparar al funcionario E.S.M., quien en virtud de tal acción busca resguardar su integridad física és en ese momento qu el sujeto agresor aprovecha la situación para mezclarse con las personas que entraban y salían de la estación y (sic) para lograr introducirse en la estación del metro, perdiéndolo el funcionario E.S. de vista. Seguidamente el funcionario se traslada nuevamente al lugar de los hechos a fin de prestar ayuda a su compañero herido y solicitar vía radio apoyo policial, al llegal al lugar, testigos presenciales de los hechos y quienes prestaban socorro al funcionario caído, informaron al funcionario E.S., que un sujeto quien se encontraba en el grupo de ciudadanos donde se encontraba el ciudadano ENDERSON A.G.P., reunido antes de producirse los hechos, había resultado herido y que en comapñía de otro sujeto tomaron la dirección este, es decir dirección Municipio Chacao, por lo que de inmediato el funcionario E.S.M., dio aviso sobre esta situación a la sede de transmisiones radiófonicas.
Posteriormente en esta misma fecha la Brigada “C” de la División de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre recibe llamada radiofónica por parte de la Central de Transmisiones en la cual le informan sobre los hechos ocurridos en la Plaza F.d.M., asimismo del ingreso al Centro de S.d.C. de dos personas provenientes del Municipio Sucre ambos de sexo masculino con características similares a los sujetos que minutos antes habían reportado vía radio como los presuntos agresores en los hechos ocurridos en la Plaza Miranda de los Dos Caminos, por lo que de inmediato se trasladó comisión corfomada por funcionarios ascritos a la División de Investigaciones donde pudieron corroborar el ingreso de dos ciudadanos unos de ellos herido por arma de fuego y con identificadas características aportadas por el funciones E.S.M., como uno de los sujetos que huyó del lugar de los hechos en compañía de otro ciudadano, por lo que procedieron a suministrar la información a los funcionarios de la Policía del Municipio de Chacao, haciéndole entrega de los ciudadanos A.J.F.V. y J.A.M.F., para posteriormente proceder a su detención, informando al Fiscal de Guardia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, del procedimiento, para luego trasladarlos y ponerlos a disposición de la Oficina de Flagrancia del Palacio de Justicia” (folios 163 al 166 de la pieza I del expediente).
De lo anterior tenemos:
Que, los hechos por los cuales presentó el acto conclusivo el Ministerio Público, no son distintos, a los fijados en la fase preparatoria, a los cuales fueron debidamente imputados, es decir, se hicieron del conocimiento, tanto al imputado como a su defensa técnica.
Que, la precalificación jurídica, fue exactamente la misma, es decir, el HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 84 del Código Penal.
Que, lo único que varió fue el grado de participación, pues la investigación se efectuó y concluyó, que la presunta participación del imputado A.J.F.V., no era como “COOPERADOR” sino como “COMPLICE”, situación ésta que no causa gravámen irreparable como lo quiere hacer ver la defensa, pues, la sanción prevista en el artículo 83 del Código Penal, atribuida al que incurre o ha determinado a otro a cometer el hecho y a la pena correspondiente a aplicar es la misma que se establece para el autor, y si actuó como perpetrador o cooperador inmediato, tal como lo reflejó el Ministerio Público en el acto conclusivo, confirma lo previsto en el artículo 84 numeral 1 ejusdem, la pena posible a ser aplicada se reduce a la mitad, es decir, no desmejora la condición del ciudadano A.J.F.V., y de igual forma tampoco se modificaron los hechos, pues son exactamente los mismos que fueron objeto de investigación por lo tanto se desestima dicho alegato.
En cuanto a lo alegado por la defensa referido a:
(omisis) Que, la acusación la basa, en varias informaciones aportadas por unos funcionarios policiales que no presenciaron los hechos y que el conocimiento que tienen de este es lo que les contó a ellos E.S.. Sobre estas declaraciones, llama la atención el hecho de que estos funcionarios policiales, que sólo tienen un conocimiento referencial de los hechos, fueron las únicas personas que el fiscal acusador emplazó para tomarles declaración en su despacho, junto con el ciudadano E.S.. ¿Por qué el fiscal no emplazó a los otros testigos identificados como E.P., E.G.A.P., quienes sí presenciaron cómo ocurrieron los hechos?
. (folios 257 y 258 de la pieza II del expediente).
En relación a este argumento, son congeturas o apreciaciones de carácter subjetivo que la Sala no puede analizar, pues es una actividad propia del debeta por lo tanto se desestima dicha denuncia.
En lo referente a al punto indicado por la defensa en su escrito recursvo indicando lo siguiente:
“(omisis) Que tampoco tiene conocimiento acerca de cuál fue el resultado de la experticia de trayectoria balística, con lo cual se podría establecer la ubicación geográfica del sujeto que efectuó los disparos. Ni el resultado de la experticia de levantamiento planimétrico, ni ninguna otra experticia de carácter científico ordenada, para la elaboración de la acusación. Estos peritajes forense, al ser analizados conjuntamente con las informaciones aportadas por quienes en verdad fueron testigos de los hechos por haberlos presenciado y percibidos directamente con sus sentidos, permitirían concluir que la coartada de mi defendido se encuentra acreditada en las actas sin lugar a ninguna duda, en el sentido de que nunca efectuó ninguna acción que coadyuvara, en alguna forma, a la perpetración del delito que se le imputa. (folio 258 de la pieza II del expediente).
En cuanto a este argumento, observa la Sala que si la defensa lo hubiere considerado pertinente para refutar el acto conclusivo, debió solicitar la incorporación de dichas pruebas y ofrecerlas para ser debatidas. Y ASI SE DECLARA.
Además arguye la defensa, lo siguiente:
“(omisis) Que, las afirmaciones no se compadecen con la verdad, el contenido de las evidencias presentadas no señalan que eso ocurrió así; ninguno de los testigos presenciales de los hechos afirman lo que el Fiscal describe en la transcripción. No existe absolutamente ninguna experticia técnico-científica que permita inferir o demostrar la afirmación hecha por la Vindicta Pública, acusador en los hechos, sin ningún pudor, coloca palabras en la boca del ciudadano A.F. que nunca nadie escuchó, porque nunca nadie las dijo. (folio 259 de la pieza II del expediente).
En cuanto a dicho alegato, este Órgano Colegiado no puede entrar a examinarlo, pues es materia de debate. Y ASI SE DECLARA.
Indica la defensa en el escrito que:
(omisis) no se conoce quien es el médico que presuntamente expidió tal informe médico, porque no se menciona; además de ello, tenemos que quien quiera que sea este médico, cuyo nombre se desconoce, no cumple con los extremos de la ley adjetiva penal para que su labor pueda ser apreciada válidamente como prueba, ya que nunca fue juramentado por un juez competente para ello y tampoco ese supuesto informe médico expedido por una clínica, sin conocerse el nombre del galeno, fue avalado por el reconocimiento legal que debió efectuar el médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien es el legalmente indicado para emanar informes periciales de este tipo
. (folio 260 de la pieza II del expediente).
En lo que respecta al presente alegato, ya se indicó ab-initio que el resultado y el fondo del mismo, es materia del debate. Y ASI SE DECLARA.
Asimismo manifista la defensa en su escrito:
(omisis) que la acusación se encuentra fundamentada única y exclusivamente con la información sesgada y nada objetiva del ciudadano E.S., que la juez se aparta de la necesaria objetividad que debe exhibir todo juez de la República, cuando analiza la acusación refiriéndose exclusivamente a lo dicho por E.S. obviando extrañamente los dichos aportados por el resto de los testigos presenciales de los hechos, como son los ciudadanos identificados en actas como ELIAZAR, JOSÉ, EDMUNDO y EDUARDO, así como la información aportada por los ciudadanos ZULIMAR ABREU, REYMAR DUARTE y H.H., quienes afirmaron que mi defendido nunca dijo o se comportó en la manera como dice el ciudadano E.S. que lo dijo o hizo. ¿Por qué la juez no analizó igualmente la información aportada por estos testigos quienes presenciaron los hechos?
. (folios 260 y 261 de la pieza II del expdiente).
En lo que respecta al presente alegato es importante destacar, que la Juzgadora en el auto de apertura a juicio, sólo debe examinar su necesidad, utilidad y pertinencia, más no puede efectuar análisis propios del Juez de juicio una vez culminado el debate. Y ASI SE DECLARA. DE MANERA EXPRESA.
En su escrito el abogado recurrente indica que:
(omisis) en el presente caso, el imputado fue sometido a una investigación sin que supiera exactamente de qué debía defenderse ya que no se le indicó detalladamente todas las circunstancias de importancia para la calificación jurídica dada a los hechos. No se especificó cuál de las múltiples circunstancias que califican el delito tipificado en el artículo 406 del Código Penal se le estaba aplicando, lo cual produjo una gran indefensión en el imputado, trasgrediendo el derecho constitucional a la defensa
. (folio 264 de la pieza II del expediente).
En lo que respecta a este argumento, aprecia la Sala, que contrario a lo manifestado por el recurrente en la audiencia de presentación, de fecha 18 de mayo de 2013, fue impuesto de los hechos y la defensa técnica contaba con los medios y lapso establecido en la norma adjetiva penal, para efectuar o solicitar la práctica de actuaciones que sirvieran para fundar su defensa, por otro lado se aprecia, a los folios 139 y 140 de la pieza II del expediente, en el acto de audiencia preliminar, donde el Fiscal del Ministerio Público solicita que el ciudadano “ARTURO J.F.V., sea enjuiciado por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 84 numeral 1 todos del Código Penal”, y al folio 166 de la pieza I del expediente, del escrito de acusación, se aprecia en el “Capitulo III, Fundamentos de la acusación a fin de determinar la conducta desplegada en los hechos objeto de la investigación realizada, encuadra en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406…, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 84 numeral 1 del Código Penal…”, por lo tanto la defensa tenía conocimiento de los hechos por los cuales se investigaba al ciudadano A.F.V., y el tipo penal pre-calificado, circunstancias estas aceptadas por la defensa del imputado desde el inicio de la investigación, no apreciándose de autos, actividad por parte de la defensa o requerimiento de ésta sobre la agravante específica, es decir, no alegó la presunta irregularidad o vicio que pudo ser subsanado en la audiencia de presentación, no obstante culminó la referida fase y como se indicó ut-retro se efectuó la conclusión de dicha fase con un acto conclusivo, donde el Ministerio Público, señala la agravante especifica, por lo tanto en atención al contenido del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha omisión no retrotrae el proceso a la fase de investigación, pues tanto la defensa como el imputado han tenido la oportunidad de solicitar su saneamiento, por lo tanto se desestima el presente alegato. Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.
Corolario de lo anterior, debe la Sala declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho C.A. MIRABAL MATA, en su carácter de defensor privado del ciudadano A.F.V., en contra de la decisión dictada en fecha 6 de enero de 2014, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual: “…Declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA INTERPUESTA POR LA DEFENSA…”. Y ASI SE DECIDE.
-V-
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de enero de 2014, por el profesional del derecho C.A. MIRABAL MATA, en su carácter de defensor privado del ciudadano A.F.V., en contra de la decisión dictada en fecha 6 de enero de 2014, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…Declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA INTERPUESTA POR LA DEFENSA…”.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.
La Juez Presidente
Dra. S.A.
La Juez Ponente
Dra. G.P.
El Juez
Dr. JesusBoscan Urdaneta
La Secretaria
Abg. Marlyn Marin Landin
En La Misma Fecha Se Dio Fiel Cumplimiento A Lo Ordenado Anteriormente.
La Secretaria
Abg. Marlyn Marin Landin
Sa/Gp/Jbu/MML/Da
Exp. No. 10Aa-3753-2014
