Decisión nº 090-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 15 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 15 de abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-007407

ASUNTO : VP02-R-2014-000162

Decisión No. 090-14.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar Décimo Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensor del imputado YOHANDRY PUCHE JAIMEZ, portador de la cédula de identidad bajo el No. 19.844.539.

Acción recursiva intentada contra la decisión contenida en el acta de audiencia preliminar de fecha 12 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el mencionado tribunal admitió la acusación que se le sigue en contra del referido imputado por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano Á.E.C., así como admitió los medios probatorios ofertados por la representación fiscal; igualmente declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa pública en cuanto a la nulidad absoluta del procedimiento y mantuvo la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado de marras.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 24 de marzo de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 28 de marzo de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar Décimo Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensor del imputado YOHANDRY PUCHE JAIMEZ, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión contenida en el acta de audiencia preliminar de fecha 12 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el apelante, que se ha generado un gravamen irreparable en contra de los derechos y garantías que le asisten a su defendido, en virtud de que el Tribunal de Control en la audiencia de presentación convalidó un procedimiento viciado de nulidad, toda vez que en el presente caso los funcionarios policiales actuantes, al recibir la denuncia, proceden de motus propio a realizar una entrega controlada o vigilada, de una cantidad de dinero a los presuntos extorsionadores, es decir, inician un procedimiento especial consagrado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, previsto en los artículos 10, 27, 66, 67, 68, 69 y 70 excepción a la regla, sin comunicar al Ministerio Público sobre el procedimiento a realizar, sin que existieran una autorización emitida por un Juez de Control para realizar la entrega vigilada o controlada, mucho menos levantaron un acta especial, donde se dejara constancia del procedimiento especial motivado a la necesidad y urgencia del mismo.

Destacó la defensa, que los funcionarios actuantes, utilizaron un vehículo particular, vistieron de civil, elaboraron un paquete contentivo en su interior de una cantidad de dinero, armaron un procedimiento y procedieron a realizar el mismo.

Continuó manifestando el recurrente, que a su juicio resultó humillante el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que no estaban autorizados para ello, por lo que, los mismos han incurrido en varios delitos, como lo son Extralimitación de funciones, Abuso de autoridad, Simulación de hecho punible y Privación ilegítima desde su inicio, en tal sentido, todo el procedimiento se encuentra evidentemente viciado de nulidad, por lo que, el juez de control desatendió sus funciones como árbitro, director del proceso penal, de la tutela judicial efectiva y del control jurisdiccional.

Invocó, la sentencia No. 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según expediente No. 99-465 de fecha 19 de enero de 2000, y la sentencia No. 152 emitida por la misma Sala en el expediente No. C99-129, de fecha 18 de febrero de 2000, con el objeto de apuntar que al inobservar e irrespetar las debidas normas y garantías procesales, siendo obtenidas estas en contravención a lo que nuestro legislador ordena, las mismas son elementos de convicción o futuras pruebas ilícitas, situación esta que contraría los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siguiendo en el mismo orden de ideas, enfatizó el apelante que indudablemente el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo contraría los derechos y garantías, que le asisten al imputado YOHANDRY PUCHE JAIMEZ, al vulnerar el debido proceso y el derecho a la defensa, en razón de ello solicitó la nulidad inmediata y absoluta de las actas procesales que conforman la presente investigación penal, y por ende sea otorgada de inmediato cualquiera de las medidas cautelares a su defendido.

Concluyó la defensa en mérito de las razones antes expuestas, solicitando que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se revoque la decisión recurrida, por fundamentarse la misma en actas viciadas de nulidad absoluta.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho R.Y.A.L.T., en su carácter de representante Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación bajo los respectivos argumentos:

Argumentó la Representación Fiscal, que el Juez de Control no desatendió sus funciones propias de la fase de control, ni ha permitido que un proceso con vicios de nulidad -como le señaló el recurrente- pase a la fase de juicio, ya que, en el curso de la audiencia preliminar y una vez oídas las partes, en la que el defensor alegó la ya citada solicitud de nulidad absoluta, haciendo el juez el control debido de la acusación, declarando sin lugar la nulidad solicitada, por considerar que en el presente caso los funcionarios habían actuado conforme a lo establecido en la legislación para aquellos delitos realizados de forma flagrante cumpliendo con su deber.

Citó el Ministerio Público, un fragmento de la decisión recurrida, con el objeto de argumentar que una vez efectuado el control formal y material del escrito acusatorio, los acusados R.J.V.F. y D.E.V.F., hicieron uso del procedimiento especial de admisión de hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y fueron condenados a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS PRISIÓN, por considerarlos coautores en la comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en los artículos 16 de la Ley Especial Contra el Secuestro y la Extorsión, más las accesorias de ley, mientras que el acusado YOHANDRY A.P.J., aquí recurrente, a través de su abogado defensor R.A.S.R., no hizo uso del mencionado procedimiento y manifestó su voluntad de irse al juicio oral.

Igualmente afirmó, que de las actuaciones se puede verificar que el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, no se trata del procedimiento de entrega vigilada previsto en el artículo 66 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ni acudieron los funcionarios policiales a infiltrase como agentes encubiertos dentro de un grupo de delincuencia organizada, como lo pretende hacer ver el defensor, por el contrario, lo que se evidencia es que, tal y como lo señaló el juez en su sentencia interlocutoria No. 193-14, -aquí recurrida- se trata de un procedimiento ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en el que los funcionarios al estar en presencia de un delito en flagrancia, a los fines de identificar y ubicar a los autores, practicaron las diligencias urgentes y necesarias que permitieron de una forma eficiente la ubicación de los autores del hecho, de modo tal que a juicio del titular de la acción penal, en el presente caso no ha habido violación a los derechos y garantías constitucionales de los acusados.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano YOHANDRY A.P.J., y en consecuencia, sea confirmada la decisión contenida en el acta de audiencia preliminar de fecha 12 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar Décimo Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensor del imputado YOHANDRY PUCHE JAIMEZ, plenamente identificado en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión contenida en el acta de audiencia preliminar de fecha 12 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado denunciando que el juez de instancia desatendió sus funciones de juez controlador, pues el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo contraría los derechos y garantías, que le asisten al imputado YOHANDRY PUCHE JAIMEZ, al vulnerar el debido proceso y el derecho a la defensa, en razón de ello solicitó la nulidad inmediata y absoluta de las actas procesales que conforman la presente investigación penal, y por ende sea otorgada de inmediato cualquiera de las medidas cautelares a su defendido.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, relativas a la presunta violación al debido proceso y al derecho a la defensa, este Órgano Colegiado considera pertinente y necesario, establecer como punto previo, la concepción que se tiene acerca del principio del debido proceso el cual comprende el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 Constitucional y 1° del Texto Adjetivo Penal; así como de la Garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna. En tal sentido, es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 046, dictada en fecha 29 de marzo de 2005, debe entenderse como:

… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...

.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha referido que la misma comprende:

…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes

. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso el acceso a los órganos jurisdiccionales, y que por parte de los jueces y tribunales de la República, las decisiones judiciales emitidas sean motivadas, congruentes, ajustadas a derecho, debiendo pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, con el objeto de que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal entre las partes intervinientes, a los fines de que el órgano jurisdiccional pueda arribar y proferir con una correcta decisión; de igual forma respecto a los alegatos planteados por las partes durante las oportunidades procesales establecidas en la Ley Adjetiva Penal, que se den en el curso del proceso penal correspondiente, las cuales, sirven como medio de defensa.

Ahora bien, del análisis minucioso realizado a cada una de las actas que conforman el presente asunto, estas jurisdicentes se detuvieron especialmente a estudiar el fundamento esgrimido en el fallo recurrido, observando que el a quo, en la resolución contenida en el acta de audiencia preliminar de fecha 12 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emitió pronunciamiento, entre otros aspectos, en relación a la incidencia planteada por la defensa pública de autos (hoy recurrente), destacando con relevancia en el fundamento de la decisión recurrida lo siguiente:

…Luego de estudiadas las denuncias interpuestas por la defensa y explanados los argumentos correspondientes, es oportuno establecer que el Juez de Control, tiene bajo su potestad, la competencia para atender sólo dos fases procesales del actual proceso penal acusatorio; estando divididas sus competencias en diversas actividades, siendo que en la primera de ellas; a saber, a) la fase de investigación o preparatoria: en dicha fase el Juez de Control, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iurís según sea el caso y el perículum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Asimismo, en la fase intermedia el Juez de Control, viene básicamente a verificar que el proceso de investigación se haya llevado a efecto garantizando: la debida intervención de las partes en condiciones o dentro de un plano de igualdad; en caso de presentación por parte del Ministerio Público del acto conclusivo de acusación, velar por el cumplimiento del mismo de los requisitos de procedibilidad de forma y fondo que al efecto establece el artículo 308 del texto adjetivo penal, ya que a través de estos se garantizan los requisitos de legalidad material y procesal a través de los cuales se verificará: a) que durante el decurso de la investigación se recabaron elementos que indudablemente establecen la existencia de uno o varios hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen penas corporales y cuya acción penal no se encuentra prescrita, de forma tal que a los fines de garantizar la estabilidad social, última ratio del derecho penal, la única posibilidad resultante para la actuación fiscal resultaba ser la presentación del acto conclusivo de acusación; b) que los elementas presentados, son tan relevantes dentro del campo del derecho penal, que se hace necesaria la persecución y el juzgamiento del pretendido imputado a objeto de garantizar la no impunidad de los agresores que cometan hechos delictivos; c) que los medios de prueba ofertados, hayan sido recabados dentro del marco de la legalidad procesal y bajo el cumplimiento de los requisitos de legalidad, legitimidad, pertinencia, necesidad y libertad de prueba, que al efecto se encuentran albergados en los artículos 181, 182 y 183 de! texto adjetivo penal; d) que tales elementos resulten relevantes de tal forma, que arrojen un pronóstico de condena que haría meritorio el pase de la causa a la fase de juicio, ya que en caso contrario, aún cuando el juez aprecie el cumplimiento de los requisitos formales del escrito acusatorio, debería obrar como un filtro y en tal sentido, desestimar la acusación y evitar de esta forma el desgaste improductivo e inoficioso del proceso penal,

Es necesario además acotar, que al verificarse de manera rigurosa el cumplimiento de estos requisitos, se determina el ejercicio de las partes de garantías inmersas en el debido proceso y derecho a la defensa, toda vez que se les impone e informa de los hechos que se les atribuyen; del modo en qué esos hechos pueden ser subsumidos en la precalificación jurídica aportada de tal forma qué se cumpla el principio de legalidad material; de las pruebas de cargo, pudiendo así aportar dentro de los plazos establecidos medios de prueba tendentes a desvirtuar lo alegado por la vindicta pública.

Ahora bien, en el decurso de velar por el cumplimiento de estos requisitos, el Juez de Control debe ser cuidadoso de no invadir la competencia funcional del juez de mérito, ya que al ser los elementos que acompañan la acusación presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la C.M., al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado dé hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, ya que lo que se estudia és la posibilidad de que ulteriormente el imputado, pueda ser (sobre la base de hechos y elementos preexistentes), declarado responsable penalmente por los hechos qué se le atribuyen, más no la culpabilidad o inocencia en el hecho, ya que tal atribución como se dijo, es materia exclusiva y excluyente del Juez de mérito, a tenor de; las competencias funcionales atribuidas al mismo por los artículos 64, 108, 109, 110, 505 Y 506 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en atención a lo argumentado por al defensa publica no. 13, considera este Juzgador que la interposición de las nulidades deben ser declara sin lugar, toda vez que la actuación realizada por los funcionarios actuantes a criterio de este esgrímete se encuentra ampara bajo la luz del derecho, en virtud de que los mismo actuaron en virtud de la denuncia ejercida por la victima de marras (ver folio 07) cumpliendo de esta forma con todas y cada una de las exigencia que la Ley Especial Contra el Secuestro y la Extorsión establece para aquellas entregas o procedimiento que sean realizados bajo la vigilancia o supervisión del organismos policial como consecuencia de un hecho punible realizado de forma flagrante…

. (Destacado de la Alzada).

De lo anteriormente citado se desprende que efectivamente, el juzgador a quo, dio contestación a las peticiones, planteamientos y requerimientos formulados, tanto por el Ministerio Público, así como por la defensa pública del imputado YOHANDRY A.P.J., indicando que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes fue efectuado bajo el amparo de las normas adjetivas, puesto que los mismos actuaron en virtud de la denuncia interpuesta por la víctima, cumpliendo con todas las exigencias de la Ley Especial Contra el Secuestro y la Extorsión, motivo por el cual la instancia declaró sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa pública; igualmente, el a quo estimó que no existe violación alguna de los derechos consagrados a los imputados.

Observando quienes integran este Tribunal ad quem, que el Juzgado de Control actuando en cónsona armonía con las atribuciones conferidas en la Ley Penal Adjetiva, en la audiencia preliminar realizada por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a su cargo, ejerció el control material y formal del escrito acusatorio interpuesto por el titular de la acción penal.

Resultando propicio apuntar para quienes conforman este Tribunal ad quem, que de la revisión efectuada a cada una de las actas que integran el presente asunto recursivo signado bajo el No. VP02-R-2014-000162, especialmente del escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público, el cual consta en copia fotostática certificada en los folios treinta y uno al ciento quince (31-115), haciendo hincapié al capítulo III denominado “Relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los imputados” y al capítulo “fundamentos de la imputación”, en especial referencia al acta policial No. 77.006-2013, de fecha 5 de marzo de 2013, en la cual se describe lo siguiente:

…Aproximadamente a las 09:00 horas de la mañana, se presento en nuestro Centro de Coordinación policial un ciudadano que se identifico como: Á.E.C., mayor de edad, quién realizó una denuncia en el Centro de Coordinación Policial, signada con el numero D-0351-2013, del día cinco (05) de marzo del año 2013, donde manifestó que el día martes 26 de Febrero del presente año varios ciudadanos portando armas de fuego en sus manos y bajo amenaza de muerte llegaron en una camioneta color blanca a la casa de su padre de nombre, J.H. ubicada en el Municipio San F.B.S.A., donde se llevaron a la fuerza a un su hijo de nombre Á.C., así mismo su padre J.H., manifestó conocer e identificar al ciudadano que irrumpió en su vivienda identificándolo como: D.V., lográndolo contactar al numero telefónico celular 0414-6570313, donde le realizo una llamada al ciudadano, quien le solicito la cantidad de Diez Mil bolívares fuertes (10.00) para la liberación de su hijo, de lo contrario arremetería con su Vida, manifestando realizar el pago exigido y que dejara el libertad a su hijo, acordando dejarlo en libertad y que lo llamaría para realizar el pago, y el día de hoy lo había estado llamando vía telefónica, donde a recibido varías amenazas de muerte a su teléfono celular signado con el numero 0426-1650696 del numero telefónico 0414-6570313, si no cumplían con el pago por la liberación de su hijo en días anteriores, por lo que los funcionarios proceden a elaborar un plan estratégico para programar UNA entrega simulada, cuando aproximadamente a las 12:00 horas de la tarde, le notificamos vía telefónica al Doctor LIDUVIS GONZÁLEZ, Fiscal Cuadragésimo Sexta del Ministerio Publico mediante el número 0414-6704691, sobre el procedimiento policial; acto seguido nos trasladamos en compañía del denunciante hasta el sitio donde se realizaría el pago exigido siendo este en el Municipio San Francisco, Barrio Sur América, específicamente diagonal al Restaurante "MAITA, una vez en el sitio, el denunciante recibió una llamada telefónica de parte del ciudadano, imputado, donde le informa que llegarían dos.(02) ciudadano a bordo de una motocicleta color azul y que los mismos le darían instrucciones, acto seguido llega al referido restaurante una motocicleta color azul con dos (02) ciudadanos abordo, donde su conductor vestía para el momento franelilla color rojo con bermuda color negro, contextura delgada, tés morena, y su copiloto de braga color rojo, contextura robusta, tés blanca, y le informan con señas y a viva y clara vos al ciudadano denunciante que aguardaba en el restaurante que ya vendrían por el pago, seguidamente llega al sitio una camioneta color blanca, tipo pick-up, donde se estaciona frente al referido restaurante y al mismo tiempo el denunciante recibe una llamada por parte del ciudadano imputado informándole que se acercara hasta !a camioneta color blanco tipo pick-up, cumpliendo las instrucciones impartidas, consecutivamente el denunciante le hace gestos corporales y verbales indicándole al ciudadano que bajara el vidrio de la camioneta, una ves hecha la petición le hizo entrega del dinero al ciudadano que se encontraba en la camioneta color blanca tipo pick-up, una vez recibido el (Seudo paquete) color negro de material sintético, contentivo en su interior dinero en efectivo de libre circulación en el país, al (…omissis…) oficiales encubiertos y debidamente identificados, proceden a restringir al ciudadano, informándole a viva y clara voz que descendiera del vehículo y si portaban algún arma de fuego u objetos provenientes del delito que los exhibieran, de igual forma los oficiales BARROSO JOHAN y E.U., restringen a los ciudadanos que se encontraban abordo de la motocicleta color azul, informándole a viva y clara vos si portaban algún arma de fuego u objeto provenientes del delito que lo exhibiera, realizándole la respectiva Inspección Corporal de los ciudadanos según lo establecido el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndole incautar al ciudadano que vestía para el momento camisa color beige con jean color azul contextura robusta, tés (sic) blanca, conductor este de la camioneta color blanca tipo pick-up, el (seudo paquete), color negro de material sintético, contentivo en su interior de dinero en efectivo de libre circulación en el país, en el cojín de la camioneta, y en el bolsillo del pantalón del lado derecho un teléfono celular marca BlackBerry, y al ciudadano copiloto de la motocicleta que vestía braga color rojo un teléfono celular color negro y rojo marca SAMSUNG, en el bolsillo del pantalón del lado derecho por todo lo antes expuesto proceden a practicar el arresto de los ciudadanos, no sin antes informarles sus Derechos y Garantías Constitucionales como lo establece el Artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse en un delito en flagrancia según lo contemplado en el Artículo 234 del Código A Orgánico Procesal Penal, así mismo al sitio del suceso llego el oficial LEÓN JHONATAN, Placa 730, perteneciente a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto, para realizar la fijación fotográfica del lugar, trasladando todo el procedimiento hasta el Centro de Coordinación policial, ubicado en el Barrio Sierra Maestra, donde al llegar los ciudadanos detenidos quedaron identificados de la siguiente manera: D.E.V.F., titular de la cédula de identidad numero V.-21.358.192 (…) R.J.V.F., titular de la cédula de identidad numero V.-17.460.321(…) y YOANDRY A.P.J., titular de la cédula de identidad numero V.-19.844.539, (…) siendo este el conductor de la motocicleta color azul, el seudo paquete quedo descrito de la siguiente manera: una bolsa de material sintético color negro, contentivo en su interior de Diez (10) Billetes de circulación nacional de denominación de Bolívares Dos (02), que hacen un total de Bolívares (20), seriales números, E13509417, E23870662, E23941972, E25669964, E25674995, F26521248, F62631092, F89121082, G26230252, G26269141, un teléfono celular marca BLACKBERRY, Modelo 9320, Color NEGRO, serial IME 353834053868183, con su pila marca BLACKBERRY, y un chip perteneciente a la empresa movista señal numero 895804320001410389, siendo este a quien se le incauto al ciudadano conductor de la camioneta color blanca tipo pick-up, un teléfono celular marca SAMSUNG, Modelo GT-E1086L, Color NEGRO y ROJO, serial IME 012257005892965, con su respectiva batería, y un chip perteneciente a la empresa movistar serial numero 895804120005879316, siendo este a quien se le incauto al ciudadano copiloto de la motocicleta, de igual forma se le incauto a la victima el teléfono celular quedando descrito de la siguiente manera: un teléfono celular marca BLACKBERRY, Modelo 9700, Color NEGRO y PLATA, Serial IME 351937047453873, con su respectiva batería marca BLACBERRY y un chip perteneciente a la empresa movilnet serial numero 8958060001218490114, los vehículos incautados quedaron descrito de la siguiente manera: Placas A69BN2V, Marca FORD, Modelo F-150, Tipo PICK-UP, Color BLANCO, Año 1989, Serial de Carrocería numero AJF1KL18666, la motocicleta descrita de la siguiente manera: Sin Placas, Marca MD-HAOJIN, Modelo ÁGUILA 150, Clase PASEO, Color AZUL, Serial de Cuadro numero 813SMECA1CV000097. Luego se le notifico nuevamente al Doctor LIDUVIS GONZÁLEZ de los resultados obtenidos en el procedimiento vía telefónica, al número telefónico 0414-6704691…

.

De lo anteriormente citado se observa que efectivamente los funcionarios adscritos a la División de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San Francisco, actuaron en el pleno ejercicio de sus funciones, en virtud de que existía la presunta comisión de un delito flagrante, previa denuncia interpuesta, de tal modo, que el organismo policial actuó, ciñéndose a las reglas que establece el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, no tratándose el procedimiento policial de una entrega vigilada y controlada, establecida en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como erradamente lo señaló la defensa.

En tal sentido, en el caso sub iudice, a juicio de quienes aquí deciden no era dable la autorización judicial, para efectuarse la entrega vigilada y controlada puesto que la aprehensión fue realizada bajo el supuesto de flagrancia, por tratarse de una condición excepcional, tal como lo dejó establecido el juez de instancia en la decisión ut-supra parcialmente transcrita. En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo 1181, de fecha 18 de Septiembre del año 2.009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, dejó taxativamente establecido lo siguiente:

...3.1. Como argumento crucial, los quejosos adujeron que el legitimado pasivo convalidó las actuaciones –ilegales, según la parte actora- que culminaron con la aprehensión de los mismos, pues no se trataba de una sorpresa en flagrante delito, ya que tales actuaciones fueron cumplidas en el marco de una investigación que ya había sido abierta por el Ministerio Público y las mismas correspondían al concepto procesal de entrega vigilada o controlada, la cual no fue autorizada por el Tribunal de Control ni fue presenciada por la representación fiscal.

3.2. En relación con el procedimiento de entrega vigilada o controlada que estatuye el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, se advierte que dicha actuación debe ser, en principio, bajo la autorización del Tribunal de Control. No obstante, la misma disposición legal permite que, en caso de urgencia, el Ministerio Público prescinda del permiso judicial, aun cuando deba notificar inmediatamente al precitado órgano jurisdiccional sobre la ejecución de la operación en referencia y, dentro de un lapso no mayor de ocho horas, formalizar la respectiva solicitud razonada.

3.3. En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, a un cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad...

. (Negrillas de la Sala).

Precisan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso sometido bajo estudio, no se esta en presencia de la técnica de entrega vigilada y controlada, estipulada en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que en la audiencia preliminar el Juez de instancia, constató que en la audiencia de presentación de fecha 7 de marzo de 2013, inserta en los folios veintiocho (28) al treinta (30) de la presente incidencia, el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, observó que la aprehensión realizada por los funcionarios adscrito al Instituto Autónomo Policial del municipio San Francisco, fue realizada bajo el supuesto de flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se estaba en presencia de la comisión de un hecho punible como lo son los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales son unos tipos penales de acción pública, pluriofensivos, que atentan contra el orden público, y en contra del Estado.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que el pronunciamiento realizado por el Juez a quo, el cual plasmó en la decisión recurrida, resulta atinente, toda vez que efectivamente dio respuesta a cada uno de los planteamientos y peticiones formuladas por las partes intervinientes en el presente asunto, en razón de lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que se violentó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional y el derecho a la defensa; constatándose de actas que tal principio fue preservado, al igual que la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto el juez penal en funciones de control, explicó clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

Evidencian quienes conforman este Cuerpo Colegiado, que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida mediante razonables y fundamentados criterios de interpretación legal, por el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el M.T. de la República; asimismo, de las actuaciones del a quo, no se verifica perjuicio alguno contra derechos fundamentales del imputado YOHANDRY A.P.J., observándose que la actuación desplegada por los funcionarios actuantes fue efectuada dentro de los parámetros legales correspondientes, motivo por el cual se declara sin lugar la única denuncia interpuesta en el recurso de apelación, presentado por el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Décimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia. Así se decide.-

En mérito de los razonamientos anteriores que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar Décimo Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensor del imputado YOHANDRY PUCHE JAIMEZ, portador de la cédula de identidad bajo el No. 19.844.539, contra la decisión contenida en el acta de audiencia preliminar de fecha 12 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales. Así se declara.-

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar Décimo Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensor del imputado YOHANDRY PUCHE JAIMEZ, portador de la cédula de identidad bajo el No. 19.844.539.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión contenida en el acta de audiencia preliminar de fecha 12 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de abril de 2014. Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

ALBA HIGALDO HUGUET EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. C.G.U..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 090-14 de la causa No. VP02-R-2014-000162.

Abg. C.G.U..

La Secretaria. (S).