OSCAR EDUARDO CARABALLO DELGADO EN CONTRA SALON DE BELLEZA CARITAS C.A.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

La Asunción, Doce (12) de Enero de Dos Mil Once (2011).-

200º y 151º

ASUNTO: OP02-L-2010-000236.-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Ciudadano O.E.C.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.9.95.921.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados en ejercicio S.E.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 63.725 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “SALON DE BELLEZA CARITAS C.A”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 13 de Abril de 2004, anotado bajo el Nro 53, Tomo 10-A, segundo.-

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en Ejercicio N.M.N., C.H.M.L., N.M.L., M.B.V., L.G.G., J.M.S., S.A., J.C.L.P., J.B., A.A., M.A.O. Y R.O.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 950, 28.293, 33.000, 33.166, 43.802, 69.202, 69.159, 46.167, 29.908, 0345, 23.284, 80.743 0345 y 46.167, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Se inicia el presente procedimiento incoado por el apoderado judicial del actor, en fecha 18 de Mayo de 2010, siendo admitida en fecha 21 de Mayo de 2010, ordenándose la notificación de la empresa demandada, siendo debidamente notificada en fecha 02-06- 2010 de julio de 2009, una vez notificada tuvo lugar la audiencia preliminar en fecha 02 de julio de 2010 la cual fue prolongada en cinco oportunidades, siendo la ultima de estas el 14 de Octubre de 2009, oportunidad en que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de que, no obstante el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, da por concluida la Audiencia Preliminar, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, emplazando para que tenga lugar la Contestación a la Demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicho acto.-

Consignado el correspondiente escrito de contestación, y una vez recibido el expediente por este despacho en fecha 29 de Octubre de 2010, este Tribunal admite las pruebas promovidas por las partes y fijó fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual se celebró el día 20 de Diciembre de 2010, por lo que este Tribunal en cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a publicar el texto íntegro del fallo definitivo en base a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: Alega el Apoderado Judicial del actor que el día 10 de Octubre de 2004, su representado comenzó a prestar servicios como barbero profesional, para la demandada Salón de Belleza Caritas C.A., empresa franquicia de la marca Sandro, que todo el personal que laboraba para SANDRO C.A., fue obligada a firmar contratos llamados de Cuentas de participación, con diferentes empresas del mismo grupo tales como TEAMS STILIS, SALON DE BELLEZA CARITAS C.A. y SALON DE BELLEZA MARGARITA C.A., con la evidente finalidad de evadir por un lado impuestos y el cumplimiento de las obligaciones y pasivos laborales con el personal, en el caso de su representado éste fue obligado a firmar contrato de cuentas de participación, en fecha 24 de Febrero de 2005 con la demandada, la aludida relación laboral subsistió hasta el 11 de Noviembre de 2009, fecha en la cual su representado renunció, que durante cinco años y un mes que duró la relación laboral su mandante cumplió a cabalidad con las funciones asignadas a su cargo, devengando un ultimo salario mensual de Siete Mil Seiscientos Veintitrés Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 7.623,90), es decir Doscientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 254,13) diarios, que desde que su representado renunció se ha dirigido personalmente a la sede de la empresa para reclamar y hacer efectivo el cobro de sus prestaciones sociales hasta la ultima vez que le informó la gerencia que no podían cancelarle los pasivos laborales, recomendándole que acudiera a los tribunales del trabajo, se negaron a cancelarle alegando que la relación que los unía era de carácter mercantil; alega que el actor prestaba sus servicios de manera dependiente, debía portar carnet de identificación, uniforme horario de trabajo y si violaba alguna de estas normas, era sancionado por el Gerente de la empresa Sr. J.C., dicha sanción consistía en la suspensión de su jornada laboral, debiendo permanecer en la sede de la empresa cumpliendo horario, que no cobraba cantidad alguna de forma directa a los clientes a los cuales prestaba sus servicios , ya que el salario le era cancelado mensualmente y las tarifas estaban previamente establecidas en la peluquería y se le descontaba 100 bolívares mensuales por concepto de caja de ahorros. Invoca el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social, señala que su representado jamás disfrutó de seguridad social ni de otros beneficios consagrados y amparados por las leyes vigentes para los Trabajadores ya que no fue inscrito por la a empresa en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que de conformidad con lo previsto en el articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procede a demandar a la empresa Salón de Belleza Caritas C.A, a objeto de que convenga o su defecto sea condenado a pagar los siguientes conceptos: Antigüedad por Bs. 57.910,09; Vacaciones 2004 al 2009 por Bs. 27.954,30; Vacaciones Fraccionadas por Bs. 508.26; Bono Vacacional por Bs. 6.353,25; utilidades 2004 al 2009 por la cantidad de Bs. 19.377.41; Alícuotas de Utilidades por Bs. 3.901,22; Intereses sobre prestaciones Bs. 9.967,36; por un monto total de Ciento Veinticinco Mil Novecientos Setenta y Un Bolívares Con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 125.971,99) así mismo demanda el pago de la correspondiente corrección monetaria, intereses moratorios y las costas procesales y que sea declarada con lugar la demandada.-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: En el escrito de contestación a la demanda, el Abogado A.A., señala la existencia de un contrato de franquicia de la marca Sandro suscrito entre la empresa Central de Franquicia 3747, C.A. y su representada Salón de Belleza Caritas, C.A., debidamente notariado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de julio de 2004, quedando inserto bajo el Nro. 1, Tomo 29 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, del cual se evidencia que su representada es una franquiciada de la marca SANDRO, es decir, que la empresa que representa, adquirió los derechos de licencia para explotar la marca “SANDRO”, reconocida en el negocio de peluquería y además obtuvo todos los conocimientos del sistema operativo de dicha marca para explotar el negocio de peluquería, bajo esos parámetros contractuales, las obligaciones que contrae mi representada con la franquiciante y titular de la marca sandro, debiendo operar la tienda de acuerdo a los estándares de calidad, horarios, uniformes y procedimientos establecidos en los manuales operativos del contrato, así mismo no se evidencia el deber que tiene su representada de pagar a central de franquicias si no el pago mensual o regalía al titular de la marca por la explotación de la marca SANDRO, por lo que no puede vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral alguna. Niega, rechaza y contradice la pretensión del actor, que entre él actor y la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., existió una relación de carácter laboral y que esa pretendida relación pudiere encuadrarse dentro de los parámetros establecidos en la norma contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que opone formalmente como defensa al fondo, la falta de cualidad e interés tanto de su representada para sostener el presente juicio, como del actor, para sostener este juicio, en razón que entre las partes no existió relación laboral. Alega que la relación que vinculó a las partes se origina del contrato de cuentas en participación suscrito por su representada y el actor, formalizado por ante la Notaría Pública de Pampatar, Estado Nueva Esparta, en fecha 24 de Febrero de 2004, anotado bajo el Nro 47 tomo 11 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, en el cual ambas partes convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas y que en cuanto a las ganancias, se observa del contrato en cuestión así como de las pruebas aportadas (recibos de cobro que el actor emitía a su mandante), que el ciudadano O.E. CARABALLO, en su condición de PARTICIPANTE, ejerce su oficio o profesión (barbero) directamente con sus clientes, a quienes les cobra un monto determinado de dinero, del cual obtiene un sesenta por ciento (60%), quedando a favor de su poderdante la diferencia del cuarenta por ciento (40%), vale decir la mayor ganancia la percibe el actor; y que de acuerdo a lo estipulado en el contrato, el actor asume el deber, además de aportar su industria a la explotación del negocio, de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un 8% y el impuesto municipal de patente de industria y comercio, reflejados en un 2%, pago que era permitido y aceptado por el demandante, en razón de estar consciente de cual era el tipo de relación existente entre él y su representada, se estableció obligación de pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA) que corresponde enterar al Fisco por la venta de bienes y/o prestación de servicio, queda en cabeza del actor y la empresa (PARTICIPANTE Y SOCIEDAD), en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia, y por tratarse de un contrato mercantil se establecieron cláusulas penales en caso de resolución anticipada del contrato. Señala que dicho contrato se ejecutó entre las partes hasta el mes de noviembre 2009 fecha en la cual finaliza el contrato de cuentas de participación, en razón de que el actor de manera voluntaria e unilateral decide resolver la relación mercantil existente. Que mientras se ejecutó el contrato de Cuentas de Participación tanto el actor como mi mandante se distribuían el negocio reflejado en un 60%, para el actor y un 40% para mi poderdante, el actor presentaba la factura mensual a su representada reflejando el monto de su participación en el negocio de 60% de la ganancia lograda en el referido mes, como se desprende de las facturas originales que se promovieron y consignaron, evidenciándose que dichas facturas cumplen con todos los requisitos establecidos por el Seniat, alega que el caso de autos no encuadra dentro de los parámetros establecidos en la norma contenida en el articulo 65 de la Ley orgánica del Trabajo, no concurren entre el actor y su representada ninguno de los elementos que prevé nuestra normativa especial que regula las relaciones entre trabajador y patrono en su articulo 67 de la norma ut supra. Alega que ninguna de las condiciones o elementos que conforma la relación de trabajo existió nunca entre su representada y el actor, este establece una supuesta relación laboral en la cual se habrían generado las supuestas prestaciones sociales que reclama, que comenzó a prestar servicios el 10-10-2004 como barbero, agregando que la misma se desarrolló hasta el día 11-11-2009, niega rechaza y contradice tal argumento en razón que lo ocurrido fue que convinieron en asociarse en fecha 24 de febrero de 2005 por medio de un contrato de cuentas de participación, que existió una relación laboral, ya que ambas partes convinieron en asociarse por medio de un contrato de cuentas de participación para explotar el negocio de la peluquería, rigiéndose el referido contrato por materia netamente mercantil, donde se establecieron las condiciones de cada una de las partes. Niega, rechaza y contradice los alegatos del actor, en cuanto a el actor se haya dirigido a la sede de la empresa a solicitar el pago de sus prestaciones y que la empresa haya señalado que no podía cancelarle los pasivos laborales, recomendándole que acudiera a los tribunales del trabajo, niega rechaza y contradice que su representada impartía normas y parámetros y que la labor que desempeñaba era por cuenta de la empresa, que es incierto que su representada aplique alguna sanción de índole laboral a el actor en caso de incumplimiento del contrato, así como que su representada asigne el cliente que va a atender al actor, alega que su representada no supervisa el trabajo que el profesional realiza a su cliente, el profesional lo hace de manera independiente , que los instrumentos que utiliza el actor para brindar el servicio a sus clientes son de su propiedad, niega, rechaza y contradice que el Sr. J.C., sea Gerente de su representada, que se le retuviera la cantidad de cien bolívares por concepto de caja de ahorros, que devengara al final de la relación un salario mensual de Siete Mil Seiscientos Veintitrés Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 7.623,90), es decir Doscientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 254,13) diarios, toda vez que no devengaba ningún tipo de salario, que su representada se haya negado a cancelar a él actor todos y cada unos de los beneficios laborales que le correspondían durante la supuesta relación laboral.-

Niega, rechaza y contradice, que el actor haya prestado servicios laborales como barbero profesional para su representada desde el 10-10-2004, que devengara como último salario mensual de Siete Mil Seiscientos Veintitrés Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 7.623,90), es decir Doscientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 254,13) diarios, que le adeude Bs. 57.910,09, por Antigüedad; Bs. 27.954,30, por Vacaciones 2004 al 2009 Bs. 508.26 por Vacaciones Fraccionadas; Bs. 6.353,25 por Bono Vacacional; Bs. 19.377.41 por utilidades 2004 al 2009; Bs. 3.901,22 por Alícuotas de Utilidades; Bs. 9.967,36 por Intereses sobre prestaciones. Niega rechaza y contradice que le adeude la cantidad de Ciento Veinticinco Mil Novecientos Setenta y Un Bolívares Con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 125.971,99), que tenga derecho a que se le aplique la indexación monetaria, así como intereses de mora y que tenga derecho al cobro de costas y costos, alega que en el supuesto negado de declarar improcedente la falta de cualidad alegada, señala que el actor indica como fecha de inicio el día 10-10-2004 y en base a eso reclama la cantidad de 125.971,99 Bs. por prestaciones sociales, por lo que menciona que el actor y su representada se vinculan a partir del 24-02-2005, fecha en la cual firman el contrato. Finalmente solicitan que sea declarada con lugar la falta de cualidad y Sin lugar la demanda.-

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo a los alegatos esgrimidos por las partes tenemos que la empresa demandada opuso como defensa para ser decidida previa al fondo, LA FALTA DE CUALIDAD, tanto del actor como de la demandada, por considerar que no existe relación laboral alegada, sino una relación netamente MERCANTIL, hechos éstos que deberán ser interpretados y analizados en este orden por quien decide, a los fines de resolver la defensa opuesta. En cuanto al fondo de la demanda, corresponde verificar el vínculo que unió a las partes, y determinar la procedencia de los conceptos y montos demandados; lo cual se dilucidará con las pruebas aportadas en este proceso.-

Antes de entrar al análisis y valoración de las pruebas aportadas al proceso, es oportuno señalar algunos criterios orientados a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral en lo siguiente:

El artículo 72, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos

Así mismo la Sala de Casación Social del M.T. de la República, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. la cual estableció:

… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…

. Negritas y Cursivas del Tribunal.

En el caso bajo análisis y en la forma que fue realizada la contestación de la demanda en la presente causa, le corresponde a la demandada demostrar la procedencia de sus defensas de fondo opuestas, por constituir hechos nuevos que contradicen la pretensión del actor, debiendo demostrar si efectivamente las partes tiene o no cualidad jurídica para sostener el presente juicio, ya que ésta alega la prestación de un servicio personal por el actor, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo y con el criterio Jurisprudencial antes esbozado, debe la demandada desvirtuar la presunción de laboralidad, que opera a favor del demandante; presunción iuris tantum contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y demostrar que la existencia de la relación entre ambas partes fue de índole mercantil.- Así se establece.-

PRUEBAS INCORPORADAS POR LAS PARTES

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: En su oportunidad consignó escrito de pruebas mediante el cual Promovió:

Documentales:

Marcado con la letra “A”, contratos en cuenta de participación , suscrito en fecha 24 de febrero 2005, ante la Notaria Pública de Pampatar, anotado bajo el N° 47, tomo 11. Cursante en los folios (37) al (41). Documental esta que fue reconocida por ambas partes, y del cual se desprende que la empresa demandada contrató los servicios del actor para realizar actividades relacionadas con el ramo de peluquería, en la cual éste aportaría sus conocimientos y habilidades y la demandada su buen nombre y reputación, así como los parámetros sobre los cuales se desarrollaría la activad del actor y la remuneración a percibir por su labor realizada, en tal sentido al no ser impugnadas ni desconocidas se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcados con la letra “A1” a la “A11”, Recibos de Pagos efectuados por el actor durante el tiempo de relación laboral. Cursante a los folios 42 al 52. Documentales estas que fueron reconocidas por ambas partes , en tal sentido al no ser impugnadas ni desconocidas se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcados con las letras “B1” al “B11”, recibos por concepto de pagos efectuados por el actor durante el tiempo laboral por concepto de pagos retenidos al mismo. Cursante en los folios (53) al (63). Documentales estas que se le otorga el mismo valor Ut Supra.-

Marcados con la letra “C”, Carnets expedidos por la demandada al accionante, los cuales era obligado a portar. Cursante en folio (64).- En relación a esta documental la demandada señaló, y se desprende de este el nombre completo del actor como su número de cédula y por el reverso se lee: que el portador de este carnet es empleado de esta empresa,…, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcados con las letras “E” y “F”, libretas de control llevadas por el actor desde el inicio de la relación laboral con la demandada. Cursante en los folios (65). Documental esta, de la cual no se desprende logo sello o alguna otra característica para determinar que la relación existente entre ellas corresponde a un control por la labor realizada durante la relación que mantuvieron las partes, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA : En su oportunidad legal correspondiente promovió:

DOCUMENTALES:

Marcado con la letra “A1”, original de contrato de cuentas en participación suscrito entre mi representada “SALON DE BELLEZA CARITAS”. Cursante en folios (74) al (78). El cual se opone al actor. Se evidencia que es el mismo promovido por el actor y el mismo fue previamente valorado.-

Marcado con la letra “A2”, original del documento de prórroga del contrato de cuentas de participación de fecha 31-05-2006, suscrito por la demandada y el actor el ciudadano OSCAR E CARABALLO. Cursante en el folio (79).-

Marcado con la letra “A3”, original del documento de prórroga del contrato de cuentas en participación, de fecha 30-06-2007, suscrito por la demandada y el actor ciudadano O.E. CARABALLO. Cursante en el folio (80). El cual opone al actor.-

Marcado con la letra “A4”, original del documento de prórroga del contrato de cuentas en participación, de fecha 17-03-2008, suscrito por la demandada y el actor ciudadano O.E. CARABALLO. Cursante en el folio (81). El cual opone al actor.-

Marcado con la letra “A5”, original del documento de prórroga del contrato de cuentas de participación, de fecha 01-04-2009. Cursante en el folio (82). El cual opone al actor.-

Todas estas documentales marcadas con las letras y números de la A4 a la A1, fueron reconocida por el actor, y del cual se desprende que la empresa demandada prorrogó la contratación de sus servicios para realizar actividades relacionadas con el ramo de peluquería, en la cual él aportaría sus conocimientos y habilidades y la demandada su buen nombre y reputación, así como los parámetros sobre los cuales se desarrollaría la actividad del actor y la remuneración a percibir por su labor realizada, en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado con la “A6”, original del documento de resolución del contrato de cuentas en participación, en fecha 30-11-2009. Cursante en el folio (83). El cual opone al actor.- Documental ésta que fue reconocida por el actor en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado con la letra “B1” a la “B35”, legajo de facturas originales. Cursante en los folios (84 al 101). Documentales éstas que no fueron impugnadas ni desconocidas por el actor en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado con la letra “C”, copia del acta constitutiva de la empresa “SALON DE BELLEZA CARITAS, C. A. Cursante a los folios 102 al 113. Documental ésta que no fue impugnada ni desconocida por el actor, de la cual se desprende la constitución y funcionamiento de la demandada, en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado con la letra “D” copia de Contrato de Franquicia de la marca Sandro. Cursante en los folios (114) al (132). Documental esta que fue reconocida por el actor, y se desprende de ella que la demandada explota la marca Sandro, en tal sentido al no ser impugnada ni desconocida merece valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Marcado con la letra “E1” a la “E 52” Copias de Facturas emitidas por Salón de Belleza Caritas C. A. para ser pagadas por el actor. Cursante en folios (133) al (146). Documentales estas que fueron reconocidas por ambas partes , en tal sentido al no ser impugnadas ni desconocidas se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

Marcado con la letra “E1” a la “E52” Copias de Facturas presentadas al cobro por la demandada al actor, correspondientes los meses de enero de 2005 hasta septiembre de 2009. En la oportunidad correspondiente la parte actora manifestó que fueron consignados lo que tenían, son los únicos que poseen, en este sentido considera quien decide que al solicitar la demandada la exhibición de los mismos reconoce su existencia, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio.-

TESTIMONIALES DE LOS CIUDADANOS:

C.L.R. C I : 12.739.223.-

EGRISELDA ACOSTA DE BARIATTI C I : 81. 320.768.

ILIA MURILLO TABOADA C I : 9.481.630.

M.L.D. C I : 10.743.758.

NACARY VALERO MORENO C I : 12.907.309.

P.E. VELASQUEZ C I : 7.862.342.

Quienes en la oportunidad legal correspondiente no comparecieron a rendir declaración por lo que se declaró desierto dicho acto en virtud de la incomparecencia.-

En uso de las facultades que otorga al Juez el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se llevó a cabo la declaración de partes. En este sentido, a las preguntas formuladas al apoderado judicial de la actora, manifestó entre otras cosas: que la relación laboral se inició el 10 de octubre del 2004 y que le manifestaron que posteriormente firmaría un contrato de cuentas de participación para el año próximo, que su jefe inmediato era el Sr. J.C., que trabajo hasta el 11 de Noviembre de 2009, por que no quería seguir trabajando como barbero, que devengó un salario de Bs. 7.623 aproximadamente, que le eran cancelados mensualmente con recibos de pago, no le pagaban comisiones, que lo sancionaban ya que se quedaba sentado sin que le pasaran clientes, que las herramientas de trabajo de el eran las tijeras, peines y maquina de afeitar, que el sillón era de la empresa, que al retirarse no le pagaron nada y que le adeudan sus prestaciones.-

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

DE LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS PARA SOSTENER EL PRESENTE JUCIO

Trabada como ha quedado la litis en el presente caso, la representación judicial de la parte demandada tiene la carga de la prueba en cuanto a la falta de cualidad que alega tanto del actor como de la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A., por cuanto en su escrito de contestación de demanda, así como de los alegatos expuestos en la Audiencia Oral y Pública, el apoderado de la demandada, señala que entre las partes existió una relación de carácter mercantil y que su única vinculación con el demandante fue mediante un Contrato de Cuentas en Participación.

En este sentido, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la oportunidad para oponer la falta de cualidad o falta de interés del demandado para sostener el juicio, es en la contestación de la demanda. por lo corresponde a esta Juzgadora, y en base a el criterio de la Sala, pasa a verificar si entre las partes intervinientes en el presente asunto, y de acuerdo con lo alegado y fundamentado por la demandada, existió una relación de carácter mercantil, en el cual la demandada siendo una empresa del ramo de la peluquería adquirió una franquicia de una Peluquería de alta aceptación y renombre en el país, para explotar dicho negocio, bajo sus características de operatividad, es decir, de acuerdo a los estándares de calidad, horarios, uniformes y procedimientos establecidos en el Contrato de Franquicias; y ésta a su vez, contrataba bajo la modalidad de Cuenta de Participación los servicios profesionales en materia de estilista y peluquería del personal necesario para tal fin; tal como lo alega la representación judicial de la demandada SALÓN DE BELLEZA CARITAS, C.A.

Así las cosas, quedo demostrado que la empresa SALON DE BELLEZA CARITAS C.A.., adquirió los derechos para explotar la marca SANDRO, reconocida en el negocio de peluquería de conformidad con el negocio de dicha marca, tanto para instalar y operar la misma, aunado a ello existen en autos recibos suscritos entre las partes, con el emblema de la marca SANDRO, desprendiéndose de los mismos, que según los Contratos de Cuentas en Participación, en sus cláusulas se establecieron, el descuento que le realizaba la empresa por pago de gastos administrativos y pago de patente de Industria y Comercio, equivalentes de un 8% y un 2%, razones que conllevan a concluir a quien decide que no es procedente la falta de cualidad e interés alegada. Así se Decide.

Ahora bien, resuelto lo anterior es oportuno señalar que los jueces laborales deben determinar de manera imparcial la condición real de la litis que se ventila, para lo cual se hace necesario sobre la base del material probatorio valorado conforme la las reglas de la sana critica, analizar los elementos probatorio aportados en autos para establecer la naturaleza de la relación que unió a las partes, en tal sentido, observa esta Sentenciadora que la demandada negó los alegatos esgrimidos por el actor, sin aportar en autos medios probatorios que pudieran desvirtuaran la ausencia de los elementos característicos de una relación laboral tales como la ajenidad, subordinación y remuneración, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que para desvirtuar la presunción de la existencia de la relación laboral que alega el actor, debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio, se efectuó en condiciones de independencia y autonomía que permitiera a esta sentenciadora arribar a la absoluta convicción que la relación que los vinculó, era efectivamente de naturaleza mercantil distinta a la invocada por la accionante en su escrito libelar, se desprende que las pruebas aportadas en la que niega la existencia de la relación laboral son los contratos de cuentas de participación promovidos y los cuales cursan a los folios 74 al 83 marcado con la letra “ A1 a la A6”, que a la luz del contrato realidad resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio personal prestado.

Señalado lo anterior resulta oportuno traer a colación, criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es acogido por quien decide, que en el presente caso que nos ocupa, en cuanto a la figura de los Contrato de Cuentas en Participación, señalando la Sala Social lo siguiente:

Que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación de prestación de servicios, con fundamento sólo en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, esto significa que lo realmente importante no es lo que las partes abstractamente hayan establecido en el acuerdo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, en otras palabras, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias principio consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De no ser así, bastaría con oponer un contrato en el que se califique de mercantil, civil o de cualquier otra naturaleza la prestación de servicios, para desvirtuar la presunción de laboralidad, lo cual es contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores

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En este orden de ideas, tal y como quedo trabada la litis, se evidencia que la empresa Salón de Belleza Caritas, C.A., admitió la prestación de servicio personal realizada por el actor, alegando que la misma es de naturaleza mercantil y no laboral, en v.d.C.d.C. en Participación celebrado entre las partes, hecho éste que debió la empresa demandada probar con medios probatorios fehacientes para demostrar que la relación que los unió fue de carácter mercantil, por lo que al no constatarse de las actas procesales que conforman el presente asunto elemento de convicción procesal alguno, que permita a esta sentenciadora determinar que el reclamante efectivamente prestaba el servicio, bajo las condiciones que ha alegado la demandada y que pudiera corroborar sus alegatos expuestos, se observa que en el presente caso, la accionada al reconocer una prestación de servicio, y visto el contrato de cuentas de participación, no se puede considerar que la relación que existió fue de carácter mercantil por cuanto debe prevalecer los principios consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debiendo prevalecer la realidad sobre las formas o apariencias, en este sentido tal y como ha sido establecido por la sala de casación social en reiteradas oportunidades, este contrato resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, criterio que acoge este tribunal, y dado que la carga de la prueba se le invierte a la accionada, de conformidad con lo establecido por las Máximas del Tribunal Supremo de Justicia, deberá estimarse que efectivamente la relación que unió a las partes en el caso bajo análisis, fue de INDOLE LABORAL.-Así se establece.-

En este orden de ideas una vez establecido el carácter laboral de conformidad con lo establecido en el articulo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y bajo el principio iura novit curia, pasa esta sentenciadora a determinar los conceptos que le corresponde a la actora durante la relación laboral que inicio la el 10-10-2004 y finalizó el 11-11-2009.-

Establecido lo anterior, tenemos que la parte actora alega que percibía un salario mensual y la empresa demandada alegó que no se le cancelaba salario, si no, eran dividendos, se le hacían pagos a través de recibos y se le hacían descuentos establecidos en el contrato de cuentas de participación, se evidencia de las pruebas aportadas en autos y valoradas por quien decide, que la parte actora percibía una remuneración por la labor que realizaba, lo cual se considera salario ya que se le efectuaba de forma regular y permanente; en este sentido se constata de los recibos de pagos promovidos por ambas partes que el salario percibido por el actor era variable, por lo que resulta ineludible establecer el monto del salario que percibía el actor mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el tribunal de ejecución competente quien deberá determinarlo tomando en cuenta el salario promedio normal devengado por el actor, durante la relación laboral y deberá la demandada exhibir los libros de contabilidad que demuestra el referido salario, y el salario que arroje dicha experticia será tomado como base para el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad conforme al articulo 108, le corresponde 315 días, vacaciones y bono vacacional 2008-2009, conforme al articulo 225; le corresponde 30 días, vacaciones y bono vacacional fraccionado articulo 225, le corresponde 2,67 días; utilidades 2004 al 2008 le corresponde 62,5 días utilidades fraccionadas le corresponde 12,5 días, el experto realizara dicha experticia tomando en cuenta los años de servicios de la actora desde el 10-10-2004 hasta el 11-11-2009. Así se establece.-

En consecuencia resulta forzoso para esta Sentenciadora, declarar en la dispositiva del presente fallo CON LUGAR, la presente acción. Así se decide.-

DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones precedentes y por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la Falta de Cualidad alegada por la empresa demandada SALON DE BELLEZA CARITAS C.A. para sostener este juicio.- SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.E.C.D. en contra de la Empresa SALON DE BELLEZA CARITAS C.A. ambas partes debidamente identificadas.- TERCERO: Se condena a la Empresa SALON DE BELLEZA CARITAS C.A. pagar a al actor los siguientes conceptos: antigüedad conforme al articulo 108, le corresponde 315 días, vacaciones y bono vacacional 2008-2009, conforme al articulo 225; le corresponde 30 días, vacaciones y bono vacacional fraccionado articulo 225, le corresponde 2,67 días; utilidades 2004 al 2008 le corresponde 62,5 días; utilidades fraccionadas le corresponde 12,5 días, bajo los parámetros establecidos en la presente motiva.- CUARTO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, en base al monto condenado a pagar, intereses moratorios e indexación, que se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, para tal fin, se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) Los interés moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 11-11-2009 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses más los intereses sobre prestaciones sociales, se calcularan según las tasas fijadas en el literal “c” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo.3) La indexación será calculada en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la misma, es decir para el caso de ejecución forzosa se solicitara al juzgado ejecutor, o éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria de la decisión para calcular la indexación a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo del mismo, debiendo excluir de dichos lapso los períodos de tiempo en el cual la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Publíquese Regístrese y Déjese Copia Certificada.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado, Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los Doce (12) días del mes de Enero de Dos Mil Once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

LA JUEZA

Dra. AHISQUEL DEL VALLE ÁVILA.-

La Secretaria,

En esta misma fecha (12/01/2011), siendo la Una y Treinta de la tarde (1:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, previos los requisitos de Ley.- Conste.

La Secretaria,

AA/yvr.-