Decisión nº 027-10 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 16 de Abril de 2010

Que sea decretada la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo acontecido en fecha ocho (8) de marzo de 2010, en audiencia de presentación del imputado, por la Jueza Cuadragésima Novena (49°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien decretó la medida cautelar privativa de libertad del ciudadano A.R.R.P., Venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V-14.453.350.

Que se ordene la inmediata libertad del precitado ciudadano, actualmente recluido en el Internado Judicial de Los Teques, Estado Miranda, a la orden del Honorable Juzgado de Control citado anteriormente.

Por último solicito muy respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, que sea admitido el presente escrito; que sea sustanciado conforme a Derecho, tramitado de acuerdo a la Ley y que sea declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos legales.

A su vez los Abogados en ejercicio F.J. JEREIJE ZERPA, L.D.S.B. y R.A.B.M., quienes actúan como defensores privados en la presente causa de los ciudadanos V.M., A.G., A.R., JOSÈ NARANJO, J.M., A.H., O.G. y Z.A., manifestaron en su escrito recursivo cursante a los folios 22 al 54 del cuaderno respectivo, lo siguiente:

(…)

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Con fundamento en lo establecido en el Artículo… del Código Orgánico Procesal Penal, damos por sentado los motivos por los cuales el presente recurso debe ser admitido a tramite por la honorable Corte de Apelaciones que conozco de la presente incidencia de apelación, al cumplir con los requisitos de procedibilidad exigidos en la norma señalada, y en tal sentido tenemos que:

1. Poseemos la legitimidad activa necesaria para interponer el presente recurso de apelación, por estar acreditados en autos como legítimos defensores privados en la presente causa.

2. El presente recurso fue presentado en tiempo hábil ante el juzgado de control correspondiente, es decir, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la debida notificación hecho por el a quo.

3. La decisión proferida por el juzgado 49 de control, es decir, la declaratoria sin lugar de las nulidades absolutas solicitadas por la defensa en la audiencia de presentación de detenidos, es objeto de apelación conforme al último aparte del Artículo… del Código Orgánico Procesal Penal. Así como el procedimiento de medida cautelar de privación de libertad, es igualmente objeto de recurso de apelación por mando expreso del numeral 4to del Artículo… ejusdem.

Es por ello que cumplido los taxativos requisitos exigidos para la admisión del mismo, es por lo que solicitamos su admisión a tramite, y se entre a conocer por parte de esta Corte de Apelaciones, el fondo del asunto aquí denunciado.

II

PROCEDENCIA DEL RECURSO

La decisión emanada del juzgado Cuadragésimo Noveno de primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es recurrible a tenor de lo dispuesto en los Artículos…en concordancia con el último Aparte del Artículo…, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:(...)

III

EXPLICATIVA DE LOS RECURRENTES

Nuestra actuación en el presente proceso solo tiene por objeto ejercer los derechos y garantía constitucionales de nuestros representados, entendiéndose el mismo como el mas enérgico reclamo ante las abiertas, desmedidas y colosales violaciones de orden público que existen dentro del presente expediente cometidas tanto en la actuación policial tristemente convalidadas por el propio Estado Venezolano en cabeza del Ministerio Público, y donde teniéndose la oportunidad de ejercer el limite al Ius Puniendo del Estado, termina fulminándose todo tipo de garantías de rango procesal y constitucional por el propio órgano jurisdiccional encargado de ejercer un inmaculado control judicial sobre las actuaciones de las partes, al doblemente también convalidar la bochornosa actuación policial que culmino con la detención de varios ciudadanos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar narrados en lo adelante.

IV

DE LOS HECHOS

Es el caso respetados magistrados que en fecha 5 de marzo de los corrientes, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche, se presento a las puertas del local nocturno “SAWU” una comisión mixta, conformada por efectivos de la Guardia nacional, Dirección de Inteligencia Militar y Oficina Nacional Antidrogas (estos últimos jamás se sabrá quienes eran pues en actas no consta identificación de funcionario alguno); la presencia de la misma obedecía a una información telefónica aportada por la propia Dirección de Inteligencia (DIM), con relación a la presunta venta y consumo de drogas en la discoteca arriba mencionada; una vez en el lugar, ingresaron inicialmente los funcionarios del DIM y ONA, permaneciendo los de la Guardia Nacional fuera del local, hasta que la DIM portando armas largas y luego de someter a todo el personal que allí labora mas unos pocos clientes que allí se encontraban, tomaron control y posesión de todo el establecimiento local.

AUSENCIA DE ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO

Los funcionarios adscritos a la dirección de inteligencia militar DIM, Guardia Nacional y Oficina Nacional Antidrogas ONA, se presentaron al local nocturno SAWU, sin la respectiva ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO alguna pues, se estos se ampararon en la excepción contenida…del Código Orgánico Procesal Penal- para impedir la perpetración de un delito-.

Ahora bien ciudadanos Magistrados al juzgado de control le fue solicitada la nulidad del procedimiento practicado por falta de una orden judicial de allanamiento expedida por un juez de control, a lo que dicho juzgado de control razono que si bien no cursa orden de allanamiento los funcionarios se ampararon en el… y que aun cuando era evidente tal irregularidad, el acto de allanamiento cumplió su finalidad, el cual fue evitar la perpetración del delito de trafico de estupefacientes, con lo cual no se observa según criterio del a quo violación de derechos fundamental alguno de los imputados.

AUSENCIA DE MOTIVACIÓN SUFICIENTE DEL A QUO

Ante tal motivación no nos queda otra razón jurídica de contradecirla de la siguiente manera: 1) paso por alto la juzgadora de control que las normas de todo tipo incluyendo las de procedimiento no deben verse de manera cerrada, obstruida o estrecha sino de manera exegética, amplias e interpretativas, ya que haberlas analizado así, su motivación seria totalmente contraria a la proferida, pues al observar todas las demás actuaciones siguientes en el expediente muy específicamente el acta policial de fecha 6 de marzo de 2010 y el modo de proceder de los funcionarios actuantes, donde sin el mas mínimo disimulo vulneraron derechos de los hoy detenidos tales como derecho a la defensa, presunción de inocencia y estado de libertad, tendría que haber concluido que la tutela judicial efectiva que le asiste a los justiciables, les fue trastocado desde los actos iniciales de esta mal iniciada investigación y posterior allanamiento sin orden y no visita de inspección como fue tratada en dicha acta policial. 2) No conforme con haber hecho una interpretación exageradamente restrictiva de la norma, paso por alto el a quo aplicar entonces igualmente el ultimo aparte del mismo…el cual ordena que de aplicarse dicha excepción, en el acta deben constar DETALLADAMENTE LOS MOTIVOS por los cuales se allana sin orden expresa. Pues de una simple lectura se demostrara que ese MOTIVO DETALLADO no consta en dicha acta de fecha 6 de marzo de 2010, solo se deja vagamente constancia de paso de una llamada anónima que hace alguien quien dijo pertenecer a la dirección de inteligencia militar (DIM), sin embargo no se identifica por ningún lado a la persona que realiza la llamada a la guardia nacional, a fin de evitar el delito de trafico de estupefacientes. Por lo que no sabemos si entonces la investigación se abrió de oficio o por denuncia del DIM como organismo de seguridad militar del Estado, o la apertura la propia guardia nacional o si en definitiva fue entonces el Ministerio Público a través de su orden de inicio.

Pero como quiera que sea no media DENUNCIA FORMAL alguna ante organismo de investigación competente, nadie aparece denunciando hecho en concreto alguno, todo se trato de un anónimo quien dijo pertenecer a DIM. Por lo que esos motivos detallados que exige la propia norma del 210 no se hizo presente, por lo que debió en todo caso anular dicho tribunal las actuaciones realizadas por los funcionarios militares.

Ahora bien, como pudo aseverar el juez a-quo que la presunta sustancia iba ser traficada o distribuida, de donde saca esta conclusión, como para motivar que el allanamiento sin orden estaba justificado, por constar los motivos detalladamente en el acta, la juez no motivo justificadamente este hecho, por lo tanto viola el derecho a la defensa consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al legitimar una actuación policial donde no se daban las circunstancias de hecho descritas en la norma del artículo 210.1° ejusdem.

Así mismo con dicha actuación la propia juez de control vulnero el control judicial artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, a la que esta obligada por la ley cumplir, al permitir y legitimar una actuación policial viciada de nulidad absoluta, pues los funcionarios actuantes no dejaron constancia en el acta de manera detallada los motivos por los cuales obviaban dicha orden judicial, solo se limitaron a decir que estaban evitando la comisión de un posible delito de tráfico de estupefacientes, aunado al hecho de que no existió identificación de ninguna de las personas pertenecientes al DIM ni a la ONA, irregular situación también convalidada por el órgano jurisdiccional.

Es por ello que solicitamos que de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad absoluta de todo lo actuado por los funcionarios actuantes en el acta de fecha 6 de marzo de 2010, por haberse incumplido el último aparte del artículo 210 en su numeral 1°, y en la que debieron requerir una orden judicial expresa de allanamiento por parte de un juez de control.

DE LAS VIOLACIONES A LA LEY.

Los efectivos del DIM y ONA una vez dentro del local sin mostrar identificación alguna – pues solo se supo que eran esos organismos por las iníciales que portaban en sus chaquetas ( parte posterior a la altura de la espalda), una vez que se desplegaron por todo el sitio resguardaron y bloquearon las siguientes áreas: 1) BAÑO DE DAMAS, 2) BAÑO DE CABALLEROS que se encuentra en la parte alta del local y 3) BARRA PRINCIPAL que se encuentra en la planta baja del local, justamente de los tres lugares donde posteriormente aparece la supuesta droga.

Es necesario establecer, a efectos de poder ilustrar con mas detalles a esta Honorable Sala, los tres momentos en que sorprendentemente aparece la supuesta cocaína, detallando modo, tiempo, lugar y circunstancias extrañas al hallazgo y el procedimiento llevado a cabo para tal fin, donde incluso hubo discusiones entre funcionarios actuantes de la guardia nacional y funcionarios actuantes de DIM.

1. - Baño de Damas:

   Uno de los funcionarios adscritos a la DIM (sin identificación en acta policial alguna hasta la fecha) ingresó tanto al baño de damas como al de caballeros, mientras que el otro que había subido con aquél, se quedo en las escaleras que da acceso a los baños bloqueando el acceso a toda persona, incluyendo al personal de la Guardia Nacional (dos (2) funcionarias actuantes en el procedimiento así lo dejaron sentado en actas). Ese supuesto funcionario de la DIM que bloqueaba al acceso no hizo ningún chequeo riguroso del sitio su función se limito a bloquear el paso. El otro supuesto funcionario de la DIM, se dirigió directamente a la tercera o ultima puerta del baño de damas por algunos segundos, retirándose posteriormente de la misma, todo esto SIN TESTIGOS y con la sola presencia de la persona encargada de la limpieza, señora Z.A. (hoy detenida), quien en su declaración rendida por ante el Tribunal 49° de Control de este Circuito Judicial Penal en la audiencia de presentación, describió con exactitud esta circunstancia, de la manera siguiente: … Mientras esto ocurría, las funcionarias adscritas a la Unidad Regional Antidrogas de la Guardia Nacional, D.M.B. y Surmy G.A., cuando subían las escaleras que dan acceso al baño de las damas, se encontraron el paso impedido por un dizque funcionario de la DIM que se encontraba como ya se dijo apostado en las escaleras que da paso a los baños, mientras que ello ocurría el otro funcionario ya se encontraba en el interior del baño de damas. Mientras esto sucedía se suscita una breve discusión entre D.M. perteneciente a la Guardia Nacional y ese presunto agente de DIM a la que esta le increpa su disgusto por estarle negando el acceso y revisión e inspección conjunta del sitio; específicamente el baño de damas. Todo lo cual consta en actas del expediente.

   Luego de terminada la polémica entre ambos funcionarios, estos funcionarios del DIM les permitieron el paso, a una de estas funcionarias de la Guardia Nacional. Posteriormente la Guardia Nacional, haciéndose acompañar de dos (2) testigos, ingresaron al baño de damas YA REVISADO POR ESE AGENTE DEL DIM SIN TESTIGO ALGUNO CON LA SOLA PRESENCIA DE LA CUIDADORA DEL BAÑO y que luego de chequearlo en su totalidad, pudo observarse ajustadamente y de manera fingida y capciosa que en la misma puerta donde minutos antes había ingresado el funcionario del DIM, la cantidad de 163 pitillos de presunta droga, en una papelera. Quedando detenida por este hecho inusitado la señora responsable del mantenimiento del baño de damas. Dichas funcionarias corroboraron lo aquí plasmado en sus respectivas declaraciones rendidas por ante el Ministerio Público en fecha 6 de Marzo, … Es de hacer notar respetados magistrados, que una vez que la sargento Surmy Armas subió nuevamente al baño de damas en compañía de dos testigos femeninas a los fines de inspeccionar el sitio la presunta droga encontrada en dicho baño, ya se encontraba tirada en el piso al lado de una cesta donde presuntamente estaban las mismas, esto mismo fue observada por las testigos, ciudadanas M.S. y Y.F., trabajadoras de la discoteca SAWU, quienes en sus respectivas declaración rendida en fecha 6 de marzo de los corrientes, entre otras cosas manifestaron lo siguiente: … .

   DEL DERECHO CON RELACION A ESTA CIRCUNSTANCIA DE HECHO

   Señores jueces superiores, hemos querido tomarnos el tiempo necesario para describir por separado cada circunstancia de hecho en virtud del hallazgo de sustancias prohibidas encontradas en dicho local nocturno, y la razón a que cada circunstancia conlleva una serie de violaciones de orden procesal unas distintas de los otros dos hallazgos, y por sobre todo que por ese motivo se detiene y priva de libertad a la ciudadana Z.A. deN., con lo cual se pisotea el sagrado derecho Constitucional a la libertad y tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 Constitucional.

   Violación al Debido Proceso

   El procedimiento de inspección y hallazgo de la presunta droga (163 pitillos de presunta cocaína) estuvo plagado de vicios desde su inicio, ya que el lugar donde aparece la supuesta droga, había sido revisado primeramente por un masculino efectivo de la DIM. Esa primera entrada y revisión se llevo a cabo sin la presencia de testigos, pues en el baño solo se encontraba la ciudadana Z.A. y este efectivo militar.

   Las testigos M.E.S.D.H. y Y.D.V.F.Z. en compañía de las funcionarias de la guardia nacional, accesan a dicho baño una vez que ese funcionario de la DIM había salido del mismo, y es cuando posterior a todo ello se realiza el hallazgo de los 163 pitillos de presunta cocaína. Con lo cual es lógico pensar que la escena del crimen pudo haber sido no solo alterada en su estado natural y real, sino que notablemente la escena fue totalmente CONTAMINADA por ese presunto agente militar, que ingresa primeramente. ¿Por qué no espero por las funcionarias de la Guardia Nacional, porque no entro la primera vez con los testigos? ¿Por qué razón se encontraba un funcionario de la DIM bloqueando el acceso en las escaleras, mientras su compañero revisaba ese baño?

   Las anteriores interrogantes solo buscan denotar LA DUDA RAZONABLE que favorece a la justiciable de autos hoy detenida por ese viciado procedimiento militar, donde la escena fue contaminada por dicho efectivo, todo lo cual hace que dicho acto este viciado de nulidad absoluta, y así lo invocamos en este acto ello de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho vicio atenta directamente con la intervención que tuvo la imputada Z.A. en el presente caso, aunado a que dicho proceder ha inobservado normas elementales de procedimiento penal, tales como debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia, y afirmación de libertad, principios consagrados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, pisoteados por el actuar de los funcionarios militares DIM quienes contaminan la escena donde aparece posteriormente una presunta droga, al momento que entra primeramente al baño, sin estar acompañado de Dos (2) testigos hábiles para tal inspección, donde el funcionario unilateralmente practicaba una inspección con la sola presencia de la señora cuidadora de ese baño, que de paso vulnero los derechos a la dignidad humana de esa pobre mujer, pues el no podía hacer revisión a femenina alguna.

   Es por ello que formalmente solicitamos de esta alzada se declare con lugar la solicitud de nulidad aquí planteada por los vicios señalados; así como los actos subsiguientes a tal declaratoria, para lo cual pedimos se tome en cuenta la irregular actuación de esos presuntos agentes de DIM, además de la extraña actuación que tuvieron al no permitir el paso de la otra comisión que integraba la comisión múltiple Guardia Nacional, así como la deposición de los mismos testigos, quienes son contestes en aseverar que una vez que ingresan al baño de damas, la presunta droga YA SE ENCONTRABA TIRADA EN EL PISO.

2. - Baño de caballeros.

   Lo mismo ocurrió en el baño de caballeros, donde inicialmente ingresan funcionarios del DIM sin encontrarse la persona encargada del mismo, además de haberse realizado esa primera revisión igualmente sin testigo alguno. Posterior a esa primera inspección hecha unilateralmente por los agentes de DIM, es que ingresan los funcionarios de la Guardia Nacional, esa segunda inspección que realiza la guardia nacional resulta infructuosa, por lo que optaron por buscar el perro o canino que detecta las sustancias prohibidas, y es ya en la TERCERA ENTRADA Y REVISIÓN DEL BAÑO DE CABALLEROS cuando el animal se dirige sorpresivamente a una papelera que se encontraba debajo de los lavamanos, donde se tiran las servilletas usadas para secarse, allí en dicha papelera es que se hayan los 22 envoltorios de presunta droga, que priva de libertad al ciudadano J.M.C., aun cuando este no se encontraba presente en dicha inspección. Ya que mientras ello sucedía el encargado del baño, estaba en la parte de abajo del local junto con los demás compañeros de trabajo, custodiados por parte de la comisión actuante, mientras que arriba estaban estos funcionarios del DIM. Este hecho se corrobora con la declaración rendida por el señor Martínez por ante el Juzgado 49° de Control en la celebración de la audiencia de presentación (…).

   Los testigos del procedimiento, ciudadanos O.T. y F.H., ambos empleados del local, rindieron declaración en ese sentido, por ante el Comando antidrogas de la Guardia Nacional en fecha 6 de marzo de 2010 (…).

   El funcionario de la Guardia Nacional J.F.G., adscrito al comando antidrogas de esa institución, rindió declaración por el procedimiento efectuado por él en la discoteca SAWU, (…).

   DEL DERECHO CON RELACIÓN AL PRESENTE HECHO

   Fundamentamos la presente solicitud de nulidad absoluta de dicha actuación policial de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lesionar severamente la intervención del ciudadano J.M.C. como parte imputada en el presente hecho, ya que la deshonrosa actuación policial, alejada de todo principio y garantía Constitucional, vulnero los principios rectores del Código Orgánico Procesal Penal tales como derecho a la defensa, presunción de inocencia, afirmación de libertad, así como el debido proceso de rango Constitucional contenido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al realizar un procedimiento policial donde antes que llegasen los testigos al sitio donde luego aparece una presunta droga, ya previamente y en Dos (2) oportunidades los integrantes de la comisión mixta DIM (quien hasta ahora no sabemos que funcionarios la integro, pues nunca fueron debidamente señaladas en acta alguna del expediente ni antes ni después del atropellador allanamiento), habían entrado a dicho baño de caballeros sin estar acompañados de testigo alguno, lo que afecta de nulidad tal inspección realizada con la sola presencia al lugar del funcionario policial actuante. Pero como no dejar dudas del vicio de procedimiento, los funcionarios de la Guardia Nacional entran por una segunda vez al baño de caballeros sin encontrar droga para ese momento, y es cuando a la tercera oportunidad cuando ingresan todos los funcionarios nuevamente mas el canino, acompañados ahora de dos testigos y empleados del local nocturno, quienes son contestes en aseverar QUE NO VIERON NINGUNA DROGA EN EL BAÑO DE CABALLEROS que la presunta droga hallada en ese baño, les fue mostrada por el propio funcionario actuante de su procedimiento, y que la presunta droga por ellos observada fue la incauta en el baño de las damas por los mismos funcionarios actuantes de su propio procedimiento (…).

3. - La Zona de la Barra Principal.

   De la misma irregular manera se llevo a cabo el inusitado hallazgo de una panela de presunta cocaína en una cava de hielo de la barra principal del local nocturno, lugar este que fue invadido por espacio de horas por la multiplicidad de agentes sin identificarse entiéndase DIM, ONA, GUARDIA NACIONAL y hasta el canal de televisión VTV.

   En una cava ya abierta de la barra principal de la planta baja, aparece en circunstancias extrañas una panela de presunta droga, envuelta en un sobre manila de color amarillo, es de resaltar que dicho sobre manila estaba totalmente seco, aun cuando, fue sacado de una cava de hielo, acontecimiento este descrito perfectamente POR EL UNICO TESTIGO de este hecho ciudadano R.A.M.L., por lo que aplicando las máximas de experiencias llegamos a la siguiente conclusión: ese sobre manila de color amarillo que contenía en su interior la panela hallada por el propio funcionario actuante entre bolsas de hielo, tenia escasos minutos de haberse colocado allí, de lo contrario hubiese estado mojada o por lo menos humedecida por el contacto con el agua de hielo de haber transcurrido horas, días o semanas allí dentro (…).

   DEL DERECHO APLICABLE AL HECHO CONCRETO

   Con fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial de fecha 6 de marzo de 2010, por estar plagada de múltiples vicios que afectan severamente la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA así como intervención en el presente proceso penal de las cuatro personas detenidas por el hallazgo de dicha panela en la barra principal donde laboraban, aunado al hecho de que dicha acta policial contraviene derechos fundamentales tales como la libertad y debido proceso y derecho a la defensa contenidos en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las normas y principios procesales tales como derecho a la defensa, afirmación de libertad y presunción de inocencia (…).

   CONCLUSIÓN: Un solo testigo un solo funcionario actuante que jamás rindió declaración y cuatro personas detenidas por este hecho.

   DE LA IRREGULAR E ILÍCITA DETENCIÓN DEL CIUDADANO A.J.G.D.

   Respetados magistrados este ciudadano fue detenido de manera arbitraria por el organismo que allanaba el local comercial por lo siguiente: este ciudadano se desempeña como encargado de compras de los licores y del depósito, de tal manera que su función es comprar los licores para el comercio y realizar el inventario diario de los mismos. La noche del allanamiento salió del local a comer una vez que ya estaba el local siendo allanado, luego de comer se regresa nuevamente al establecimiento para colaborar con su demás compañeros de trabajo e incluso con los mismos organismos que allanaban, por lo que no se explica su detención en acta alguna, ni su relación con las sustancias prohibidas halladas en dicho local, ya que para ellos fueron detenidas varias personas según el lugar donde fueron encontradas por los funcionarios militares la presunta droga, motivo por el cual ya fuera de este sujeto se encontraban detenidas seis (06) personas: la señora de limpieza del baño de damas por los 163 pitillos de presunta droga, el señor de mantenimiento del baño de caballeros por los 22 envoltorios de presunta cocaína, y los cuatro 4 jóvenes que trabajan en la barra principal del local nocturno por la panela de presunta droga de 1K 140g (…).

   DE LA ARBITRARIA, IRREGULAR E ILÍCITA DETENCIÓN DEL CIUDADANO W.M. BELFRAIN

   Flagrante violación al artículo 44 Constitucional

   “…El ciudadano W.M., no se encontraba presente para el momento en que la comisión policial allana el local nocturno y realizan todo tipo de inspección, así como el propio hallazgo de sustancias presuntamente prohibidas, el mismo se encontraba compartiendo una cena con su sra. Esposa y algunos amigos entre los cuales se encontraban C.V. y esposa TITINA PENZINI FLEURY, así como los esposos KHALED NASSIF y SRA D.D.N., sin embargo, al recibir llamada telefónica de uno de sus empleados comunicándole sobre la situación que se acaecía en el local nocturno que este administra, donde le fue previamente informado que varios de los empleados estaban siendo detenidos en virtud del hallazgo realizado por los funcionarios actuantes que al parecer habían encontrado presunta droga, ante lo cual le surgió gran preocupación por la situación planteada y es cuando decide abandonar la cena e irse inmediatamente a dicho establecimiento para corroborar lo informado siendo aproximadamente la una 1:00 de la madrugada del día 06 de marzo de 2010. Al llegar a eso menos de la 1:30 horas de la madrugada fue recibido por un funcionario que le manifestó que quedaría detenido en virtud de que en el local habían encontrado drogas.

   (…).

   CONTESTACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO A LOS RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDOS POR LAS DEFENSAS PRIVADAS

   Cursante a los folios 101 al 104 del cuaderno respectivo, se encuentra agregado el escrito contentivo de la contestación a la apelación ejercida por la defensa del ciudadano A.R.R.P., en el cual la representación de las Fiscalías número 119, 120 y 118 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en materia de drogas, exponen los argumentos con sustento en los cuales pretenden desvirtuar los alegatos esgrimidos por la defensa del mismo, enunciando lo siguiente:

   (…)

   Nosotros, LINDA CARALI GOITIA GRACIA, B.A. SAAVEDRA, PEDRO BUITRAGO SÁNCHEZ y L.G., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Centésima Décima Novena (119°) del Área Metropolitana de Caracas, en materia de drogas, Fiscal Centésima Vigésima (A), Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Centésimo Décimo Octavo (A) (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en materia de drogas, de conformidad con lo que prevé el artículo 31, numeral 5, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando dentro de la oportunidad legal que establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante usted al estar debidamente legitimado para ello, con la finalidad de CONTESTAR El RECURSO DE APELACIÓN ejercido, por el defensor privado abogado L.F.G., (Inpreabogado N° 64.142) en su condición de defensor del imputado A.R.P., en contra de la decisión, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada con el N° 49-C-14710-10, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, a tenor de lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con el 251 numeral 2 y 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, son coautor del hecho punible, precalificado por el Ministerio Público, como Tráfico de Sustancias Estupefacientes, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y tal contestación la hacemos en los siguientes términos:

   CAPITULO I

   CONTESTACION DEL RECURSO

   La defensa del imputado A.R.R.P., en su Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el juzgado A-quo, se hace los siguientes planteamientos:

   “Tomando en cuenta la nulidad absoluta planteada por la defensa en ésa oportunidad procesal y la subsiguiente decisión dictada por la Jueza de Control; se hace necesario y obligatorio invocar nuevamente la NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES. Esta nulidad se obedece por una flagrante violación al debido proceso y el derecho de la defensa de mi patrocinado. "

   "Al momento de producirse la audiencia de presentación de los imputados la Defensa muy acertada y estrictamente apegada a Derecho, solicitó la nulidad de la detención por violación al contenido de los articulo 190 y siguientes del Código Orgánico Penal Adjetivo. "

   .

   "La motivación que planteó la ciudadana Jueza respecto al basamento para negar la solicitud alegada por la defensa con relación a la nulidad del procedimiento, es anodina; toda vez que por muy grave que sea la entidad del delito cometido y por muy peligrosa que sea la conducta del delincuente, JAMÁS se le deben ocultar u obviar sus derechos fundamentales. No existe en nuestro Ordenamiento Jurídico vigente, norma alguna que permita violentar los preceptos procesales establecidos. Es muy elocuente y demasiado taxativo el contenido del artículo 190 y siguientes del Código Penal Adjetivo. "

   II

   En tal sentido, y de acuerdo a las pretensiones esgrimidas en el escrito de apelación ejercido por la defensa, debemos señalar categóricamente que pretender incoar un recurso de apelación alegando una nulidad absoluta, no es posible por vía de este recurso, por cuanto no es congruente con el principio de impugnabilidad objetiva contenido en el articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el mismo sentido, es de hacer notar que las nulidades no pueden ser invocadas de forma autónomas ante la sala de la corte de apelaciones, sino que son declaradas por ésta como efecto de procedencia de un recurso de apelación, sólo si este resulta previamente admisible. Caso distinto a las nulidades solicitadas directamente ante el tribunal de primera instancia, que pueden ser interpuestas en forma reiterativa y a conveniencia, como sería su tramitación por vía incidental ante el juzgado en función de juicio.

   En lo relativo al procedimiento para solicitar las nulidades o en su caso el saneamiento, puede decirse grosso modo que la actividad procesal defectuosa es susceptible de ser reclamada ante el tribunal de control en la fase intermedia. Es allí donde deben resolverse todos los asuntos no saneados en la etapa preparatoria, siempre que no se hayan convalidados por inercia de las partes. Si no se encuentra respuesta positiva o el defecto se produce en esta fase puede reclamarse de él por vía de recurso de revocación o en fase de juicio por vía incidental, y como ultima alternativa pueden ser invocados en apelación o casación, cuando se trate de aspectos que impliquen vulneración de formas sustanciales de los actos que causen indefensión.

   La Privación judicial preventiva de la libertad, según dispone el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, podrá ser decretada como en efecto se hizo, por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos.

   Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es él o los autores o participes en ese hecho.

   Pero además, de manera específica, se impone señalar que la privación judicial preventiva de la libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos hayan sido autor o han participado en el hecho, sino que se requiere algo mas, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia de drogas.

   La apreciación de todos estos elementos fueron los que le dieron certeza a el juez a-quo, para decidir acerca de la medida tomada, y que tratándose de un delito que afecta la salud pública en gran proporción, las personas involucradas en este tipo de hecho, que por las ventajas económicas ofrece, genera influencia en los testigos y cualquier otra persona que le permitiera desnaturalizar el esclarecimiento de los hechos y desvirtuar el debido proceso que se le sigue, ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad de un futuro juicio, lo que lleva aun mas al convencimiento del peligro de otorgar medidas cautelares sustitutiva, que pudieran entorpecer el proceso.

   De allí, que el juez halla contemplado conforme al Código Orgánico Procesal Penal, como una medida de excepción, la detención preventiva de los imputados por orden judicial, por reunir ciertos presupuestos procesales y también requisitos de fondo que justifican e impongan tal cautela excepcional, con base en el bien común y en la preservación de la justicia cuyo efecto no debe quedar neutralizado por la posible fuga de los imputados.

   PETITORIO:

   Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicitamos sea DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado A.R.R.P., en contra de la decisión dictada por el tribunal a-quo, y mantenga la Medida privativa Preventiva de Libertad, que obra en contra del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia de drogas.

   Ratificando estos mismos argumentos en su escrito introducido para dar contestación al acto recursivo presentado por la defensa del resto de los imputados, acorde a lo que continuación puede verificarse de la revisión del mismo agregado a los folios 105 al 109, en el cual se indicara:

   (…)

   Nosotros, LINDA CARALI GOITIA GRACIA, B.A. SAAVEDRA, PEDRO BUITRAGO SÁNCHEZ y L.G. procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Centésima Décima Novena (119°) y Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en materia de drogas, respectivamente, de conformidad con lo que prevé el artículo 31, numeral 5, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando dentro de la oportunidad legal que establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos ante usted al estar debidamente legitimado para ello, con la finalidad de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido, por los defensores privados abogados FRANCOISE JEREIJE ZERPA, L.D.S.B. y R.A.B.M., (Inpreabogados N° 74.422, 26.504 y 72.565) respectivamente, en su condición de defensores de los imputados V.M. BELFRAIN, A.G. DAGER, Z.A., A.H., J.M., OLlVER G.C. y JOSE NARANJO ACEVEDO, en contra de la decisión, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada con el N° 49-C-14110-10, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, a tenor de lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con el 251 numeral 2 y 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, son coautores del hecho punible, precalificado por el Ministerio Público, como Tráfico de Sustancias Estupefacientes, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y tal contestación la hacemos en los siguientes términos:

   CAPITULO I

   CONTEST ACION DEL RECURSO

   La defensa de los imputados V.M. BELFRAIN, A.G. DAGER, Z.A., A.H., J.M., OLlVER G.C. y JOSE NARANJO ACEVEDO, en su Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el juzgado A-quo, hacen los siguientes planteamientos:

   "Así mismo con dicha actuación la propia juez de control vulnero el control judicial articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, a la que esta obligada por ley cumplir, al permitir y legitimar una actuación policial viciada de nulidad absoluta, pues los funcionarías actuantes no dejaron constancia en el acta de manera detallada los motivos por los cuales obviaban dicha orden judicial, solo se limitaron a decir que estaban evitando la comisión de un posible delito de trafico de estupefacientes, aunado al hecho de que no existió identificación de ninguna de las personas pertenecientes al DIM ni la ONA, irregular situación con validada por el órgano jurisdiccional. "

   "Es por ello que solicitamos que de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de todo lo actuado por los funcionarios actuantes en el acta de fecha 6 de marzo de 2010, por haberse incumplido el ultimo aparte del articulo 210 en su numeral 1°, y en la que debieron requerir una orden judicial expresa de allanamiento por parte de un juez de control. "

   "Con fundamento en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial de fecha 6 de marzo de 2010, por estar plagada de múltiples vicios que afectan severamente la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA así como intervención en el presente proceso penal de las cuatro personas detenidas por el hallazgo de dicha panela en la barra principal donde laboraban, aunado al hecho de que dicha acta policial contraviene derechos fundamentales tales como la libertad y debido proceso y derecho a la defensa contenidos en el articulo 12 del código orgánico procesal penal y 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las normas y principios procesales tales como derecho a la defensa, afirmación de libertad y presunción de inocencia".

   "Sorprende mucho a esta defensa, la manera en que el tribunal 49 de Control del este mismo Circuito Judicial, no realizó motivación alguna para la detención de estos ciudadanos, ni mucho menos, explico las razones de cómo relacionaba a los mismos con el hallazgo de la presunta droga. No explico el tribunal cómo sin estar éstos presentes en el sitio del suceso, los vinculo con la presunta droga incautada, ya que del auto aparentemente fundado, solo se refiere directamente a los tres hallazgos de la presunta droga y las personas en las adyacencias de tales hallazgos, es decir los baños y la barra principal. Pero La juez en ningún momento pudo relacionar a los ciudadanos Dager y Morovic con tales hallazgos y mucho menos pudo motivar, cómo sin estar estos presentes en el sitio donde apareció la presunta droga, les decreta semejante medida privativa de libertad. Todo lo cual vicia dicha decisión de nulidad absoluta y así lo dejamos asentado':

   II

   En igual orden de ideas, y de acuerdo a las pretensiones esgrimidas en el escrito de apelación ejercido por la defensa, debemos señalar categóricamente que pretender incoar un recurso de apelación alegando una nulidad absoluta, no es posible por vía de este recurso, por cuanto no es congruente con el principio de impugnabilidad objetiva contenido en el articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así pues, es de hacer notar que las nulidades no pueden ser invocadas de forma autónomas ante la sala de la corte de apelaciones, sino que son declaradas por ésta como efecto de procedencia de un recurso de apelación, sólo si este resulta previamente admisible. Caso distinto a las nulidades solicitadas directamente ante el tribunal de primera instancia, que pueden ser interpuestas en forma reiterativa y a conveniencia, como sería su tramitación por vía incidental ante el juzgado en función de juicio.

   En lo relativo al procedimiento para solicitar las nulidades o en su caso el saneamiento, puede decirse grosso modo que la actividad procesal defectuosa es susceptible de ser reclamada ante el tribunal de control en la fase intermedia. Es allí donde deben resolverse todos los asuntos no saneados en la etapa preparatoria, siempre que no se hayan convalidados por inercia de las partes. Si no se encuentra respuesta positiva o el defecto se produce en esta fase puede reclamarse de él por vía de recurso de revocación o en fase de juicio por vía incidental, y como ultima alternativa pueden ser invocados en apelación o casación, cuando se trate de aspectos que impliquen vulneración de formas sustanciales de los actos que causen indefensión.

   La Privación judicial preventiva de la libertad, según dispone el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, podrá ser decretada con en efecto se hizo, por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos.

   Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es él o los autores o participes en ese hecho.

   Pero además, de manera especifica, se impone señalar que la privación judicial preventiva de la libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que los sujetos hayan sido autor o han participado en el hecho, sino que se requiere algo mas, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia de drogas.

   La apreciación de todos estos elementos fueron los que le dieron certeza a el juez a-quo, para decidir acerca de la medida tomada, y que tratándose de un delito que afecta la salud pública en gran proporción, las personas involucradas en este tipo de hecho, que por las ventajas económicas ofrece, genera influencia en los testigos y cualquier otra persona que le permitiera desnaturalizar el esclarecimiento de los hechos y desvirtuar el debido proceso que se le sigue, ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad de un futuro juicio, lo que lleva aun mas al convencimiento del peligro de otorgar medidas cautelares sustitutiva, que pudieran entorpecer el proceso.

   De allí, que el juez halla contemplado conforme al Código Orgánico Procesal Penal, como una medida de excepción, la detención preventiva de los imputados por orden judicial, por reunir ciertos presupuestos procesales y también requisitos de fondo que justifican e impongan tal cautela excepcional, con base en el bien común y en la preservación de la justicia cuyo efecto no debe quedar neutralizado por la posible fuga de los imputados.

   En otro orden de ideas, es de advertir que nuestro M.T. de la República ha mantenido en forma reiterada, que cuando se denuncia la inmotivación, debe transcribirse su contenido con la mayor exactitud para que permita verificar la importancia en la resulta del proceso y así constatar sí efectivamente la recurrida adolece del vicio que se le atribuye.

   Como corolario de lo anterior, los recurrentes no llegan a señalar qué forma o cual disposición fue quebrantada, ni en que medida tal proceder vulneró la motivación. Finalmente es de recalcar, que en dicho escrito de apelación no se expresan ni se fundamentan los motivos. En este sentido, se evidencia de la decisión que no se infieren vicios que atañen al debido proceso, que estén por encima de cualquier formalismo no esencial que conlleve la aplicación del artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   PETITORIO:

   Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de los imputados V.M. BELFRAIN, A.G. DAGER, Z.A., A.H., J.M., OLlVER G.C. y JOSE NARANJO ACEVEDO, en contra de la decisión dictada por el tribunal a-quo, y mantenga la Medida privativa Preventiva de Libertad, que obra en contra del ciudadano antes mencionado, por estar presuntamente incurso en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia de drogas.

   (…).

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   La decisión dictada por el Juzgado número cuarenta y nueve (49) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se apela, cursa a los folios ochenta y seis (86) al noventa y seis (96) del cuaderno formado para la resolución de los actos de impugnación procesal ejercidos por la defensa en este caso, en la cual se estableció lo que parcialmente se transcribe a continuación:

   (…)

   IMPUTADOS

   Z.V.A. deN., natural de Pasto, Departamento del Norte de Santander, Colombia, de 59 Años de Edad, nacida en fecha 23 de marzo de 1.951, de profesión u oficio Mantenimiento, hija de M.C.A. (F) y C.A.A. (F), titular de la cédula de identidad E-81.520.101, residenciada en Avenida Panteón, Esquina de San Narcizo, Edificio Tronconal, Piso 11, Apto. 51, Municipio Libertador, Teléfono. (0212)564-74-50/ (0424) 279-67-30.

   A.J.H.H., natural de Bocono, Estado Trujillo, de 40 Años de Edad, nacido en fecha 05 de noviembre de 1.969, de profesión u oficio Bartender/Comerciante, hijo de M.C.H. (V) y G.R.H. (V), titular de la cédula de identidad V-7.438.380, residenciado en Calle Cabreales, Residencias Guapazo Norte, Torre 02, Piso 05, Apartamento 20-53, Urbanización La Granja, Municipio Naguanagua, Estado Carabobo, Teléfono. (0424)441-11-89.

   J.A.M.C., natural de Caracas, Distrito Capital, de 29 Años de Edad, nacido en fecha 01 de marzo de 1.981, de profesión u oficio Mantenimiento, hijo de N.C. (V) y A.M. (F), titular de la cédula de identidad V-15.106.283, residenciado en Quinta Crespo, Puente a Restaurador, Edificio 172, Piso 01, Apto. 03, Municipio Libertador del Distrito Capital, Teléfono. (0212)541-11-30.

   O.A.G.C., natural de Caracas, Distrito Capital, de 32 Años de Edad, nacido en fecha 21 de agosto de 1.977, de profesión u oficio Economista, hijo de M.A.G.C. (F) y padre desconocido, titular de la cédula de identidad V-14.275.122, residenciado en Residencias Araguaney, Piso 01, Apto. 01-03, Urbanización Caraballo, San J. deC., Municipio Libertador, Teléfono. (0212)550-24-35.

   J.L.N.A., natural de Pereira Risaralda, Colombia, de 22 Años de Edad, nacido en fecha 16 de febrero de 1.988, de profesión u oficio Ayudante de Barra, hijo de N. delC.A. (V) y M.Á.N. (V), titular del Pasaporte Colombiano Nº1088263254, residenciado en los Magallanes de Catia, Final de la Calle el Lago, Casa 03, diagonal a la cancha, Municipio Libertador, Teléfono. (0426) 389-22-36.

   V.M., natural de Caracas, Distrito Capital, de 45 Años de Edad, nacido en fecha 12 de enero de 1.965, de profesión u oficio Odontologo/Comerciante, hijo de Anka Belfranin (V) y Nikola Morovic (V), titular de la Cédula de identidad V-6.561.290, residenciado en Calle el Hotel, Conjunto 650, El Sol, Torre 01, Apto. 13-1, Piso 13, S.P., Municipio Baruta del Estado Miranda, Teléfono. (0414) 301-28-86/(0212) 986-66-14.

   Alefredo J.G.D., natural de Caracas, Distrito Capital, de 43 Años de Edad, nacido en fecha 15 de junio de 1.966, de profesión u oficio T.S.U./Comerciante, hijo de N. deG. (V) y A.G.A. (V), titular de la Cédula de identidad V-6.967.742, residenciado en Residencias Los alpes, Torre Ganma, Apto. 9-A, Piso 09, S.I., Municipio Baruta del Estado Miranda, Teléfono. (0412) 242-84-37.

   A.R.R.P., natural de Caracas, Distrito Capital, de 29 Años de Edad, nacido en fecha 13 de mayo de 1.980, de profesión u oficio Ayudante de Barra/Cantante, hijo de N.P. (V) y A.R. (V), titular de la Cédula de identidad V-14.453.350, residenciado calle 1º de Mayo, Escalera 09, Casa 09, El Cementerio, Municipio Libertador del Distrito Capital, Teléfono. (0212) 613-02-88/(0424)106-69-01.

   ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

   El día viernes 05 de marzo de 2010, aproximadamente a las 09:20 horas de la noche, los funcionarios Primer teniente O.L.R.Á., C. I. V-13.830.967, Teniente Lagier Eutrope R.E.C.I. V-17.833.304, Sargento Segundo Armas G.S., C. I. V-17.052.447, Sargento Segundo M.V.D., C. I. V-16.863.354, Sargento Segundo G.F.J., C. I. V-19.844.787, Sargento Segundo Sayago Caballero Belardino, C. l. V-15.233.393, todos adscritos al Comando Antidrogas de La Guardia Nacional Bolivariana, hacen acto de presencia en un local comercial ubicado en calle California entre calle Mucuchies y Monterey, quinta la Milagrosa nivel planta baja y alta, local único, urbanización las M.M.B. delE.M., local comercial éste identificado con el nombre "SAWU", acompañados por funcionarios adscritos a la Oficina Nacional Antidrogas, y funcionarios de la Dirección de Inteligencia Militar, con la finalidad de realizar una visita de inspección amparados en los Artículos 210.1 y 213 del Código Orgánico Procesal Penal y en cumplimiento de lo enmarcado en el Plan Nacional de Seguridad Bicentenaria, siendo atendida la comisión en el lugar por el ciudadano A.J.G.D., titular de la cédula de identidad Nro. 6.967.742, el cual se desempeña como Gerente de dicho establecimiento, quien luego de permitirles el acceso a la misma, procedieron los funcionarios a realizar el mencionado acto, en el cual presuntamente se ubicó en la mencionada visita, al realizarse la inspección al baño femenino, ubicado en la planta alta, por parte de la Sargento Segundo M.V.D., aparentemente en compañía de los testigos M.S.H. y Jamile Farías Zamora, observaron que dentro del mismo se encontraba una ciudadana quien era la encargada del mantenimiento del baño femenino, seguidamente durante el chequeo del resto de las instalaciones, se pudo detectar dentro de unos de los cubículos del baño, una papelera elaborado en metal tipo cesta de color gris presuntamente contentiva en su interior de ciento sesenta y tres (163) pitillos de color transparente, de diferentes tamaños los cuales contenían un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, inmediatamente y en presencia de las testigos, se le practico la prueba de orientación con el reactivo denominado "SCOTT", arrojando una coloración azul, lo que condujo a presumir que se trataba de la droga denominada "Cocaína", motivo por el cual se procedió a la detención preventiva de la ciudadana la cual quedo identificada en las actas levantadas al efecto como Z.V.A. deN., de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.520.101, nacida el 23 de marzo de 1951, de 58 años de edad, quien se encontraba dentro del baño femenino, posteriormente el Sargento Segundo G.F.J.F., procedió a la inspección del baño masculino ubicado en la planta alta de dicho edificio comercial, aparentemente en compañía de los testigos F.J.H. y O.R.T.M., encontrado dentro de uno de los cubículos un recipiente de basura de metal tejido en madera, contentivo de veintitrés (23) envoltorios de diferentes tamaños confeccionados en un material plástico de color blanco, los cuales contenían en su interior un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante que al practicarle la prueba de orientación con el reactivo denominado "SCOTT", arrojo una coloración azul, lo que condujo a presumir que se trata de la droga denominada "Cocaína", seguidamente en la planta baja el Sargento Segundo Sayago Caballero Belardino, procedió a la inspección del cuarto frió en presencia del testigos M.L.R.A., en donde igual estuvo presente el ayudante de la barra el cual quedó identificado como J.L.N.A., los cuales observaron que contenía en el interior bolsas de hielo, refresco, agua mineral, en donde se pudo detectar oculta dentro de las diferentes bolsas de hielo un sobre manila de color amarillo que contenía en su interior una panela de forma rectangular, forrada de una bolsa transparente, con cinta adhesiva gruesa de color marrón, contentiva en su interior de una sustancia en polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante que al practicarle la prueba de orientación con el reactivo denominado "SCOTT", arrojo una coloración azul, lo que conduce presumir que se trata de la droga denominada "Cocaína", motivo por el cual se procedió a la detención preventiva del ciudadano ayudante de la barra, siendo las 01:00 horas de la madrugada aproximadamente se presenta en las instalaciones de dicho local comercial el ciudadano V.M.B., de nacionalidad Venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. 6.561.290, quien dijo ser el Propietario de dicho local comercial, al cual debido a las incautaciones realizadas de las sustancias antes mencionadas se procedió a la detención preventiva de dicho propietario del local comercial, igualmente se procedió a la detención preventiva de los ciudadanos A.J.G.D., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nacido el 15 de Junio de 1966, de 43 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.967.742, O.A.G.C., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nacido el 21 Agosto de 1977, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.275.122, A.R.R.P., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, nacido el 13 de Mayo de 1980, de 29 años de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. 14.453.350, A.J.H.H., de nacionalidad Venezolano, natural de Boconó Estado Trujillo, de 39 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.438.380, J.A.M.C., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 29 años de edad, nacido el 01 de Marzo de 1981, cédula de identidad Nro. 15.106.283 al estimar la participación de los mismo en los hechos antes descritos, y acceso a los lugares donde fueron presuntamente encontradas dichas sustancias.

   INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES ESTIMA ESTE TRIBUNAL QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS DEL ARTÍCULO 250, 251 y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

   Este Juzgado observa la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad y cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.D., previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual fue presuntamente cometido en fecha 05 del presente mes y año, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados son autores o partícipes de la comisión del aludido hecho punible, pues riela en el expediente acta policial en la cual los funcionarios Primer teniente O.L.R.Á., C. I. V-13.830.967, Teniente Lagier Eutrope R.E.C.I. V-17.833.304, Sargento Segundo Armas G.S., C. I. V-17.052.447, Sargento Segundo M.V.D., C. I. V-16.863.354, Sargento Segundo G.F.J., C. I. V-19.844.787, Sargento Segundo Sayago Caballero Belardino, C. l. V-15.233.393, todos adscritos al Comando Antidrogas de La Guardia Nacional Bolivariana, dejaron constancia de la presunta incautación de la cantidad de una (01) panela forrada en sobre de manila de color amarillo, el cual contenía en su interior una sustancia compactada de color blanco envuelta en material sintético transparente, teniendo un peso bruto aproximado de un kilo ciento cuarenta gramos (1.140 Kgs ), la cantidad de ciento sesenta y tres (163) pitillos transparentes, contentivos cada uno en su interior de una sustancia en polvo, de color blanco de olor fuerte y penetrante, arrojando un peso bruto aproximado de ciento ochenta gramo gramos (0.180 Kgs), la cantidad de veintidós (22) envoltorios confeccionados en material sintético transparente, contentivos en su interior de una sustancia en polvo, de color blanco de olor fuerte y penetrante arrojando un peso bruto aproximado de trescientos veinte gramos (0.320 Kgs), de la presunta droga denominada cocaína; así como de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión, actas de entrevista rendidas por los testigos Simoza de herrera M.E., titular de la cédula de identidad V-8.547.242; O.R.T.M., titular de la cédula de identidad V-20.756.414; Y. delV.F.Z., titular de la cédula de identidad V-14.894.232; F.J.H., titular de la cédula de identidad V-25.514.066 y M.L.R.A., titular de la cédula de identidad V-14.427.954, rendidas ante la Oficina del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, en las cuales consta su testimonio con relación al procedimiento efectuado que originó la presente causa quedando plasmadas en el acta de manera detallada la forma como los mismos ingresaron a los lugares de local comercial pudiendo observar los mismos la manera en que fue encontrada e incautada la sustancia; Actas de Entrevista rendidas ante la Fiscalía Centésima Décima Octava (118ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por parte de los ciudadanos Belardino Sayazo Caballero, Armas G.S. y J.F.G.F., titulares de las cédulas de identidad V-15.233.393, V-17.052.447 y V-19.844.787, respectivamente, funcionarios aprehensores adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, en las cuales manifiestan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los hoy imputados, y los lugares y la forma en la cual fue encontrada e incautada la sustancia objeto del procedimiento, haciendo una clara descripción de la misma y sus cantidades, así como las pruebas de orientación y sus resultados aplicados a las mimas, y las actas de registro de cadena de custodia de las evidencias físicas colectadas, y una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse toda vez que el antes identificado tipo penal prevé una sanción de pena privativa de libertad de ocho (08) a diez (10) años de prisión, magnitud del daño causado, en atención a que nos encontramos en presencia de un delito calificado como de lesa humanidad que atenta en contra de toda la sociedad y cuyos efecto perjudiciales atentan en contra del desarrollo de la sociedad, la familia y los principios y valores de nuestra colectividad, y la acreditación de la presunción legal de fuga, por encontrarnos como se refrió anteriormente ante un tipo cuyo límite superior contemplado es de diez (10) años, por otra parte el Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad toda vez que el ciudadano imputado conoce de vista y trato a los testigos, y con algunos de ellos y sabe dónde ubicarlos, lo que podría poner en peligro la investigación induciendo a que la víctima se comporte de una manera desleal o reticente, poniendo en peligro la realización de la justicia por vías jurídicas, circunstancias estas que encuadran en los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos estos que motivan la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por lo cual se decreta la misma ordenando la reclusión de los ciudadanos A.R.R.P., titular de la cédula de identidad V-14.453.350, A.J.G.D., titular de la cédula de identidad V-6.967.742, A.J.H.H., titular de la cédula de identidad V-7.438.380, J.A.M.C., titular de la cédula de identidad V-15.106.283, O.A.G.C., titular de la cédula de identidad V-14.275.122, J.L.N.A., titular del Pasaporte Colombiano Nº 1088263254, y V.M., titular de la Cédula de identidad V-6.561.290, en el Internado Judicial de los Teques, y de la ciudadana Z.V.A. deN., titular de la cédula de identidad E-81.520.101, en el Instituto Nacional de Orientación Femenina (I.N.O.F.), así se declara.

   DISPOSICIÓN LEGAL APLICABLE

   El delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.D., previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual tipifica la conducta de quienes ilícitamente trafiquen, distribuyan, oculten, transporten por cualquier medio, almacenen o realice actividades no permisadas de sustancias o sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, o sus mezclas o cualquier otra sustancia a base de cocaína; considerando quien aquí decide que el hecho atribuido por el Ministerio Público puede perfectamente encuadrar en el ilícito penal anteriormente descrito, toda vez que se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores que a los ciudadanos hoy imputados, se encontraban en el lugar y poseían acceso a los lugares donde fue presuntamente encontrada la sustancia incautada, presunta cocaína, para el momento de su detención preventiva las cantidades de una (01) panela forrada en sobre de manila de color amarillo, el cual contenía en su interior una sustancia compactada de color blanco envuelta en material sintético transparente, teniendo un peso bruto aproximado de un kilo ciento cuarenta gramos (1.140 Kgs ), la cantidad de ciento sesenta y tres (163) pitillos transparentes, contentivos cada uno en su interior de una sustancia en polvo, de color blanco de olor fuerte y penetrante, arrojando un peso bruto aproximado de ciento ochenta gramo gramos (0.180 Kgs), la cantidad de veintidós (22) envoltorios confeccionados en material sintético transparente, contentivos en su interior de una sustancia en polvo, de color blanco de olor fuerte y penetrante arrojando un peso bruto aproximado de trescientos veinte gramos (0.320 Kgs); que obviamente excede en demasía la cantidad establecida por el legislador para la posesión, haciendo la salvedad de que dicha precalificación jurídica puede variar con el curso de la investigación.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Juzgado Cuadragésimo Noveno en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley declara: UNICO: Queda de esta manera debidamente fundamentada la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad impuesta a los ciudadanos A.R.R.P., titular de la cédula de identidad V-14.453.350, A.J.G.D., titular de la cédula de identidad V-6.967.742, A.J.H.H., titular de la cédula de identidad V-7.438.380, J.A.M.C., titular de la cédula de identidad V-15.106.283, O.A.G.C., titular de la cédula de identidad V-14.275.122, J.L.N.A., titular del Pasaporte Colombiano Nº 1088263254, y V.M., titular de la Cédula de identidad V-6.561.290, Z.V.A. deN., titular de la cédula de identidad E-81.520.101, por encontrar llenos los extremos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   (…).

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   La Sala para decidir observa:

   Las partes recurrentes denunciaron en sus escritos de apelación respectivos, que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, señalándose en el primero que fuera presentado, que la recurrida es contradictoria y acorde se puede comprender, lo sostiene fundado en las irregularidades que evidencian lo dicho por los imputados, los testigos que ingresaron después y los funcionarios actuantes acerca de las circunstancias en las cuales se produjeron los hallazgos de existencia de presunta droga en ese local, específicamente en los baños de damas y caballeros además de la nevera de la barra principal, según consta en las actas respectivas, toda vez que acorde con lo alegado del contenido de las mismas mal puede tenerse como válidamente realizada esa actuación y por ende como ciertamente desprovista de toda duda, su resultado, aunado al hecho según lo sostiene la parte recurrente ninguno de los detenidos se encontraba en posesión de esa sustancia.

   Aseverando entonces los recurrentes que ante la irregularidad de la actuación del organismo de seguridad del Estado que efectuara el procedimiento mediante el cual fuera hallada esa sustancia estupefaciente o psicotrópica en ese local, la misma resulta viciada de nulidad absoluta por el incumplimiento en que incurrieron al ingresar al interior de los sectores donde fuera luego incautada la sustancia ilícita que según pretende hacerse ver se encontraba allí, sin hacerse acompañar previamente de los testigos como lo ordena el dispositivo legal que regula esta actuación.

   Afirmando el primer recurrente, que ante la negativa de la solicitud de nulidad planteada en la oportunidad de realizarse la Audiencia de Presentación de los detenidos, debe invocarla nuevamente y así solicita sea declarada en cuanto a todo el procedimiento llevado a cabo, puesto que acorde a lo denunciado, los funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar actuaron de manera ilegal ingresando solos al sitio donde se iba a realizar la inspección y en el que supuestamente luego de ello, fue encontrada la supuesta sustancia ilícita estupefaciente y/o psicotrópica, lo que se aduce puede ser constatado con lo referido por las funcionarias militares que intervinieron en ese momento.

   Asimismo se alega que la gravedad del delito, no justifica sean violentados los derechos constitucionales de las personas, de igual forma sostiene que los errores procedimentales tampoco pueden ser subsanados con una condenatoria, indicando que la Jueza A quo, sostuvo que la prueba fundamental radicaba en el acta de aprehensión, por el valor intrínseco que esta información tenía para todo el desarrollo del proceso, además de haber señalado que la finalidad del acto de allanamiento como tal se había logrado como era evitar se perpetrara el delito de tráfico ilícito de ese tipo de sustancias, sosteniendo que este pronunciamiento era insuficiente lo que viciaba de inmotivación la recurrida, en virtud de no expresar el razonamiento a través del cual daba por desvirtuados los alegatos de la defensa debidamente expuestos al llevarse a cabo la audiencia de su presentación ante la Instancia Judicial competente, ni pronunciarse en relación a los vicios denunciados.

   Aparte que tener como válido lo expresado por los funcionarios y suficiente para presumir lo afirmado por los mismos, afirma la parte recurrente, atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, pues no se cuenta con ningún otro dato que válidamente permita corroborar sus dichos y según la decisión emanada de la Sala de Casación Penal, que sólo el testimonio de los funcionarios no es suficiente para condenar al encausado, toda vez que únicamente constituye un indicio de culpabilidad.

   Invoca a su vez la parte recurrente lo previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en los Artículos 1, 169, 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, con sustento en lo cual termina pidiendo se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones relacionadas con la actuación del organismo de seguridad del Estado que efectuó la aprehensión de los imputados de autos, así como del acto de la audiencia de presentación de los mismos ante el Juzgado A quo, y se ordene su inmediata libertad.

   Los alegatos de los otros defensores recurrentes, consistieron en denunciar las abiertas, desmedidas y colosales violaciones de orden público que existen dentro del presente expediente cometidas tanto en la actuación policial tristemente convalidadas por el propio Estado venezolano en cabeza del Ministerio Público, y donde teniéndos