Decisión de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 6 de Julio de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

SENTENCIA DEFINITIVA

Exp. N° 8380.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte actora, en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano H.J.S.R., venezolano, mayor de edad, conductor de vehículo, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 1.137.229, representado judicialmente por los abogados B.d.B., LEWIS STOFIKM, HIJO, y YIXIS RIVERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números: 30.898, 32.954 y 50.926, contra las sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS DE CARGA HERSAN COMPAÑIA ANONIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de Julio de 1993, anotada bajo el Número: 44, Tomo 47-A, y contra el ciudadano: C.H.S., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.363.786, representados por los abogados C.F.A., representante sin poder del ciudadano A.H., y la empresa por los abogados C.F.A., J.B.S., T.R.V.C., O.A. GRAVINA y A.Z.V.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 19.008, 54.926, 24.496 y 55.338, en su orden.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 200 al 210, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Trabajo, Tránsito y de Menores del Municipio Puerto Cabello, de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de Junio del año 1999, dictó sentencia declarando CON LUGAR la Defensa Perentoria de FALTA DE CUALIDAD tanto en el Actor como en el demandado para sostener el juicio, y por consiguiente declaro SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano H.J.S.R., contra A.H.S., por prestaciones sociales.

Frente a la anterior resolutoria la parte actora ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Menores de esta Circunscripción Judicial, y, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo -13 de Agosto del 2003-, le fue suprimida la competencia laboral para conocer de este asunto, dado los Principios de Autonomía y Especialidad que inspiran el nuevo proceso laboral.

Cumplido los trámites procesales que rigen el asunto a resolver, pasa quien decide al análisis de la controversia, advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a la luz de la legislación vigente para la época en que el presente juicio se sustanció y decidió en la Primera Instancia, vale decir la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y Código de Procedimiento Civil- aplicable éste por remisión de la Ley Orgánica antes citada-.

II

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-8)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

 Que inició la relación de trabajo en fecha 21 de marzo de 1994.

 Que prestó servicios como chofer de gandolas, propiedad de la demandada.

 Que la prestación de servicio lo hizo por cuenta y riesgo de la accionada y bajo la dependencia de sus representantes legales, de quienes recibía ordenes en cuanto a los lugares de carga y descarga.

 Que procedió a retirarse en forma justificada, por cuanto solicito sus vacaciones y no le fueron acordadas.

 Que la accionada incurrió en falta al no inscribirlos en el Seguro Social.

 Que fija en autos como fecha del retiro justificado el día 5 de Mayo de 1995.

 Que manejó diferentes vehículos de carga propiedad de la accionada.

 Que para permanecer al servicio de la demandada, debió registrar una entidad mercantil.

 Que laboraba de lunes a sábado, en horario mixto, es decir, horas extras diurnas y nocturnas.

 Solicito el pago de los salarios dejados de percibir durante el presente proceso, el pago de los gastos de comida y alojamiento, el pago doble de las prestaciones sociales.

 Que el salario base estaba determinado por 3 viajes por semana a Bs. 7.000,00 cada uno = 21.000,00 / 7 días de la semana = 3.000,00 diarios, art. 329 LOT. Que por cuanto trabajaba 24 horas extras diurnas para Bs. 715,90 c/u = 17.18160, y 40 horas extras nocturnas para Bs. 930,67 c/u = 31.226,80, = 48.408,40 / 7 días = 6.915,48, de salario promedio, art. 133 LOT. Que de acuerdo al art. 146 LOT, al fin de año percibía un bono de Bs. 50.000,00/ 12 meses = 4.166,66 / 30 días = 138,88, por tanto se tiene un salario integral de Bs. 3.000,00 + 6.915,48 + 138,88 = 10.054,36.

 Que la demandada le adeuda los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan:

CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

1. -Indemnización por daños y perjuicio, art. 104, c. LOT 30 10.054,36 603.261,60

2. -Indemn. por antigüedad 60 10.054,36 150.815,40

3. -Vacaciones anuales

   no disfrutadas 15 10.054,36 70.380,52

4. -Vacaciones fraccionadas

   1,83 10.054,36 18.432,99

5. -Utilidades Fraccionadas

   5 4.166,66 20.833,33

6. -Gastos por comida y alojamiento

   45 viajes 3.500,00 157.500,00

7. -Reembolso de ahorro semanal descontado desde febrero a mayo 1995 13 semanas 2.000,00 26.000,00

   Total 1.650.485,30

    Solicitó la indexación monetaria.

    Intereses de mora

    Indemnización por daños y perjuicios por violación en la que incurrió el patrono al no pagar las cotizaciones del Seguro Social, lo cual le causo un daño que estima en la cantidad de Bs. 2.000.000,00.

    TOTAL de la demanda Bs. 3.650.485,30.

   CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 34-37)

   La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

    Alegó que la relación que los unió era de tipo mercantil, para lo cual suscribieron un contrato de carga mercantil, que se rige por las disposiciones del Código de Comercio, por lo cual solicita se acuerde la defensa perentoria de Falta de Cualidad tanto del actor como de las representadas Transporte y Servicios de Carga HERSAN, C.A., y A.H.S..

    En consecuencia de lo anterior, negó la relación de trabajo para Transporte HERSAN, C.A., ni bajo la subordinación o dirección de A.H.S..

    Negó en forma pormenorizada que el actor haya prestado servicios para las accionadas, en horario mixto, ello en virtud de su cualidad de libre comerciante, negó el salario, los gastos de comida y alojamiento, pagos adicionales de horas extras diurnas y nocturnas, fecha de egreso, salarios caídos, el pago doble de las prestaciones sociales, y demás indemnizaciones e intereses.

   III

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

   La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con él, en virtud del vínculo laboral que los unió y que no le fueron canceladas.

   En aplicación de lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

1. La falta de cualidad del actor y de las accionadas para sostener el juicio.

2. La existencia de la relación de tipo mercantil y no laboral.

3. La procedencia de los conceptos reclamados.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor.

   Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor...

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   1. … Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el accionado no lo califique como relación laboral….

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   Corresponde al actor evidenciar:

   • Las causas que justificaron su retiro.

   IV

   PRUEBAS DEL PROCESO:

   ACTOR (folio 55-61) ACCIONADA

1. El mérito favorable de autos. 1. Documentales presentadas en la contestación.

2. La extemporaneidad por an- ticipada de la contestación, principio de confesión

3. Presunción de relación de trabajo.

4. Simulación de la relación de trabajo.

5. Documentales.

6. Exhibición

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   DOCUMENTALES DEL ACTOR

   Consignados con el libelo:

1. Corre a los folios 09, 11 a la 15, ambas inclusive, copias fotostáticas simples de carnet que identifica al actor y facturas de orden de entrega de transporte HERSAN, C.A., tales instrumentales se desechan, por no cumplir los parámetros del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

2. Corre a los folios 10, 16 y 17, copias fotostáticas de instrumentos administrativos de carnet de circulación y títulos de propiedad de vehículos, tales instrumentales no fueron impugnadas por las accionadas en su oportunidad, razón por la cual este Tribunal le otorga el valor probatorio que dimana, en lo atinente que los vehículos descritos en dichos instrumentos son propiedad de las accionadas y así se decide.

   Consignados con el lapso probatorio:

3. Corre a los folios 63 al 70, copias fotostáticas simples de planillas de control de entrega de boletos de viajes realizados; de los folios 71 al 73, recibos de cobro del Seguro Social, y de los folios 74 al 113, inclusive, copias de registros de comercios correspondientes a personas jurídicas que no son parte en el presente procedimiento, copias fotostáticas simples, los cuales a los fines de darle validez probatoria, el actor solicitó su exhibición, sin que conste en los autos el cumplimiento de tal acto procesal, por lo que, en consecuencia no se aprecian dichos documentos al carecer de eficacia probatoria, al tiempo de que los mismos fueron impugnadas por la accionada en su oportunidad, por tanto, al no cumplir los requerimientos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se desechan y así se decide.

   DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA

   Consignados con la contestación:

1. Corre a los folios 43 al 45, copias certificadas de Registro Comercio de Transporte HEROS, S.R.L., tal documental no se aprecia por ser una persona jurídica ajena a la controversia planteada.

2. Corre a los folios 46 al 48, contrato mercantil de carga general, celebradas entre Transporte y Servicios de Carga HERSAN, C.A., y TRANSPORTE HEROS, S.R.L., tal documento no se aprecian al ser inoponibles al actor, toda vez que los mismos fueron suscritos entre dos personas jurídicas, una de las cuales es ajena a la controversia planteada, todo ello en virtud de la Teoría de la Relatividad de los Contratos, esto es que solo tienen efecto entre las partes contratantes, de tal manera que no dañan, ni aprovechan a los terceros.

3. Corre al 49, relación de fletes por viaje, se desecha por ser un instrumento apócrifo, por cuanto al no evidenciarse su procedencia, no puede no es oponible al actor.

   DE LA NATURALEZA DEL VINCULO QUE UNIO A LAS PARTES.

   El punto álgido de la litis, lo representa la naturaleza de la relación que unió a las partes del proceso. Para poder entender que existe una relación laboral esta debe estar revestida de características puntuales, a saber: El desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, las cuales deben ser desvirtuadas por el accionado.

   Alegó el actor que la prestación de servicio lo hizo por cuenta y riesgo de la accionada y bajo la dependencia de sus representantes legales, de quienes recibía ordenes en cuanto a los lugares de carga y descarga mediante un procedimiento que consistió en la entrega de materia prima para ser entregadas en los diferentes depósitos.

   La accionada pretendió desvirtuar la relación de trabajo con el documento estatutario y el contrato de carga suscrito entre las personas jurídicas, de las cuales una de ellas no es parte en el presente juicio, no siendo estos, suficientes para desvirtuar la laboralidad del vínculo.

   Quedó demostrada la prestación del servicio personal del actor, hecho este que no negó la accionada –pero alegó la naturaleza mercantil de la relación- por lo que opera la presunción de la relación de trabajo, debiendo la accionada desvirtuar sus elementos característicos anteriormente mencionados.

   Concordando las pruebas aportadas concluye quien decide:

   a.- El actor prestó un servicio personal para la accionada, en la cual conducía unidades de carga, propiedad de la accionada.

   b.- El actor debía entregar las cargas a los sitios que le indicara la accionada, hecho no desvirtuado por la accionada, con lo cual se confirma la subordinación en la prestación del servicio.

   c.- Que el salario estaba determinado por cada viaje que hacia, cual era TRES por semana, más los gastos de alojamiento y comida.

   De todo lo anterior se evidencia que efectivamente la vinculación que unió a las partes era laboral, toda vez que no puede entenderse que sea mercantil una relación cuando no hay independencia en el ejercicio de la actividad desarrollada, el valor de las cargas era determinado por la accionada, existiendo subordinación en la prestación del servicio por cuenta ajena, contraprestación y exclusividad en el despliegue de su actividad.

   La simple prestación del servicio hace presumir la existencia del vínculo laboral, ya que no basta el calificativo que las partes le den a su relación o vinculación, sino que hay que atender a la verdadera naturaleza del servicio que presta, que es lo que se conoce como el “contrato realidad”, la ejecución del servicio es fundamental para tal determinación.

   En atención al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, de la presunción de la relación de trabajo y el principio de la realidad de los hechos queda establecido que entre la accionada y el actor existió una relación de trabajo.

   La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de marzo del año 2000, (Félix R.R. y otros contra Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA) resolvió:

   …Considera la Sala, luego de examinar la sentencia impugnada, considera que estando debidamente probado que los actores prestaron un servicio personal para la demandada pues la decisión señala que “..los actores adquirían unos bienes y pagaban por ellos al contado” y que “...consta de las declaraciones de ambas partes, que la actividad formal que la parte actora considera constitutiva de una relación de trabajo, era la compra de productos de cerveza y malta para ser revendida luego a terceros dentro de una determinada zona geográfica”, con lo cual queda establecida una prestación personal de servicios, y de acuerdo con la propia sentencia, los actores afirmaron que se trataba de una relación laboral y que ese hecho no quedó desvirtuado por los documentos constitutivos estatutarios de unas sociedades mercantiles, ni por los contratos de compra venta mercantil celebrados entre unas sociedades mercantiles y la demandada, porque, en primer lugar, esas sociedades mercantiles no son parte en este juicio, en segundo lugar, los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la ley (artículo 1.166 del Código Civil), y, en tercer lugar, en la realidad de los hechos eran los actores quienes personalmente ejecutaban la labor de compra venta de cerveza y malta, que realizaban en condiciones particulares, pues los actores estaban obligados: a comprar los productos que la demandada obtenía de Cervecería Polar C.A.; a revender dichos productos a los comerciantes detallistas que figuraban en la cartera geográfica que forma parte del contrato y a no vender ni negociar dichos productos fuera de la zona de su exclusividad; a no vender ni negociar cerveza, malta o bebidas refrescantes de otras empresas; a pintar los vehículos que utilice para la reventa de cerveza y malta Polar; a pagar de contado a la demandada los productos y a revenderlos a los precios que ésta indicara, razón por la cual, ha debido el juez aplicar el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   …Extendió, pues, la recurrida los efectos de ese convenio al demandado sin que hubiera sido parte en el mismo como ya se dijo y sin que tampoco se diera el supuesto del artículo 425 del Código de Comercio, con lo cual violó el artículo 1.166 del Código Civil

   .

   Incurre en error el Juez ad quem cuando aprecia que el hecho constitutivo de la presunción laboral, la prestación de un servicio personal, había quedado desvirtuado por los documentos constitutivos estatutarios de unas sociedades mercantiles y por los contratos de compra venta mercantil celebrados entre unas sociedades mercantiles y la demandada que demostraban la existencia de una relación mercantil, pues tal como ya fue indicado, los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la ley, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.166 del Código Civil, y la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia patria, antes referidas, han señalado invariablemente, que tales contratos no pueden hacer nacer ningún vínculo jurídico, ninguna obligación en relación con los terceros ajenos a la relación contractual que se pretende hacer valer en su contra. En otras palabras, la fuerza obligatoria de los contratos no se puede hacer valer frente a los actores, que son personas naturales, y como tales, distintas de las dos sociedades mercantiles que suscribieron los mismos.

   Sin embargo, a pesar de que las estipulaciones contractuales no obligan a los demandantes, éstas pueden ser apreciadas como evidencia de los pagos realizados por la demandada a un tercero, pues el salario puede ser entregado a otra persona, con el consentimiento del trabajador.

   En relación con la relación de trabajo, el tratadista mexicano M.D.L.C., señala:

   Hay, consecuentemente, una diferencia esencial entre la relación de trabajo y los contratos de derecho civil: En éstos, la producción de los efectos jurídicos y la aplicación del derecho, solamente dependen del acuerdo de voluntades, en tanto en la relación de trabajo es necesario el cumplimiento mismo de la obligación del trabajador; de lo que se deduce que en el derecho civil el contrato no está ligado a su cumplimiento, en tanto la relación de trabajo no queda completa si no es a través de su ejecución

   .

   ...si se demuestra la existencia de un vínculo de subordinación en la prestación del servicio, será inútil alegar la existencia de un contrato de derecho civil, pues, en todo caso, habría dejado de tener existencia, o bien, habría quedado sustituido por una relación de trabajo.

   La existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado en la prestación del servicio; y es porque, como dice G.S., la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes.

   En atención a estas consideraciones, se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia

   . (DE LA CUEVA, M. “Derecho Mexicano del Trabajo”, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459.).

   En relación con la simulación del contrato de trabajo, el Doctor R.C., señala:

   A veces se da a la relación laboral la apariencia de una relación mercantil. Cuando los servicios del trabajador se ejercitan vendiendo al público los productos de una industria determinada, se trata a menudo de dar al contrato la forma simulada de una compraventa comercial: en apariencia, el trabajador no es sino un comerciante que adquiere unos productos para revenderlos. Sin embargo, las modalidades que acompañan a ese contrato simulado: el hecho de la reventa por la persona misma del revendedor: la exigencia, por ejemplo, de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la vigilancia de la empresa, sirven frecuentemente para demostrar la existencia de un nexo de dependencia característico del contrato de trabajo

   . (CALDERA, R. “Derecho del Trabajo”, Tomo I, Segunda Edición, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1960, pp. 279-280).

   … “Diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo las apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Una de las formas más generalizadas de fraude, es la de dar al contrato de trabajo la apariencia de una compra-venta mercantil. El trabajador no es calificado como tal, sino como un “comerciante” que “compra” mercancía a una empresa y luego la vende a las condiciones determinadas por ésta, obteniendo una “ganancia” o “comisión” mercantil. Especies de este género, son los contratos que las empresas hacen firmar a los “concesionarios” o “distribuidores” de cerveza, refrescos, gas doméstico, agua potable y a los vendedores ambulantes de helados, perros calientes y productos similares, a los cuales nos referimos con detalle en el presente trabajo”.

   … En su anteriormente citado trabajo, G.R., resume con gran claridad lo que, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina reiteradas en diversos países han sido considerados como mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al fraude: a) El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales. b) La presunción de la relación laboral y c) El principio de la primacía de la realidad”.

   La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.

   La presunción laboral. “...el presunto trabajador no está obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo, sino que le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su relación sea protegida por el derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el pretendido patrono, probando que se trataba de un trabajo autónomo no susceptible de configurar un contrato de trabajo. Esta prueba deberá en todo caso fundamentarse en hechos concretos que apreciados por el Juez, lleven a éste a determinar la naturaleza no laboral de la relación, pero no podrá consistir en meras declaraciones formales de voluntad, ni siquiera cuando hayan sido suscritas espontáneamente por las partes”.

   El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.

   La simple prestación de servicios por parte de los “distribuidores” o “concesionarios” hace presumir que entre ellos y las empresas existe una relación de trabajo. Correspondería a las empresas destruir esta presunción y probar que se trata de una relación jurídica de otra naturaleza. Para efectuar esta prueba no basta la existencia de un contrato supuestamente civil o mercantil, ya que de acuerdo al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales y de primacía de la realidad, la presunción laboral no puede ser desvirtuada por declaraciones de voluntad, sino por hechos que determinen que la prestación de servicios se presta en condiciones de independencia y autonomía tales que constituyen una relación jurídica de naturaleza diferente”. (HERNANDEZ ALVAREZ, O. “La Prestación de Trabajo en Condiciones de Fraude o Simulación. Consideraciones Generales y Propuesta para una Reforma de la Legislación Laboral Venezolana”, en Estudios Laborales en Homenaje a R.A.G., Tomo I, UCV Ediciones, Primera Edición, Caracas, 1986, pp. 397-406.).

   Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta a los demandantes, de manera ocasional, no son suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral…

   (Fin de la cita).

   V

   RESUMEN PROBATORIO

   Concordando Las pruebas aportadas concluye quien decide que de los hechos controvertidos se demostraron los siguientes:

1. Quedó demostrada que la relación desarrollada entre las partes era laboral y no mercantil, y así se decide.

2. Que la relación de trabajo se inició en fecha 21 de marzo de 1994, hecho no desvirtuado por la accionada.

3. Que ejecutó el cargo de chofer de gandolas.

4. Que la relación de trabajo terminó en fecha 05 de Mayo del año 1995, hecho no desvirtuado por la accionada.

5. Que la causa alegada por el actor para justificar su retiro, no encuadra dentro de las causales establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

6. Que el actor devengó desde el un salario promedio semanal de Bs. 21.000,00 ó Bs. 3.000,00 diarios, que al adicionarse el monto de lo percibido por horas extras diurnas y nocturnas y utilidades arrojaba la cantidad de Bs. 10.054, 36. No obstante, al invertirse la carga de la prueba, correspondía a la demandada probar el salario que devengaba el actor y de los medios probatorios aportados al proceso no se evidencia que el actor hubiere devengado un salario distinto al alegado en su libelo, por cuanto el medio probatorio idóneo hubiere sido los recibos de pago, por lo que genera un vacío probatorio que se traduce en admisión tácita de lo alegado por el actor; Sin embargo, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal d, aquellos trabajadores que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada de trabajo, caso de autos, esto es, los transportistas, quienes podrán permanecer más de 11 horas diarias en su trabajo, teniendo una hora para el descanso, lo que en consecuencia motiva al salario establecido por el actor se le debe obviar lo calculado por horas extras, en consecuencia el salario del actor es de Bs. 3.000,00 + 138,88 = 3.138,88 y así se decide.

7. Que en consecuencia de lo anterior, se evidencia de que el actor tiene un horario flexible, no sujeto a la jornada normal de 8 horas, debe tenerse, que las horas extras reclamadas son improcedente y así se decide.

8. Respecto a la indemnización por daños y perjuicios alegado por la actora con base al artículo 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 104 ejusdem, no procede tal indemnización por cuanto el actor no demostró la causa que justificó su retiro, en consecuencia no se evidenció el daño y perjuicio que como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo se le hubiere causado, y así se decide.

9. De acuerdo al parágrafo segundo del artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo, se acuerda el monto reclamado por el actor por concepto de comida y alojamiento de Bs. 3.500,00 por cada viaje, por cuanto la accionada no demostró haberlos pagado.

10. Con respecto a la indemnización solicitada por el actor como indemnización de daños y perjuicios por cuanto el patrono no lo inscribió ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Tribunal considera improcedente su reclamo por cuanto él ha podido solicitar su inscripción ante dicho ente y solicitar la multa del patrono, por tanto no es procedente su reclamo y así se decide.

11. No resulta procedente lo reclamado por concepto de vacaciones anuales no disfrutadas, toda vez que la parte actora no demostró haber laborado durante el período de vacaciones.

12. Por cuanto el actor no demostró que se le hacía un descuento semanal de Bs. 2.000,00, durante el periodo de febrero a mayo de 1995, este Tribunal no acuerda el reclamo efectuado por este concepto y así se decide.

    Se evidencia que la demandada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos:

    1. SALARIO DIARIO: Por cuanto el trabajo realizado por el actor no esta sujeto a un horario que incluya horas extras, las alícuotas reclamadas no deben adicionarse al salario promedio devengado por el actor. Al no ser desvirtuado se tiene como salario base de cálculo lo siguiente:

       - Salario diario Bs. 3.000,00 + 138,88 = 3.138,88.

    2. Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogad), le corresponde al trabajador 30 días por cada año o fracción superior a seis meses, por tanto le corresponde 30 días al salario de Bs. 3.138,88 = 94.166,40.

    3. Vacaciones Fraccionadas: Se acuerda su reclamo de 1,83 días a Bs. 3.138,88 = Bs. 5.744,15.

    4. Utilidades Fraccionadas: La actora reclama el pago de 15 días de utilidades para año laborado, no siendo desvirtuado por la accionada, para 1,25 días por 4 meses = 5 días a razón del salario de Bs. 3.138,88 = 15.694,40.

    5. Gastos por comida y alojamiento: Se acuerda su reclamo al no ser desvirtuado por la accionada la cantidad de Bs. 3.500,00 x 45 viajes realizados desde enero a mayo de 1995, para un total de Bs. 157.500,00.

    6. Se acuerdan los intereses sobre prestaciones y los de mora, los cuales se determinarán por experticia complementaria al fallo

       DECISION

       En orden a los razonamientos expuestos y vista que la accionada no logró desvirtuar totalmente lo alegado por el trabajador reclamante éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

       SIN LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD DE LA ACCIONADA y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano H.J.S.R., venezolano, mayor de edad, conductor de vehículo, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 1.137.229, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS DE CARGA HERSAN COMPAÑIA ANONIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de Julio de 1993, anotada bajo el Número: 44, Tomo 47-A, SIN LUGAR la acción incoada contra el ciudadano: C.H.S., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.363.786.

       Se condena a la empresa Transporte y Servicios de Carga HERSAN, C.A., a cancelar los siguientes montos y conceptos:

       CONCEPTO DIAS A PAGAR SALARIO TOTAL

1. - Antigüedad, artículo 108. 30 3.138,88 94.166,40.

2. - Vacaciones Fraccionadas 1.83 3.138,88 5.744,15

3. - Utilidades Fraccionadas 5 3.138,88 15.694,40

4. - Gastos alojamiento y comida 45 viajes 3.500,00 157.500,00.

   TOTAL 273.104,95

   Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, a los fines de efectuar:

   o La corrección monetaria de las sumas debidas desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución de Sentencia, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   o La determinación de los intereses generados por la prestación de antigüedad la deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   o La determinación de los intereses de mora, los cuales se calcularán a la tasa del 3 % anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, causado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización.

   o Exclúyase de la corrección monetaria los lapsos de vacaciones judiciales transcurridos a partir de la fecha de admisión del escrito libelar.

   PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

   Queda en estos términos revocada la sentencia recurrida.

   No hay condena en costas por no haber vencimiento total.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los SEIS (06) días del mes de Julio del año 2004. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

   H.D.D.L..

   JUEZ SUPERIOR

   A.R.R.

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las DOS DE LA TARDE (02:00 p.m.)

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE N° 8.380.

   HDdL/ARR/LISBETH G.P..