Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 1 de Octubre de 2009

Se reciben las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, relacionado con el recurso de apelación ejercido por el abogado L.V.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 94.077, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil MUNDIAL SEGURIDAD Y FINANZAS C.A., con domicilio en la ciudad de Maracay, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 21 de mayo de 1997, bajo el N° 35, tomo 839-A, en contra del auto dictado por el Tribunal de la causa, en fecha 18 de Diciembre de 2008, mediante la cual declaró improcedente la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandada.

Dichas actuaciones fueron recibidas en ésta Alzada en fecha 11 de Junio de 2009, constante de una (1) pieza principal en copias certificadas de setenta y dos (72) folios útiles y un cuaderno de medidas constante de dieciocho (18) folios útiles, tal como se evidencia de la nota estampada por la secretaria de este Despacho (Folio 19 del cuaderno de medidas).-

Mediante auto dictado en fecha 17 de junio de 2009, el Tribunal dio por recibido, se ordenó su ingreso en el libro de causas, asignándole el Nº 16.434-09, fijando en dicha oportunidad el décimo (10) día de despacho siguiente al auto anterior para la presentación de informes, en aplicación al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (folio 20 del cuaderno de medidas), y vencido dicho lapso el Tribunal sentenciará la causa dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes, de acuerdo a lo contenido en el artículo 521 eiusdem.

2. DEL AUTO RECURRIDO.

   Ahora bien, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 18 de Diciembre de 2008, dictó Auto (Folios 5 al 7 del cuaderno de medidas) en el cual se señaló lo siguiente:

   “...este Tribunal hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: En el contenido de la diligencia el apoderado judicial de la parte demandada solicitó como medida cautelar, el “EMBARGO PREVENTIVO” sobre bienes muebles propiedad de la parte demandante, fundamentándola en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Como es sabido, en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades para negar el decreto de cualesquiera medida preventiva solicitada, aún cuando estén llenos los extremos legales, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por estar autorizado para obrar según su prudente arbitrio, y ello por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el poder cautelar debe ejercerlo el Juez con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, de allí que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón se hace imperativo para el juez examinar los requisitos ya mencionados, a saber: El fumus b.i. y el periculum in mora.

   Con referencia al primero de los requisitos, la “presunción grave del derecho que se reclama”, este se verifica con la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; este requisito implica solo un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, donde corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, esto es, “peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva”, su verificación se circunscribe a la presunción grave del temor al daño, bien por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, por la tardanza de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia.

   Sobre la negativa de decretar una medida cautelar cuando no se dan los extremos requeridos en la ley, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2003, se pronunció en los términos siguientes:

   …La Sala ha expresado que el recurso de casación no es admisible contra este tipo de fallos, por cuanto a pesar de estar cumplidos los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez tiene plena soberanía para negar la medida cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 588 eiusdem.

   La norma referida en el último lugar, emplea el término “podrá”, que en acatamiento del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, debe ser interpretado en el sentido de que el sentenciador esta autorizado para obrar según su prudente arbitrio.

   En consecuencia, la Sala ha indicado que “…por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada; pues no tiene el deber de acordarla pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo así, resultaría contradictorio que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar soberanamente, la medida…” (Sentencia de fecha 08 de marzo de 2002, caso: C.d.S. y otro c/ L.B. y otros)…”

   Ahora bien, en el caso bajo examen, se observa que no se cumplen los extremos de Ley para decretar la medida preventiva de embargo solicitada, por lo que este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, declara improcedente la medida solicitada...

   (Sic).

   Contra la anterior decisión se erigió en apelación la parte demandada, a través de diligencia de fecha 8 de enero de 2009 (Folio 8 del cuaderno de medidas), en la cual señaló:

   ...Visto el auto dictado por este Tribunal en fecha (18) de Diciembre de Dos Mil Ocho (2008), en el presente cuaderno de medidas mediante el cual niega el decreto cautelar solicitado por esta representación en el escrito de contestación de demanda, en consecuencia APELO del referido auto…

   (Sic).

   III.-DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE (DEMANDADA)

   En fecha 10 de julio de 2009, presentó escrito de informes la parte demandada a través de su apoderado judicial, en el cual expresó lo siguiente (Folios 21 al 23 con sus vueltos del cuaderno de medidas):

   …Como preámbulo es necesario acotar que en el referido auto el juzgado de la causa solo se limitó a efectuar una serie de consideraciones doctrinarias en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, sin efectivamente realizar un análisis de derecho sobre las pruebas aportadas por esta representación que sirven como fundamento en la solicitud del decreto cautelar, ahora bien, a pesar de lo engorroso de la redacción utilizada en la decisión antes referida, supone quien aquí suscribe que el auto dictado por el Juzgado de la causa encuentra su fundamento en el hecho de que según su criterio no se encontraban llenos los extremos necesarios para el decreto de la medida a pesar de que como se dijo anteriormente el Tribunal de la causa solo se limitó a efectuar una serie de aspectos doctrinales sobre los requisitos que deben reunirse para el decreto de la medida, lo cual genera a mi representado un estado de indefensión, en razón de que no se puede determinar a ciencia cierta sobre cual punto considera el Juez que carece la solicitud de la medida, pues el mismo podría estar relacionado con el Fumus B.I. o con el Periculum in Mora, pero lo mismo no fue determinado por el a quo.

   Por otro lado obsérvese la fecha del auto en cuestión, por cuanto el mismo fue dictado fuera del lapso que establece la Ley, el cual es según el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil el mismo día de la solicitud de la medida, es posible entender lógicamente que debido al cúmulo de trabajo existente en ese Juzgado que no se pueda dar cumplimiento de forma textual a los preceptos establecidos en nuestra Ley Adjetiva, pero esta tardanza en el pronunciamiento aunado a la falta de motivación del auto dictado lo que hace es generar más retraso en el presente proceso y crear indefensión en mi representado.

   Es de hacer mención de que para el momento en que se efectúa la solicitud de medida cautelar en la demanda, se determinó de forma expresa los argumentos de hecho y de derecho debidamente concordadas con las pruebas que fueron aportadas con la finalidad de que existiera un pronunciamiento sobre la solicitud cautelar.

   Por todo lo anterior es que solicito a este d.J. revoque la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y se sirva a decretar la medida solicitada. Y por cuanto esta representación considera que la solicitud llena los extremos de ley ratifico la solicitud en los siguientes términos:

   …Por cuanto en el presente caso existe un temor fundado y riesgo manifiesto de que se haga inejecutable el fallo que pueda recaer sobre las excepciones opuestas por esta representación por cuanto la demanda interpuesta en contra de mi representada carece de sustento alguno, solicito a este d.J. se sirva decretar MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., BASADO EN LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS JURÍDICOS ESTABLECIDOS EN LA Ley Adjetiva Civil Venezolana:

   …En razón de la presente solicitud, es necesario, recordar que el embargo es la retención o aprehensión de bienes, dispuesta por el juez, sustrayéndola a la libre disposición de su propietario, para asegurar el cumplimiento de la obligación exigida y las resultas generales del juicio. Por su propia naturaleza es temporal, decretándose con fines únicamente a fin de asegurar el resultado en juicio de la condena del deudor, y solamente puede recaer sobre bienes muebles.

   Requisitos de Procedencia

   A los fines de dar cumplimiento a los requisitos de procedencia para que sea dictado el decreto cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, paso a continuación a señalar los requisitos y determinar como se encuentra cumplido en el presente caso:

   Para que procedan las medidas preventivas, es necesario que:

   Exista un juicio pendiente: Explica Calamandrei (1984) que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que solo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo…

   … En el presente caso se encuentra lleno el requisito por cuanto al ser interpuesta la demanda y contestada la misma, esta actividad constituye una pretensión principal, distinta a la cautelar y que con la interposición de la demanda se acciona el órgano jurisdiccional a que sustancie lo acá peticionado, existiendo así un juicio principal, lo que origina la instrumentalidad tal y como se explico anteriormente.

   La presunción grave del derecho que se reclama o el Fumus B.I.: El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, solo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “…siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”. De esta característica surge la necesidad del fomus b.i., esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, en lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.

   A los fines de demostrar la procedencia de lo peticionado por mi persona en el fondo, a los fines de que sea decretada la medida cautelar, hago valer los siguientes recaudos que fueron acompañados por la parte actora junto al libelo de demanda:

   A) Contrato N° 9824, de fecha 22 de diciembre de 2003, el cual fue anexado a la demanda signado con la letra y número “B-1”.

   B) Extensión del Contrato N° 9824 de fecha 15 de diciembre de 2004, según el denominado anexo 1, el cual fue anexado al libelo signado con la letra y número marcado “B2”.

   C) Extensión del Contrato N° 9824 mediante anexo 2 el cual fue anexado al libelo marcado “B-3” de fecha 15 de diciembre de 2005.

   D) Extensión del Contrato N° 9824 de fecha 13 de diciembre de 2006, mediante anexo 3, el cual fue consignado marcado “B4”,

   E) Contrato de fianza N° 10.232 de fecha 06 de julio de 2004, el cual fue consignado marcado “B5”.

   F) Extensión del Contrato N° 10.232 mediante anexo 1, de fecha 06 de julio de 2005, el cual fue consignado marcado “B6”.

   G) Extensión del Contrato N° 10.232 mediante anexo 2 de fecha 30 de julio de 2006, el cual fue consignado marcado “B7”.

   H) Contrato de fianza N° 11.240 de fecha 11 de Julio de 2005, el cual fue consignado marcado “B8”.

   I) Extensión del Contrato N° 11.240 de fecha 14 de septiembre de 2006, el cual fue consignado marcado “B9”.

   De toda la documentación anteriormente señalada y que se acompaño junto al libelo de demanda, se evidencia claramente que a mi representada efectivamente suscribió diversos contratos de fianza a favor de la actora los cuales han sido honradas por ellos y tal y como se puede evidenciar del anexo que posee cada uno denominado CONDICIONES GENERALES, se puede inferir que efectivamente la parte actora por su inactividad provoco que caducara la posibilidad de ejercer reclamo alguno de mi representada en el supuesto negado que existiera.

   Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o el Periculum In Mora: Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legitimo y actual. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso, repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo.

   …A los fines de comprobar que existe altas posibilidades de que quede ilusoria la ejecución del fallo, hago valer el hecho de que de las 15 facturas que fueron consignadas por la parte actora como instrumentos fundamentales no cumplen con los requisitos formales para que sean consideradas como “aceptadas” bien sea de forma expresa, es decir, con la firma de persona alguna que represente a la Sociedad Mercantil DISTRIBUCIONES GRAS C.A., o por la aceptación tacita de la misma por cuanto diversas facturas como se dijo en el CAPITULO III fueron objetadas por la compañía antes mencionada tal y como se observa de las notas de devolución que allí se encuentran estampadas, todo eso aunado al hecho de que la parte actora ha intentado la demanda de forma temeraria y sin fundamento alguno.

   Por todo lo anteriormente señalado y cumplido como se encuentran los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar es que solicito de sea decretada Medida Preventiva de Embargo sobre bienes muebles propiedad de la actora. En definitiva la solicitud de embargo, peticionada por mi representada, debe ser declarada procedente al poseer suficiencia argumentativa y probatoria, por cuanto cumple con la carga procesal de la alegación de los extremos o condiciones requeridas por el legislador para su decreto, por lo cual solicito se revoque la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha Dieciocho (18) de Diciembre de Dos Mil Ocho (2008)...

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Cumplidos con los trámites en éste Tribunal de Alzada, vistas y revisadas las presentes actuaciones, y cada uno de los recaudos que la sustentan, éste Tribunal pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:

   Hecho el estudio de las actas del presente proceso, encuentra ésta Juzgadora, que el presente juicio se inicia mediante libelo presentado por ante el A-Quo, por el abogado L.T.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.818, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CARGILL DE VENEZUELA S.R.L. (antes CARGILL DE VENEZUELA C.A.), debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de marzo de 1.986, bajo el N° 26, Tomo 16-A, y modificado su domicilio al actual según asiento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 13 de diciembre de 1.990, bajo el N° 1, Tomo 114-A Sgdo, cambiada su denominación a la actual según se evidencia de asiento inscrito ante el Registro Mercantil antes mencionado, en fecha 1 de diciembre de 2003, bajo el N° 71, Tomo 176 A-Sgdo, en contra de la Sociedad Mercantil MUNDIAL SEGURIDAD Y FINANZAS C.A., domiciliada en Maracay Estado Aragua, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el número 35, Tomo 839-A, de fecha 21 de mayo de 1997 y modificados sus estatutos por ante el mismo Registro Mercantil, bajo el N° 48, Tomo 45-A, de fecha 29 de junio de 2006, inscrita en el Ministerio de Hacienda bajo el N° 304427930, por Cobro de Bolívares (folios 02 al 04 con sus vueltos).

   En fecha 22 de octubre de 2008, en la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada a través de escrito (Folios 57 al 66 con sus vueltos del cuaderno principal, copias certificadas) solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., identificada en autos, fundamentado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   El Tribunal de la causa, en fecha 18 de diciembre de 2008 (Folios 5 al 7 del cuaderno de medidas) declaró improcedente la medida preventiva de Embargo, de la cual mediante diligencia de fecha 08 de enero de 2009 (Folio 8 del cuaderno de medidas), presentada por el apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la decisión antes señalada.

   Así mismo, la parte demandada presentó a ésta Alzada escrito de informes, en fecha 10 de julio de 2009 (Folios 21 al 23 con sus vueltos del cuaderno de medidas), como fundamento de su apelación, en los siguientes términos:

   …el juzgado de la causa solo se limitó a efectuar una serie de consideraciones Doctrinarias en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, sin efectivamente realizar un análisis de derecho sobre las pruebas aportadas por esta representación que sirven como fundamento de la solicitud del decreto cautelar …

   …lo cual genera a mi representado un estado de indefensión en razón de que no se puede determinar a ciencia cierta sobre cual punto considera el Juez que carece la solicitud de la medida, pues el mismo podría estar relacionado con el Fomus B.I. o con el Periculum in Mora, pero lo mismo no fue determinado por el a quo…

   (Sic)

   Ahora bien, ésta Alzada con fundamento de lo antes expuesto, considera que el núcleo de la presente apelación se circunscribe a que el Tribunal A Quo, no realizó un análisis de las pruebas para determinar la procedencia o no de la medida solicitada.

   En este orden, considera conveniente esta sentenciadora en Alzada destacar con relación a las medidas cautelares, que las mismas constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.

   Igualmente, son de carácter provisional y revocable, por cuanto permanecerán vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar; y por último, son Inauditam alteram parte, en el sentido estás son dictadas por el Juez sin escuchar a la otra parte.

   En este sentido, para que procedan las Medidas Preventivas, las mismas deben cumplir con determinadas condiciones para su procedencia y al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

   De la norma antes trascrita se evidencia, que son dos los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama, el “humo a buen derecho” (fumus b.i.), y la presunción grave de qué quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama y esta radica, en la necesidad que se pueda presumir al menos que en el contenido de la futura sentencia definitiva del juicio se reconozca como justificación la procedencia de la medida cautelar, con el dictamen del decreto precio ab initio o durante la secuela de proceso de conocimiento. Es menester resaltar, que un juicio de verosimilitud efectuado, debe presumirse la garantía, que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.

   La otra condición de procedencia, es el peligro en el retardo, el cual concierne, a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida, ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora, obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la interposición de la demanda, hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es, los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   Ahora bien, sobre las particularidades de las medidas preventivas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.V., estableció lo siguiente:

   … En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos…

   Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

   …La Sala acoge el criterio doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión de la actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado ha querido hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes en la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

   (Negritas y subrayada de esta Alzada).

   Con base a lo antes expuesto esta Alzada, pasa a verificar, si la solicitud de la medida preventiva cumple con los requisitos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto se observa lo siguiente:

   En este orden de ideas, el requisito del Fumus B.I., el cual deberá descansar sobre los criterios objetivos definidos, imponiendo una valoración anticipada del fondo del proceso sin prejuzgar sobre ella, por cuanto lo que se busca es, una apariencia del derecho en forma objetiva, en tal sentido, ésta Superioridad verificó que el demandado a los fines de demostrar lo peticionado, hizo valer los siguientes recaudos que fueron acompañados por la parte actora junto al libelo de demanda:

   1. Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 9824, de fecha 22 de diciembre de 2003, suscrito entre el ciudadano R.E.C.D., titular de la cédula de identidad N° V-7.238.921, en su carácter de Vicepresidente Legal de MUNDIAL SEGURIDAD Y FINANZAS C.A. quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora, hasta por la cantidad de Cien Millones de Bolívares y hasta la fecha de un (1) año contados a partir de la emisión de la presente fianza de todas y cada una de las obligaciones que asumiera la Sociedad Mercantil DISTRIBUCIONES GRAS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el N° 70, Tomo 43-A, de fecha 21 de Noviembre de 2003, a favor de CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., identificada en autos, presentada ante la Notaría Pública Quinta de Maracay de fecha 22/12/2002, anotada bajo el N° 27, Tomo 363, el cual fue anexado a la demanda signado con la letra y número “B-1” folios 05 al 08 de las copias certificadas que conforman la pieza principal.

   2. Extensión del Contrato N° 9824 de fecha 15 de diciembre de 2004, el cual fue presentado ante la Notaría Pública Quinta de Maracay, bajo el N° 71, Tomo 344, según el denominado anexo 1, el cual acompaña al libelo signado con la letra y número marcado “B2” (Folios 09 y 10 de las copias certificadas que conforman la pieza principal).

   3. Extensión del Contrato N° 9824 mediante anexo 2 el cual acompañado al libelo marcado “B-3” de fecha 15 de diciembre de 2005, presentado ante la Notaría Pública Quinta de Maracay, bajo el N° 45, Tomo 368, (Folios 11 al 13 de las copias certificadas que conforman la pieza principal).

   4. Extensión del Contrato N° 9824 de fecha 13 de diciembre de 2006, mediante anexo 3, presentado ante la Notaría Pública de Maracay, bajo el N° 13, Tomo 412, el cual fue consignado marcado “B4” (Folios 14 al 17).

   5. Contrato de fianza N° 10.232 de fecha 06 de julio de 2004, presentado ante la Notaría Pública Quinta, bajo el N° 2, Tomo 165, el cual fue consignado marcado “B5” (Folios 18 al 21).

   6. Extensión del contrato N° 10.232 mediante anexo 1, de fecha 06 de julio de 2005, presentado ante la Notaría Pública Quinta de Maracay, bajo el N° 27, Tomo 179, el cual fue consignado marcado “B6” (Folios 22 y 23).

   7. Extensión del Contrato N° 10.232 mediante anexo 2 de fecha 30 de julio de 2006, presentado ante la Notaría Pública Quinta de Maracay, bajo el N° 35, Tomo 839-A, el cual fue consignado marcado “B7” (Folios 24 y 25).

   8. Contrato de fianza N° 11.240 de fecha 11 de julio de 2005, presentado ante la Notaría Pública Quinta de Maracay, bajo el N° 74, Tomo 187, el cual fue consignado marcado “B8” (Folios 26 al 29).

   9. Extensión del Contrato N° 11.240 de fecha 14 de septiembre de 2006, presentado ante la Notaría Pública Quinta de Maracay, bajo el N° 50, Tomo 276, el cual fue consignado marcado “B9” (folios 30 y 31).

   Dentro de este marco puede apreciarse, que las pruebas mencionadas, las cuales fueron presentadas por la parte actora junto al libelo de demanda, y por medio de las cuales se fundamenta la parte demandada a los fines que le sea decretada la medida peticionada, resultan insuficientes para proveer de los elementos necesarios y así obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo solicitado, y más aún, cuando dichos medios probatorios infieren directamente en el fondo del asunto, es decir, que no puede realizarse alguna valoración previa pues los documentos en los cuales se basa son los documentos fundamentales de la pretensión, los cuales deben ser analizados y valorados en la definitiva. Así se declara.

   En este orden de ideas, ésta Alzada luego de revisadas las documentales antes descritas, se demostró que no se han cumplido con los elementos suficientes que prueben los extremos necesarios para que sea acordada la cautela, toda vez que es una potestad del Juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado (FUMUS B.I.), del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) y de la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (PERICULUM IN DAMNI) y este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema debatido lo que significa que toda medida cautelar es de la soberana apreciación jurídica de los sentenciadores de instancia.

   Por lo que, ésta Superioridad procediendo en doble grado de jurisdicción, y facultado para la revisión y decisión de la procedencia o no de la pretensión cautelar solicitada por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, y aún cuando la Juez de la causa en su fallo se encuentra de manera exigua, ya que procede a negar la medida sin el análisis y valoración de las pruebas enunciadas por el solicitante de la misma, se observó, tal como se señaló anteriormente que dichas pruebas inciden directamente en el fondo del asunto lo que hace imposible su valoración en ésta etapa del proceso pues se hará en la definitiva, en tal sentido, la negativa de la medida cautelar de Embargo solicitada, se encuentra ajustada a derecho al verificarse el no cumplimiento de los requisitos de procedencia señalados ut supra.

   Esto quiere decir, que la parte demandada no demostró la concurrencia de los extremos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada, entendiéndose que no probó el Fumus b.i. ni el Periculum in mora, por lo que, no puede ser decretada la medida preventiva de Embargo solicitada. Y así se establece.

   Con base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales, antes mencionados le resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.V.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 94.077, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil MUNDIAL SEGURIDAD Y FINANZAS C.A, debidamente identificada en autos, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 18 de Diciembre de 2008; y en consecuencia, se confirma en los términos expuestos por esta Alzada la decisión dictada por el Tribunal anteriormente mencionado. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derechos jurisprudenciales y doctrinarios ut supra señalados, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: