Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

Caracas, treinta de abril de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO : AH19-V-2001-000089

Exp. No. 1629/01

PARTE ACTORA: BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil domiciliada en el Distrito Metropolitano de Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de julio de 1958, bajo el Nº 26, Tomo 156-A Sgdo., y modificado últimamente según asiento hecho en la ya mencionada oficina de Registro Mercantil el 12 de mayo de 1998, bajo el Nº 29, Tomo 155-A Sgdo., con ocasión a su transformación en BANCO UNIVERSAL, modificado posteriormente en el mismo Registro Mercantil, el 10de mayo de 1.999, bajo el Nº 57, Tomo 120-A, siendo su última modificación según asiento inscrito el 27 de noviembre de 2000, por ante la citada oficina de Registro Mercantil, bajo el Nº 27, Tomo 267-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: H.K.S. y L.K. B., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 3.406 y 73.591.

PARTE DEMANDADA:

1. - sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ZIADE, S.A., domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de noviembre de 1992, bajo el Nº 58, Tomo 47-A Sgdo.

2. - Ciudadanos: J.L.Z.S., M.G.S.L., J.F.Z. y O.M.S.D.Z., venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.971.336, 6.970.833, 2.117.288 y 2.003.320, respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.A.L.R., M.A.B. Y R.G.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.5.565, 444 y 8.439, respectivamente.

   MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA

   SENTENCIA: DEFINITIVA

   - I –

   EXEGESIS DEL PROCESO

   Mediante escrito libelar presentado el 31 de mayo de 2001 ante el Juzgado Distribuidor, el abogado H.K. S., en representación del BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL, trabó Ejecución de la Hipoteca convencional y de primer grado, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ZIADE, S.A. y los Ciudadanos: J.L.Z.S., M.G.S.L., J.F.Z. y O.M.S.D.Z., todos identificados en autos.

   Dicha hipoteca se constituyó mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 1998, bajo el No 30, Tomo 18, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de 1998, documento este que fue acompañado como recaudo y cursa a los folios 11 al 16 de la primera pieza del expediente, sobre un inmueble constituído por un apartamento residencial con todas sus anexidades y pertenencias, distinguido con el Nº 2-PB-B, ubicado en la planta baja del Edificio Nº 2, que forma parte del Conjunto Residencial “Cocoli”, primera etapa , Urbanización Los Parques, Lomas de Urquía, Municipio Carrizal del Estado Miranda.

   Así, distribuida como fue la demanda y correspondiendo su conocimiento a este Juzgado, se admitió la misma por auto de fecha 12 de junio de 2001, ordenándose la intimación de los demandados conforme a las previsiones de los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que paguen o acrediten haber pagado, dentro de los tres (03) días siguientes a la constancia en autos de haberse practicado su intimación, las cantidades demandadas, esto es, la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 55.500,oo), por concepto de capital; los intereses que se devenguen hasta la total y definitiva cancelación de lo adeudado y las costas y costos del proceso; o formulen oposición, de considerarlo pertinente. En la misma oportunidad se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble Hipotecado.

   La intimación personal de los demandados resultó infructuosa, a excepción del co-demandado J.F.Z.S., como se desprende de diligencia del ciudadano Alguacil de este Despacho, de fecha 20 de septiembre de 2001, inserta al folio 32 de la primera pieza del expediente.

   Mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2001, el abogado R.G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del co-demandado J.F.Z.S., solicitó la perención de la instancia, por falta de gestión citatoria dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda. Por diligencia del 03 de octubre del mismo año, la representación judicial de la parte actora se opuso a dicho pedimento, y en sentencia del 16 de los mismos mes y año, este Tribunal declaró improcedente la solicitud de perención.

   Cursa al folio 71 del expediente copia del oficio Nº 850/01, de fecha 25 de octubre de 2001, contentivo de la participación del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, dirigido al ciudadano Registrador subalterno del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

   Por autos del 1º y 8 de noviembre de 2001 y a petición de la parte actora, se ordenó la intimación por carteles.

   Mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2001, la representación judicial del co-demandado J.F.Z.S., solicitó la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la demanda por el procedimiento de vía ejecutiva. La parte actora se opuso a dicho pedimento por escrito del 27 de noviembre de 2001.

   Cumplidas las consignaciones de los carteles de intimación publicados por la parte actora y dejada la constancia en autos por parte del Secretario del Tribunal sobre la fijación de dichos carteles, en fecha 14 de abril de 2002, el abogado M.A.B. ratificó el pedimento de reposición y consignó Instrumento Poder conferídole por los ciudadanos: J.L.Z.S. y M.G.S.L..

   En fecha 08 de octubre de 2002, el Juez Dr. M.V.G. se avocó al conocimiento de la presente causa.

   El 12 de marzo de 2003, la representación judicial de los co-demandados M.G.S.L., J.L.Z.S. y J.F.Z.S., ratificó su pedimento de reposición de la causa, cuyo pedimento fue negado en sentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 2003.

   El abogado M.A.B., consignó el 18 de junio de 2003, instrumento poder conferídole por los co-demandados “DISTRIBUIDORA ZIADE, S.A.” y la ciudadana O.M.S.D.Z..

   El expresado apoderado, en fecha 25 de junio de 2003, consignó escrito de oposición, en representación de la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA ZIADE, S.A.”, fundamentado en el ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere al pago de la obligación cuya ejecución se solicita, alegando que dicha obligación fue cancelada hace ya cuatro (4) años, no solo en su totalidad sino en exceso, a lo cual consignó, marcado 1 Estado de Cuenta, donde dice demostrar el movimiento de la Cuenta corriente Nº 150-0-313001, que llevaba DISTRIBUIDORA ZIADE S.A., en el BANCO DEL CARIBE, con ella dice demostrar que durante el mes de diciembre del año 1998, esto es, un mes después del registro del documento fundamental de la demanda, el Banco actor le dedujo en 22 notas de débito la cantidad de (Bs. 42.443.711,52); Estado de Cuenta, marcado 2, con la que dice demostrar que durante el mes de febrero de 1999, el actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representada, en tres (3) notas de débito la cantidad de (Bs. 15.001.150,oo); Estado de Cuenta, marcado 3, para demostrar que durante el mes de marzo de 1999, el actor dedujo de la cuanta corriente, arriba mencionada la cantidad de (Bs. 4.772.783,25); Estado de Cuenta, marcado 4, para demostrar que durante el mes de abril de 1999, el actor dedujo de la cuenta de su representada, en 9 notas de débito, la cantidad de (Bs. 7.923.994,30); Estado de Cuenta, marcado 5, para demostrar que durante el mes de mayo de 1999, la actora dedujo de la cuenta de su representada, en cuatro (4) notas de débito la cantidad de (Bs. 641.700,oo); Estado de Cuenta, marcado 6, para demostrar que durante el mes de junio de 1999, la actora dedujo de la cuenta de su representada, en (9) notas de débito la cantidad de (Bs. 83.877.263,89); Que con la deducción de las anteriores cantidades debitadas por el Banco actor, ascendieron a la cantidad de (Bs. 154.659.602,96), lo que supera en más de (Bs. 60.000.000,oo) la totalidad de la deuda reclamada; y el pretexto que le daba el actor a su representada para justificar esas notas de débito era que ellas contemplaban tanto abonos al capital como unos intereses moratorios, tal como aparecen en comprobantes que consignó, marcados “6ª”, “6b” y “6C”, en los que le participa a la co-demandada DISTRIBUIDORA ZIADE S.A., que del débito hecho el día 30 de junio por la cantidad de (Bs. 10.160.208,33), corresponde a intereses de mora solamente, la cantidad de (Bs. 2.660.208,33) y que la diferencia de (Bs. 7.500.000,oo), corresponde a una cuota 03 con vencimiento el 16-11-1998 (6ª); y que del débito hecho el mismo día por la cantidad de (Bs. 9.052.500,oo), corresponde solamente a intereses de mora (Bs. 1.552.500,oo) y que la diferencia de (Bs. 7.500.000,oo), corresponde a una cuota 04, con vencimiento el 04-02-1999 (6b); y que del débito hecho el mismo día por la cantidad de (Bs. 35.797.458,92), solamente corresponden a intereses de mora de (Bs. 4.635.361,92) y que la diferencia de (Bs. 31.162.097,oo), corresponde a otra cuota con vencimiento el 17-03-1999 (6c); Que con ese pretexto de abonos al capital e intereses moratorios el Banco Actor llegó a deducirle a su representada mas de (Bs. 220.000.000,oo), continuando los meses siguientes aplicándole a la cuenta corriente, notas de Débito.

   En ese mismo orden de ideas, consignó marcado 7, Estado de Cuenta, para demostrar que durante el mes de julio de 1999, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 02 notas de débito la cantidad de (Bs. 1.522.252,84); Estado de Cuenta marcado 8, para demostrar que durante el mes de agosto de 1999, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 01 nota de débito la cantidad de (Bs. 370.066,oo); Estado de Cuenta marcado 9, para demostrar que durante el mes de septiembre de 1999, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 06 notas de débito la cantidad de (Bs. 5.351.369,24); Estado de Cuenta marcado 10, para demostrar que durante el mes de septiembre de 1999, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 04 notas de débito la cantidad de (Bs. 76.606,96); Estado de Cuenta marcado 11, para demostrar que durante el mes de abril de 2000, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 04 notas de débito la cantidad de (Bs. 5.161.006,25); Estado de Cuenta marcado 12, para demostrar que durante el mes de agosto de 2000, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 02 notas de débito la cantidad de (Bs. 10.014.689,61); Estado de Cuenta marcado 13, para demostrar que durante el mes de septiembre de 2000, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 06 notas de débito la cantidad de (Bs. 8.814.721,68); Estado de Cuenta marcado 14, para demostrar que durante el mes de octubre de 2000, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 04 notas de débito la cantidad de (Bs. 8.618.973,71); Estado de Cuenta marcado 15, para demostrar que durante el mes de mayo de 2001, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 05 notas de débito la cantidad de (Bs.6.001.178,oo); Estado de Cuenta marcado 16, para demostrar que durante el mes de junio de 2001, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 01 nota de débito la cantidad de (Bs. 17.374.020,93), informa que cuando el Banco actor debitó esta última cantidad, hacia cuatro (4) días ya había introducido la demanda para su distribución.

   Consignó marcado 17, constante de tres (03) páginas, que el 13 de abril de 2000, su representada, le cedió una factura de Party Depot C.A., por un monto de (Bs. 5.322.240,oo), que el Banco actor autorizó cobrar y cobró efectivamente en cheque que declaró recibir el día 08 de septiembre de 2000.

   Todos los documentos anteriormente mencionados, fueron opuestos a la parte actora, de los cuales se desprende que entre el mes de diciembre de 1998 y el mes de junio de 1999, su representada le pagó al Banco actor la totalidad del capital que reconoció adeudarle, en el documento fundamental, por la cantidad de (Bs. 94.160.724,95); y que también demuestran que entre el mes de junio de 1999 y el mes de julio de 2001, el Banco actor le dedujo indebidamente a la co-demandada DISTRIBUIDORA ZIADE S.A., de su Cuenta Corriente Nº 150-0-31300-1, la cantidad de (Bs. 129.155.003,23) adicionales, que hacen un total de mas de (Bs. 220.000.000,oo), deducidos por el Banco actor, en noventa y tres (93) operaciones de débito efectuadas en el transcurso de 16 meses. Que en ninguna de las partes del documento de préstamo se fijó fecha alguna para que la deudora, pagara la suma que, simplemente, reconoció adeudar, sin comprometerse a pagarla en ninguna ocasión determinada ni dentro de ningún término especifico, por lo que resultan inexactos los alegatos que el apoderado actor señala en el libelo.

   Conjuntamente interpuso reconvención (folios 145 al 178 de la primera pieza del expediente), siendo rechazados tales defensas por la parte actora en escrito del 1º de julio del mismo año y negaron el valor que pretende darle la demandada a los documentos consignados con su escrito de oposición. El 02 de julio de 2003, el señalado apoderado, en representación de los co-demandados J.L.Z.S. y M.G.S.L., consignó escrito de oposición, ratificando los alegatos de la empresa co-demandada y opuso la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio (folios 191 al 193 de la primera pieza del expediente); de igual forma, en la misma fecha consignó escritos de oposición por lo que respecta a los co-demandados J.F.Z.S. y O.M.S.D.Z., haciendo valer las mismas defensas (folios 195 al 197 y 199 al 201, de la primera pieza del expediente respectivamente).

   En fecha 09 de julio de 2003, la representación judicial de la parte actora se opuso a la defensa perentoria de falta de cualidad, por no poder ser alegado en el presente juicio y reprodujeron los argumentos respecto a la oposición a la admisión de la reconvención.

   Este Despacho en fecha 15 de diciembre de 2003, dictó sentencia declarando, sin lugar la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, opuesta en fecha 02 de julio de 2003, por los co-demandados M.G.S.L. y J.L.Z.; con lugar la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, opuesta en fecha 02 de julio de 2003, por los co-demandados J.F.Z.S. y O.M.S.D.Z.. Se negó la admisión de la reconvención o mutua petición en acción de repetición propuesta por la parte demandada de conformidad con el artículo 1.178 del Código Civil contra la parte actora en fechas 25 de junio y 02 de julio de 2003 y se declaró con lugar la oposición fundamentada en el Ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por pago de la obligación cuya ejecución se solicita y se declaró el juicio abierto a pruebas.

   La representación judicial de la parte actora, en fecha 29 de enero 2004, apeló del referido fallo, apelación esta que fue oída en un solo efecto devolutivo en fecha 09 de enero de 2004 y se remitieron las copias al Tribunal de alzada, según oficio Nº 100-04.

   Con motivo de la anterior apelación el Tribunal de Alzada, dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2005, declarando Parcialmente con lugar la apelación ejercida por el abogado H.K.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por este Despacho en fecha 15 de diciembre de 2003; Se declaró sin lugar la Adhesión de la apelación ejercida por el abogado M.A.B., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, formulada en fecha 08 de marzo de 2004 y se declaró sin lugar la falta de cualidad e interés en los ejecutados para sostener el presente juicio, opuesta por la parte demandada junto con los motivos de oposición a la presente traba hipotecaria, en fecha 02 de julio de 2003; Se declaró con lugar la falta de cualidad e interés de los co-demandados J.F.Z.S. y O.M.S.D.Z., para sostener el presente juicio, opuesta en fecha 02 de julio de 2003; Se declaró improcedente el pedimento de reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la demanda por el procedimiento de vía ejecutiva; Se declaró firme el fallo apelado en cuanto negó la admisión de la reconvención o mutua petición en acción de repetición propuesta por la parte demandada de conformidad con el artículo 1.178 del Código Civil, contra la parte actora en fecha 25 de junio y 2 de julio de 2003; Se declaró abierto a pruebas, a los fines de dilucidar la oposición de la parte demandada con fundamento en el Ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, quedando igualmente confirmado el fallo apelado respecto a dicha declaratoria y se condenó en costas a la parte actora.

   Mediante auto de fecha 09 de agosto de 2006, fue recibido el expediente proveniente del Tribunal de Alzada.

   Esta sentenciadora en fecha 14 de agosto de 2006, se avocó al conocimiento de la presente causa.

   La representación judicial de la parte actora, en fecha 13 de enero de 2008, consignó su escrito de pruebas, igual lo hizo el 14 de febrero de 2008, el abogado M.A.B. en su carácter de apoderado judicial de los demandados.

   Cursa a los folios 129 al 136 de la segunda pieza del expediente, sendos escritos de promoción de pruebas, consignados por la representación judicial de la parte actora, en los cuales entre otras cosas se promovió lo siguiente:

   1 Promovió las documentales, marcadas A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K y L.

   2 Promovió de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, Experticia a efectuarse sobre los asientos contables de la parte actora, Banco Del Caribe, C.A., Banco Universal, que deberán versar sobre los movimientos efectuados en la Cuenta corriente Nº 150-0-313001, que es la que mantiene en esa Institución la co-demandada DISTRIBUIDORA ZIADE, S.A.

   A los folios 329 al 333, cursa escrito de promoción de pruebas consignado por el abogado M.A.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en el cual entre otras cosas promovió lo siguiente:

   - Ratificó el contenido de todos los documentos, consignados con su escrito de oposición.

   Mediante auto de fecha 29 de febrero de 2008, fueron agregados los anteriores escritos de pruebas y el 11 de marzo de 2008, se admitieron las mismas, fijándose oportunidad para la designación de Experto Contable.

   Por escrito consignado el 11 de marzo de 2008, la representación judicial de la parte demandada se opuso a la admisión de las documentales a que se refieren los literales “L” de los escritos de pruebas, consignados por la parte actora y se declare improcedente su pretensión de convertir al demandado J.L.Z. en su testigo, para ratificar un documento cuyo contenido es, además, irrelevante a los efectos de este juicio y completamente ajeno a la verdadera cuestión de fondo; Igualmente se opuso a la prueba de Experticia.

   Tuvo lugar en fecha 13 de marzo de 2008, el acto de designación de Expertos Contables, a dicho acto comparecieron los apoderados judiciales de ambas partes, recayéndo dichos nombramientos en los ciudadanos: D.A.V., L.E. VILLEGAS y J.O.C., quienes aceptaron dicho cargo y fueron debidamente juramentados.

   Por su parte la representación judicial de la actora, en fecha 01 de abril de 2008, solicitó se desestime el escrito de oposición consignado por el apoderado judicial de la parte demandada, en virtud que el mismo fue consignado fuera del lapso; En ese orden de ideas la misma representación judicial de la parte actora, en fecha 09 del mes de abril de 2008, solicitó que de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento se fije oportunidad para que sin necesidad de citación, se presente el ciudadano J.L.Z..

   Mediante escrito presentado el 10 de abril de 2008, por el abogado M.A.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en el cual solicita se declare improcedente, por ilegal, lo solicitado por la parte actora sobre citar al demandado J.L.Z..

   Este Tribunal en fecha 22 de abril de 2008, declaró improcedente la oposición presentada por el apoderado judicial de la parte demandada sobre las pruebas de la actora.

   El abogado H.K., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 29 de abril de 2008, ratificó su solicitud que se fije oportunidad para que el ciudadano J.L.Z., testifique sobre el documento producido y emanado de FIESTA PACK C.A., lo cual fue acordado por auto de fecha 06 de mayo de 2008; en la oportunidad para el acto, el mismo se declaró desierto ya que el ciudadano J.L.Z. no compareció.

   El Experto Contable J.O.C., solicitó se fije oportunidad para la consignación de la Experticia Contable, lo cual fue acordado por auto de fecha 19 de junio de 2008 y fue prorrogado por diez (10) días de despacho, según acta de fecha 30 de julio de 2008, folio 44 de la Tercera pieza del expediente.

   El 05 de agosto de 2008, ambas partes consignaron sus escritos de Informes, a lo cual el Tribunal dijo vistos en la misma fecha.

   La representación judicial de la parte actora, en fecha 17 de septiembre de 2008, presentó escrito de observaciones a los Informes presentados por el apoderado judicial de la parte demandada.

   Por acto del día 18 de septiembre de 2008, fue consignada Experticia Contable, cursante a los folios 69 al 77 de la tercera pieza del expediente, la cual arrojó:

   …IV. CONCLUSIONES

   Nosotros:…..

   i.- Los cargos y debitos indicados en el libelo fueron verificados y auditados, y que los resúmenes de la operaciones, fueron cotejándose y auditadas contra el expediente de crédito y contra los estados de cuentas bancarios, dejando constancia y evidencia documental en los anexos respectivos

   II.- De la revisión y análisis de las operaciones de créditos, relación de notas de Debitos y notas de Crédito correspondiente a los movimientos de los Estados de Cuentas entre 01-12-1998 y el 31-05-2001. (VER ANEXOS Nº 1 AL 16), se determinó que los movimientos corresponde a 93 NOTAS DE DEBITO por Bs.H. 217.963.488,18 (DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES HISTORICOS CON 18/100); (Bs.F. 217.963,49) y 9 NOTAS DE CRÉDITO por Bs. H. 145.262.655,72 (CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES HISTORICOS CON 72/100). (Bs.F. 145.262,66).

   III.- En las relaciones de crédito, generaron movimiento de 6 ND por Bs.H. 64.599.535,54 (SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES HISTORICOS CON 54/100) (Bs.F. 64.599,56) y 8 NC por Bs.H.132.186.106,31 (CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO SEIS BOLÍVARES HISTORICOS CON 36/100), que corresponde a operaciones de Renovación, Cancelación y Liquidación de las Operaciones de Crédito Originales, dichos créditos se analizaron y revisaron entre las fechas: 28-08-1997 hasta el 06-04-2001 (estos son los anexos A, B, C, D, E, F y J del libelo de la demanda). VER ANEXO Nº SC-1 contentivo de dos (02) folios).

   IV.- Las tasas de Intereses están apegadas a lo aprobado en lo Comités de Crédito del Banco del Banco del Caribe y eran del conocimiento público, y notificadas en las respectivas notas bancarias reflejadas en los estados de cuentas respectivos. (Ver anexo T-1 contentivo de dos (02) folios)…

   El apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 18 de septiembre de 2008, presentó su escrito de observaciones a los Informes presentado por la parte actora.

   Mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2008, se fijó oportunidad para dictar sentencia, difiriéndose dicho acto en fecha 25 de noviembre de 2008.

   Siendo la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal pasa a emitir su fallo de la siguiente manera:

   -II-

   MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

   A tenor de lo establecido en los ordinales 4to. y 5to. del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa de seguida a establecer los motivos de hecho y de derecho que fundamentarán el presente fallo con vista a los alegatos de las partes, y en tal sentido se observa:

   De la solicitud hipotecaria

   Examinado el escrito de solicitud hipotecaria y los recaudos acompañados al mismo, se desprende que la representación judicial actora alegó lo siguiente:

   Que constaba de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 1998, bajo el No 30, Tomo 18, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de 1998, documento este que fue acompañado como recaudo y cursa a los folios 11 al 16 de la primera pieza del expediente, sobre un inmueble constituído por un apartamento residencial con todas sus anexidades y pertenencias, distinguido con el Nº 2-PB-B, ubicado en la planta baja del Edificio Nº 2, que forma parte del Conjunto Residencial “Cocoli”, primera etapa , Urbanización Los Parques, Lomas de Urquía, Municipio Carrizal del Estado Miranda.

   Que la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ZIADE, S.A., era duddora de la actora por la suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SIENTO SESENTA MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON 95/100 (Bs. 94.160.724,95), que los ciudadanos: J.F.Z.S., O.M.S.D.Z., se constituyeron en fiadores y los ciudadanos: J.L.Z.S. y M.G.S.L., se constituyeron en Garantes. Que solo se lograron abonos que redujeron el saldo a CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 55.500,oo), por concepto de capital; los intereses que se devenguen hasta la total y definitiva cancelación de lo adeudado y las costas y costos del proceso.

   Que para garantizar al Banco, el pago de todas y cada una de las obligaciones asumidas, en virtud del referido préstamo, especialmente las relativas a la devolución de la cantidad recibida, el de los intereses pactados y los de mora, los demandados, constituyeron hipoteca convencional y de primer grado sobre el inmueble arriba identificado.

   Igualmente se pactó en el documento constitutivo de la hipoteca, que en el caso de trabar ejecución de dicha garantía, se eligió como domicilio especial la ciudad de Caracas.

   En el libelo de demanda, la representación judicial actora adujo que dadas las razones antecedentemente expuestas, y por cuanto la obligación era líquida, de plazo vencido, no estando sujeta a modalidad alguna, sin haber transcurrido el lapso de prescripción, estando garantizada con una hipoteca, acudían en nombre de su mandante como acreedora hipotecaria de primer grado para solicitar la ejecución de la hipoteca del inmueble señalado en el documento constitutivo de hipoteca, solicitando a la postre la intimación de los demandados, a fin que apercibidos de ejecución pagasen al Banco, la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 55.500,oo), por concepto de capital; los intereses que se devenguen hasta la total y definitiva cancelación de lo adeudado y las costas y costos del proceso

   De la oposición a la traba hipotecaria

   El procedimiento bajo examen tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con hipoteca. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresó en sentencia del 15 de mayo de dos mil dos, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdenta (Exp. 01-2803) que:

   Los juicios de ejecución de hipoteca se caracterizan por ser procedimientos breves, cuya única incidencia la constituye la oposición que formulen tanto el deudor como el tercero poseedor, por las causales establecidas en el artículo 663 eiusdem, dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación

   .

   Sin embargo, el legislador restringió inexorablemente la defensa del intimado al establecer -de forma taxativa- en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil los motivos por los que pudiera formular oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada, cuyo respaldo documental, provocaría o no la conversión del juicio de especial ejecutivo a ordinario.

   Como consecuencia de ello, se desprende que la importancia de la prueba que sustenta el alegato reside en que ésta debe convencer al Juez de que la defensa tiene fundamento, no bastando sólo alegar la causa escogida para ser invocada.

   En tal sentido, el artículo 663 de la ley Adjetiva establece las causales de oposición, a saber:

1. Falsedad del documento registrado presentado con solicitud de ejecución;

2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición, prueba escrita de pago;

3. La compensación de la suma líquida exigible, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente;

4. La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposición prueba escrita de la prórroga;

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el deudor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente;

6. Cualquiera otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

   (Negritas de esta sentencia)

   Conforme a lo expuesto, en el caso bajo examen se observa que en el escrito de oposición presentado por la representación judicial de la parte demandada en fecha 25 de junio de 2003, se hizo en los siguientes términos:

   …en fecha 25 de junio de 2003, consignó escrito de oposición, en representación de la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA ZIADE, S.A.”, fundamentado en el ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere al pago de la obligación cuya ejecución se solicita, alegando que dicha obligación fue cancelada hace ya cuatro (4) años, no solo en su totalidad sino en exceso, a lo cual consignó, marcado 1 Estado de Cuenta, donde dice demostrar el movimiento de la Cuenta corriente Nº 150-0-313001, que llevaba DISTRIBUIDORA ZIADE S.A., en el BANCO DEL CARIBE, con ella dice demostrar que durante el mes de diciembre del año 1998, esto es, un mes después del registro del documento fundamental de la demanda, el Banco actor le dedujo en 22 notas de débito la cantidad de (Bs. 42.443.711,52); Estado de Cuenta, marcado 2, con la que dice demostrar que durante el mes de febrero de 1999, el actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representada, en tres (3) notas de débito la cantidad de (Bs. 15.001.150,oo); Estado de Cuenta, marcado 3, para demostrar que durante el mes de marzo de 1999, el actor dedujo de la cuanta corriente, arriba mencionada la cantidad de (Bs. 4.772.783,25); Estado de Cuenta, marcado 4, para demostrar que durante el mes de abril de 1999, el actor dedujo len 9 notas de débito, la cantidad de (Bs. 7.923.994,30); Estado de Cuenta, marcado 5, para demostrar que durante el mes de mayo de 1999, la actora dedujo de la cuenta de su representada, en cuatro (4) notas de débito la cantidad de (Bs. 641.700,oo); Estado de Cuenta, marcado 6, para demostrar que durante el mes de junio de 1999, la actora dedujo de la cuenta de su representada, en (9) notas de débito la cantidad de (Bs. 83.877.263,89); Que con la deducción de las anteriores cantidades debitadas por el Banco actor, ascendieron a la cantidad de (Bs. 154.659.602,96), lo que supera en más de (Bs. 60.000.000,oo) la totalidad de la deuda reclamada; y el pretexto que le daba el actor a su representada para justificar esas notas de débito era que ellas contemplaban tanto abonos al capital como unos intereses moratorios, tal como aparecen en comprobantes que consignó, marcados “6ª”, “6b” y “6C”, en los que le participa a la co-demandada DISTRIBUIDORA ZIADE S.A., que del débito hecho el día 30 de junio por la cantidad de (Bs. 10.160.208,33), corresponde a intereses de mora solamente, la cantidad de (Bs. 2.660.208,33) y que la diferencia de (Bs. 7.500.000,oo), corresponde a una cuota 03 con vencimiento el 16-11-1998 (6ª); y que del débito hecho el mismo día por la cantidad de (Bs. 9.052.500,oo), corresponde solamente a intereses de mora (Bs. 1.552.500,oo) y que la diferencia de (Bs. 7.500.000,oo), corresponde a una cuota 04, con vencimiento el 04-02-1999 (6b); y que del débito hecho el mismo día por la cantidad de (Bs. 35.797.458,92), solamente corresponden a intereses de mora de (Bs. 4.635.361,92) y que la diferencia de (Bs. 31.162.097,oo), corresponde a otra cuota con vencimiento el 17-03-1999 (6c); Que con ese pretexto de abonos al capital e intereses moratorios el Banco Actor llegó a deducirle a su representada mas de (Bs. 220.000.000,oo), continuando los meses siguientes aplicándole a la cuenta corriente, notas de Débito.

   En ese mismo orden de ideas, consignó marcado 7, Estado de Cuenta, para demostrar que durante el mes de julio de 1999, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 02 notas de débito la cantidad de (Bs. 1.522.252,84); Estado de Cuenta marcado 8, para demostrar que durante el mes de agosto de 1999, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 01 nota de débito la cantidad de (Bs. 370.066,oo); Estado de Cuenta marcado 9, para demostrar que durante el mes de septiembre de 1999, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 06 notas de débito la cantidad de (Bs. 5.351.369,24); Estado de Cuenta marcado 10, para demostrar que durante el mes de septiembre de 1999, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 04 notas de débito la cantidad de (Bs. 76.606,96); Estado de Cuenta marcado 11, para demostrar que durante el mes de abril de 2000, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 04 notas de débito la cantidad de (Bs. 5.161.006,25); Estado de Cuenta marcado 12, para demostrar que durante el mes de agosto de 2000, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 02 notas de débito la cantidad de (Bs. 10.014.689,61); Estado de Cuenta marcado 13, para demostrar que durante el mes de septiembre de 2000, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 06 notas de débito la cantidad de (Bs. 8.814.721,68); Estado de Cuenta marcado 14, para demostrar que durante el mes de octubre de 2000, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 04 notas de débito la cantidad de (Bs. 8.618.973,71); Estado de Cuenta marcado 15, para demostrar que durante el mes de mayo de 2001, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 05 notas de débito la cantidad de (Bs.6.001.178,oo); Estado de Cuenta marcado 16, para demostrar que durante el mes de junio de 2001, el Banco actor dedujo de la Cuenta Corriente de su representado, mediante 01 nota de débito la cantidad de (Bs. 17.374.020,93), informa que cuando el Banco actor debitó esta última cantidad, hacia cuatro (4) días ya había introducido la demanda para su distribución.

   Consignó marcado 17, constante de tres (03) páginas, que el 13 de abril de 2000, su representada, le cedió una factura de Party Depot C.A., por un monto de (Bs. 5.322.240,oo), que el Banco actor autorizó cobrar y cobró efectivamente en cheque que declaró recibir el día 08 de septiembre de 2000.

   Todos los documentos anteriormente mencionados, fueron opuestos a la parte actora, de los cuales se desprende que entre el mes de diciembre de 1998 y el mes de junio de 1999, su representada le pagó al Banco actor la totalidad del capital que reconoció adeudarle, en el documento fundamental, por la cantidad de (Bs. 94.160.724,95); y que también demuestran que entre el mes de junio de 1999 y el mes de julio de 2001, el Banco actor le dedujo indebidamente a la co-demandada DISTRIBUIDORA ZIADE S.A., de su Cuenta Corriente Nº 150-0-31300-1, la cantidad de (Bs. 129.155.003,23) adicionales, que hacen un total de mas de (Bs. 220.000.000,oo), deducidos por el Banco actor, en noventa y tres (93) operaciones de débito efectuadas en el transcurso de 16 meses. Que en ninguna de las partes del documento de préstamo se fijó fecha alguna para que la deudora, pagara la suma que, simplemente, reconoció adeudar, sin comprometerse a pagarla en ninguna ocasión determinada ni dentro de ningún término especifico, por lo que resultan inexactos los alegatos que el apoderado actor señala en el libelo…

   De la instrumentación de la demanda y

   del debate probatorio

   Así las cosas, previo al análisis de las excepciones opuestas, reseñadas anteriormente, considera oportuno esta sentenciadora examinar y valorar los instrumentos presentados por la actora junto a su escrito libelar, acotando en este orden de ideas que dichos instrumentos, los cuales -como se ha visto- cursan a los folios 11 al 16, y que versan sobre el Contrato de Préstamo celebrado entre el BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ZIADE, S.A. y los Ciudadanos: J.L.Z.S., M.G.S.L., J.F.Z. y O.M.S.D.Z. y la Certificación de Gravámenes emanada en fecha 08 de junio de la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, que cursa a los folios 18 al 20 de la primera pieza del expediente, en el mismo orden enunciado, no fueron tachados o impugnados en forma alguna por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, en virtud de lo cual, quien sentencia, les confiere todo el valor probatorio que les asigna la ley, a tenor de lo previsto en los Artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y Así se decide.

   También al momento de la promoción de pruebas, la actora promovió lo siguiente:

   1 Promovió las documentales, marcadas A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K y L, sobre estas documentales observa el Tribunal que los mismos son documentos privados, más sin embargo no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada, y en virtud que los mismos guardan relación con el proceso que nos ocupa se les confiere todo su valor probatorio. Así se decide.

   En la misma fase probatoria, promovió la representación judicial actora experticia contable a fin de determinar los siguientes puntos de hecho:

   Sobre los asientos contables de la parte actora, Banco Del Caribe, C.A., Banco Universal, que deberán versar sobre los movimientos efectuados en la Cuenta corriente Nº 150-0-313001, que es la que mantiene en esa Institución la co-demandada DISTRIBUIDORA ZIADE, S.A.

   Esta probanza fue admitida salvo su apreciación en el presente fallo, habiendo sido evacuada con la presentación del Informe Contable correspondiente en fecha 18 de septiembre de 2008 (f. 69 al 76 de la pieza III del Cuaderno Principal), al respecto, este Tribunal, por cuanto dicha prueba cumple con los extremos legales consagrados en el artículo 1107 del Código de Comercio, 1422 y siguientes del Código Civil y 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, le confiere pleno valor probatorio y, apreciada esta bajo las reglas de la sana crítica, quien sentencia se acoge al dictamen contenido en el mismo por ser congruente con el objeto para el cual fue promovida. Así se decide.

   Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, junto con el escrito de oposición fueron consignados 16, Estados de Cuenta, tres (03) Notas de Débito, Comunicación Dirigida por el Banco actor a la sociedad mercantil PARTY DEPOT, C.A., y al momento de presentar su escrito de pruebas, el cual cursa a los folios 329 al 333 de la Segunda pieza del expediente, ratificaron todas las documentales presentadas con el escrito de oposición.

   Sobre las presentes documentales, observa el Tribunal, que tales documentales al no estar firmados no son susceptibles de desconocimiento o reconocimiento, sin embargo en virtud de la Experticia Contable que cursa a los folios 69 al 76 de la tercera pieza del expediente, donde se evidencia que dichas documentales formaron parte del análisis de la Experticia, debe este Despacho otorgarle todo su valor probatoria. Así se decide.

   Sentado lo anterior, considera este Tribunal oportuno destacar, que el proceso que nos atañe, al tener como base la ejecución de una garantía hipotecaria, involucra como instrumento fundamental de la pretensión del actor solicitante el documento constitutivo del préstamo generador de la obligación principal, contentivo también de la garantía hipotecaria que -como convención accesoria- constituye el objeto de la traba hipotecaria solicitada. En este orden de ideas, debe entenderse que la obligación principal deviene del documento de préstamo cursante a los folios 11 al 16 de la primera pieza del expediente y así se establece.

   Sobre la base de lo expuesto, se observa que al revisar el tenor del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, se evidencia que las partes establecieron de mutuo acuerdo la garantía hipotecaria convencional y de primer grado a favor de la institución bancaria intimante sobre un inmueble constituído por un apartamento residencial con todas sus anexidades y pertenencias, distinguido con el Nº 2-PB-B, ubicado en la planta baja del Edificio Nº 2, que forma parte del Conjunto Residencial “Cocoli”, primera etapa, Urbanización Los Parques, Lomas de Urquía, Municipio Carrizal del Estado Miranda. Así se establece.

   En este orden de ideas, se observa que la oposición, versó sobre el pago de la obligación cuya ejecución se solicita, en base al numeral 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   Conforme a lo expuesto, resulta oportuno citar el fallo proferido por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T. en fecha Seis (06) de Junio del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, Exp. AA20-C-2001-000396, cuyo texto reza:

   El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra regido por disposiciones especiales contenidas en nuestro Código de Procedimiento Civil, de este modo admitida la solicitud de ejecución de hipoteca, el intimado al pago o el tercero, pueden ejercer oposición a la misma.

   En este sentido, el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece que:

   ...Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes: (…)

   En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634

   .

   (Negritas de la Sala).

   Bajo estos presupuestos de hecho, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que si la oposición invocada por los demandados llena los requisitos legales exigidos, la propia ley establece que el procedimiento a seguir en estos casos, es la apertura de un lapso probatorio y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, con la finalidad de poder determinar si la oposición ejercida es con o sin lugar, de ser declarada con lugar, ese dispositivo deberá determinar con precisión en este caso el monto real de la deuda garantizada con la hipoteca.(…)” (Último subrayado de este fallo).

   Al hilo de lo anterior, tenemos que, el procedimiento bajo examen tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con hipoteca. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresó en sentencia del 15 de mayo de dos mil dos (2000), con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdenta (Exp. 01-2803) que:

   Los juicios de ejecución de hipoteca se caracterizan por ser procedimientos breves, cuya única incidencia la constituye la oposición que formulen tanto el deudor como el tercero poseedor, por las causales establecidas en el artículo 663 eiusdem, dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación

   .

   Sin embargo, el legislador restringió inexorablemente la defensa del intimado al establecer -de forma taxativa- en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil los motivos por los que pudiera formular oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada, cuyo respaldo documental, provocaría o no la conversión del juicio de especial ejecutivo a ordinario.

   Ahora bien, según se ha visto, de la tan mencionada Experticia Contable, se evidencia que la parte demandada, canceló intereses hasta el 31 de mayo de 2001 y no ha cumplido con el pago de la cantidad reclamada, es decir CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 55.500,oo), en virtud de lo cual, esta Juzgadora, DESECHA LA OPOSICIÓN a que se contrae el ordinal 2do del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil sobre la base de los alegatos de hecho plasmados por la demandada a través de su representación judicial y ASÍ SE DECIDE.

   Observa esta juzgadora, que la representación judicial de la parte actora, en su libelo de demanda, solicitó se condene a los demandados al pago de NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 9.900,oo), por concepto de honorarios de abogados.

   En ese sentido, tenemos que la Estimación de Honorarios es un procedimiento especial que debe regirse por la normativa establecida en la Ley de Abogados y de acuerdo a reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, aunado al hecho que no es una cantidad líquida y exigible, por tanto, no es procedente la referida Estimación por no haberse ajustado a los procedimientos establecidos en la referida Ley de Abogados, ni a la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de agosto de 2004. ASÍ SE DECIDE.

   Así las cosas, analizada como ha sido las oposición interpuestas a la traba hipotecaria que nos atañe, y apreciadas en su conjunto todas las pruebas documentales referidas a lo largo de la parte motiva de este fallo, atendiendo a las declaraciones formuladas por sus otorgantes acerca de los hechos a que dichos instrumentos se contraen, todo ello de conformidad con lo preceptuado en los artículos 1.360 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, con vista a lo a.y.e.e.e. presente fallo, debe forzosamente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA solicitada por la parte actora en la presente causa y, al mismo tiempo, desechar LA OPOSICIÓN a la traba hipotecaria, contenida en el ordinal 2° del artículo 663 del Código Adjetivo Civil. Así se declara.

   - III -

   D I S P O S I T I V O

   Por los fundamentos de hecho y de derecho que se dejan expuestos en los Capítulos precedentes, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario con competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas (En transición), administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: