Decisión nº PJ0292010000787 de Sala Décimo Cuarto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 8 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Sala de Juicio Nº 14

Caracas, 08 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP51-V-2010-007572

MOTIVO: SUSPENSIÓN DE P.P..-

DECISION: DEFINITIVA.-

PARTE ACTORA: A.C.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.37.773, debidamente asistida por el Abogado en el libre ejercicio E.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 97638.-

PARTE DEMANDADA: E.D.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.578.996.-

NIÑO: (Se omite su identificación conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

II

De la Causa

Se da inicio a la presente demanda de Acción Mero Declarativa de Suspensión del Ejercicio de la P.P., de acuerdo a los términos del artículo 262 del Código Civil, mediante escrito presentado en fecha 05 de Mayo de 2010, por la ciudadana A.C.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.37.773, de este domicilio, debidamente asistida por el Abogado en el libre ejercicio E.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 97638, actuando en representación de mi hijo el n.X., de mi mismo domicilio, por medio del presente acudo respetuosamente ante su autoridad para solicitar como efecto solicito se sirva declarar a través de la presente Acción Mero Declarativa el ejercicio unilateral de la p.p. del n.X., a la madre, ciudadana A.C.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.37.773, en virtud de no estar presente el progenitor del niño antes identificado en dicho ejercicio, ciudadano E.D.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.578.996, su hijo según consta en la Partida de Nacimiento N° 498 emitida por la Autoridad del Registro Civil del Municipio Girardot, Estado Aragua, Tomo 5, Año 2001.

En fecha 07 de mayo de 2010 se procedió a admitir la presente demanda, acordándose la citación del demandado E.D.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.578.996, a los fines de que compareciera ante este despacho, asistido de abogado o por apoderado judicial, al segundo día de despacho siguientes a que el secretario deje constancia en autos de su citación, dentro de las horas de despacho fijadas de 08:00 a.m. a 01:00 p.m. para que dé contestación a la demanda u oponga las defensas que considere pertinentes conforme lo previsto en el articulo 883 del Código de Procedimiento Civil. Se acordó tal como lo dispone el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Finalmente, visto que se desconocía la dirección de habitación del padre del niño de autos, se acordó librar oficios, al Servicio Administrativo Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) y al C.N.E., a objeto de solicitar información acerca del último domicilio y del movimiento migratorio, registrados por el ciudadano E.D.S.R.. Oficios que fueron librados ese mismo día.

En fecha 20/05/2010, se recibió las resultas del SAIME en la cuál indican que el ciudadano E.D.S.R. no registra movimiento migratorio.

En fecha 31/05/2010 se recibió oficio del C.N.E. en el cual indican dirección de habitación del ciudadano E.D.S.R., en el Estado Aragua, razón por la cual EN FECHA 09/06/2010 se libró Exhorto al Tribunal de ese Estado a os fines de la práctica de la citación del demandado.

En fecha 10/06/2010 se recibió las resultas del exhorto en el cual indican que no fue posible su citación, señalando quien atendió al Alguacil H.M.d. ese Tribunal, que el ciudadano E.D.S.R. reside en España desde el 2002.

En fecha 17/06/2010 la parte actora solicitó se librara Cartel de Citación establecido en el artículo 515 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 21/06/2010 se acordó el cartel a la parte y en fecha 23/06/2010 lo consignó publicado en el periódico “Ultimas Noticias”.

En fecha 28 de junio de 2010 se dejó constancia por Secretaría que comenzarían a correr el lapso señalado en el referido Cartel.

En fecha 08/07/2010 se dejó constancia de la comparecencia del n.D.I. a los fines de emitir su opinión en el presente asunto.

II

De las Pretensiones de la parte actora

Conoce esta Juez Unipersonal N° 14 del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, de la presenta demanda de Acción Mero Declarativa de Suspensión del Ejercicio de la P.P., conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Civil Venezolano, pasa esta Jueza a dictar sentencia y observa lo siguiente, en su escrito la parte señaló:

Que de su relación matrimonial con el ciudadano E.D.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.578.996, procreamos un niño que lleva por nombre XXXX, sobre quien ejerzo la custodia y comparto la p.p., nacido el 4 de julio de dos mil (2000). Es el caso que desde la fecha en que nació su hijo, aún cuando estaba casada con el antes mencionado ciudadano Sayalero Rojas, éste no estuvo presente en un momento tan importante para ambos, como fue el nacimiento de su hijo, aunado al hecho de que para esa época vivía sola en la ciudad de Maracay por cuanto cursaba estudios universitarios, asumiendo todos los requerimientos de su hijo, aunque con el apoyo moral y económico de su familia, razón también por la cual al momento de presentar en el Registro Civil a su hijo, lo hizo sola.

Que la actitud de desprendimiento del padre de su hijo para con él, cuando su hijo tenía la edad de un (1) año y un (1) mes de nacido, le dio Poder otorgado a su favor ante la Notaría Pública Duodécima del Municipio Libertador, de fecha 10 de agosto de 2001, a través del cual la autorizó de manera amplia y general a los fines de que pudiera trasladar a su hijo “…. Dentro de Venezuela y a cualquier país de los cinco continentes a los cuales tenga que viajar, sin mi presencia, ya que por este mismo documento autorizo igualmente a la Dirección de Identificación y Extranjería a expedirle su propio Pasaporte conforme a las normas que rigen la materia…”, ello evidencia su desinterés en cuanto al contacto o prevención de su parte, ante un posible desarraigo a realizar de su parte, que implicara dejar de tener contacto directo con su hijo, sin embargo, este desarraigo ha sido de su parte, pues su hijo es un desconocido para su padre; mientras que gracias a su nueva pareja, actualmente su esposo, ciudadano J.L.R.D.S., sí ha conocido el niño el significado de tener un padre, pues recibe de él, trato, amor, apoyo y presencia como tal, ante la familia, la escuela y entorno social.

Que es importante aclarar que el padre de su hijo en el mes de diciembre de 2001, viajó a España, sin embargo, en enero de 2002, con la esperanza de dar continuidad a nuestro matrimonio viajó con su hijo a ese país, en donde se suponía los esperaría en el aeropuerto, hecho que no ocurrió luego de una larga espera en el Aeropuerto Internacional “Barajas” Madrid, tuvo que llamar telefónicamente a su hermana residenciada en ese país, quien los fue a buscar al aeropuerto y los cobijó en su casa; Que a los fines de realizar el viaje antes señalado, previamente hizo todas la diligencias pertinentes ante el Consulado Español en este país, tras lo cual se le otorgó la Visa de Reagrupación Familiar. Que una vez instalada, tuvo la oportunidad de ubicar al padre de su hijo, en ese momento su esposo y se reunieron una vez, vio al niño, quien contaba para ese momento con un año y ocho meses de nacido, trasladándose luego a la ciudad de Barcelona España, dejándola sola con su hijo en Madrid sin darle ninguna dirección para localizarlo. Que esta situación la llevó a buscar trabajo en Madrid para mantener a su hijo, paralelamente el niño inició sus estudios en España, Madrid en el Colegio J.C., a sus solas expensas.

Que retornó a Venezuela en enero de 2005, en junio de ese mismo año el ciudadano Sayalero Rojas introdujo el divorcio, momento en el que no mostró ningún interés por su hijo, por lo que continuó con su vida encargándose conjuntamente con su actual esposo, de todos los requerimientos de su hijo, entre otros aspectos de su cuidado, manutención, educación, vestuario, vivienda, necesidades físico-psíquicas, cuidados médicos, hospitalización, recreación, amor y otras atenciones morales y espirituales. Que, en consecuencia, el ciudadano E.D.S.R., de manera reiterada y habitual ha incumplido los deberes inherentes a la P.P., desde su nacimiento ha estado ausente de la cotidianidad de su hijo, no se ha preocupado ni ocupado de prestarle manutención, cariño, atención a su hijo, es decir, hasta la presente fecha no ha cumplido con sus deberes y responsabilidades que como padre tiene con respecto a su hijo XXXX.

Que en fecha 20 de junio de junio de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la circunscripción Judicial del estado Aragua dictó sentencia de divorcio entre el ciudadano E.D.S.R. y ella; y es de hacer notar que el referido ciudadano jamás cumplió, ni antes ni después de esta sentencia con las estipulaciones que el ordenamiento jurídico venezolano le establece como “padre” ni en lo que se refiere a la convivencia familiar, ni en la obligación de manutención, ni de manera voluntaria; así como tampoco yo, lo demandó por cumplimiento de éstos, puesto que jamás tuvo noticias de él luego de esta fecha, sin embargo, considera que al ser un deber inexcusable ocuparse, preocuparse y atender a los hijos, debió el padre de su hijo, asumir las obligaciones que en ejercicio de la p.p., ostenta a su favor, sin que para ello mediara sentencia judicial alguna en función de cumplir sus responsabilidades de padre, ello así lo establece la ley Divina, así como la normativa internacional establecida en la Convención de los Derechos del Niño que contiene todo lo referente a la Doctrina de Protección Integral, de la cual el Estado Venezolano es parte y ha materializado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que, en este sentido, si bien tiene un precedente judicial que haya declarado el incumplimiento reiterado del padre de su hijo XXXX, es cierto que no sólo ha incumplido con él desde su nacimiento en relación a la obligación de manutención, sino que tampoco ha estado presente en la vida cotidiana de su hijo, al tanto que el niño no lo conoce, no lo recuerda; mientras que el niño sí tiene en su cotidianidad en todas las áreas de su vida a su actual esposo, quien desde que tenía tres (3) años se ha relacionado con el niño, se ha ganado su amor hasta el punto que el niño lo reconoce como su padre en todo momento, incluso lo representa en su colegio; esto es un indicativo del desinterés total en el cual ha permanecido su hijo por parte de su padre biológico. Es de acotar que en ningún momento impidió o pretendió entorpecer el contacto directo ellos padre e hijo, prueba de ello, es que viajé a España a su encuentro, con la firme convicción de poder continuar una vida juntos, como una familia, pues mi intención siempre ha sido brindarle a mi hijo; y actualmente también lo quiero para mi segundo hijo, producto de mi nuevo grupo familiar, un nivel de vida adecuado en beneficio de su desarrollo físico, mental, emocional, espiritual, moral y social en pleno equilibrio.

Que reitero que en ningún momento trató de impedir el contacto directo entre padre e hijo, pero ante la desidia, abandono y desinterés del padre de su hijo con respecto a él, es manifiestamente contrario a su interés superior y desarrollo como persona en evolución no conocerlo, no compartir, no tener un rostro paterno en su día a día, además sin una explicación o razones que le ayudaran a comprender su situación en relación a su padre biológico, mientras es una persona distinta a quien siente como padre, mi actual esposo, con quien comparte su cotidianidad, le presta atención, asistencia protección, seguridad, amor, manutención, lo alienta y hace sentir su presencia en su colegio, vida familiar y social; esta realidad de no estar presente, a la larga genera en el niño más incertidumbre; ante este panorama es de preguntarse, qué sentido tiene mantener el ejercicio de la p.p. que no se ejecuta, impidiendo con ello que el niño se desarrolle libre de traumas y conflictos filiales que en un futuro pudiera repercutir en su vida, porque el contacto, el cuidado de un padre y de una madre es de gran importancia en el niño y ello repercute de manera directa en el hombre de mañana.

Que, finalmente, considera que el ciudadano E.D.S.R., padre de su hijo, el n.X., ante su no presencia desde su nacimiento, abandono, el – no - involucrarse en los aspectos esenciales del ejercicio de los deberes inherentes a la p.p., se encuentra impedido del ejercicio de la p.p. que les corresponde a ambos, lo cual estando su hijo en una etapa muy importante de su vida, donde su desarrollo evolutivo le está dando una visión más clara sobre lo que está ocurriendo con su padre biológico, ello, frente a lo que siente y está viviendo en su entorno familiar a su lado, su hermano Juan habido en su segundo matrimonio y a quien XXXX ama profundamente y su esposo, quien le otorga el trato de un padre; es por lo que considera que el padre biológico de su hijo ha incurrido en el supuesto del artículo 262 del Código Civil, que establece la posibilidad del ejercicio individual de la P.P. de su parte, operando éste ante la existencia de cualquier motivo que impida a uno de los progenitores en forma efectiva tal ejercicio; incluso del análisis de la norma in comento pudiera determinarse que opera de pleno derecho, es decir, que no depende de declaratoria judicial alguna al generarse alguna de las condiciones de hecho establecidas en la referida norma legal, al no estar presente el padre, de allí el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la P.P., por lo que mantener su atributo a favor del padre biológico sería causarle un gran perjuicio al n.X., quien no tiene la culpa del reiterado abandono físico, material y afectivo del padre.

Finalmente solicitó que con fundamento en lo anteriormente señalado, y como quiera que se presume la ausencia y consecuente no presencia del ciudadano E.D.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.578.996, se sirva declarar a través de la presente Acción Mero declarativa el ejercicio unilateral de la p.p. del n.X., a la madre, ciudadana A.C.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.37.773.

Que pide respetuosamente al Tribunal, citar al padre de su hijo, el n.X., para que exponga lo que a bien tenga informar a este Tribunal, en relación a la presente solicitud mero declarativa de ejercicio unilateral por parte de la solicitante de la p.p. aquí formulada de acuerdo a los términos del artículo 262 del Código Civil, para ello solicitó se ordenara oficiar al C.N.E. y la Oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) a los fines que informen el último domicilio y los movimientos migratorios del ciudadano E.D.S.R..

III

De la Contestación de la Demanda

En la oportunidad para la contestación de la demanda, se evidencia de los autos que el padre del niño de autos no compareció ni por sí ni por apoderado alguno.

OPINION DE LA NIÑO

De la comparecencia del n.X., se dejó constancia en los siguientes términos:

Yo tengo 09 años, quiero mucho a mi papá, se llama Juan y a mi hermanito Juan

. Se observó por parte de la Jueza, un niño vestido acorde a su edad y sexo, no quiso conversar más de lo aquí expresado.”

A fin de valorar esta opinión, es necesario hacer mención al “Acuerdo mediante el cual la Sala Plena dicta las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección” emitido en fecha 25 de abril de 2007.

Este Acuerdo en sus diversos “considerandos”, resalta el contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cual, en concordancia con el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, reconocen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho, con capacidad progresiva para ejercer su ciudadanía y asumir sus responsabilidades, de conformidad con su desarrollo evolutivo y bajo la debida orientación de quienes ejercen la autoridad parental de crianza.

Igualmente el Acuerdo destaca el derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar libremente sobre todos los asuntos en que tengan interés y, a que sus opiniones sean debidamente oídas y tomadas en cuenta para adoptar cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos, tal como lo contempla el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo esto un valor intrínseco al reconocimiento de su condición como sujetos plenos de derecho, especialmente en los procedimientos judiciales que puedan generar efectos sobre sus derechos, garantías e intereses.

En este orden de ideas, también se establece que para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales es imprescindible que los Jueces y Juezas oigan su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución y, que la ponderen adecuadamente a los fines de interpretar y aplicar la ley, tal y como se encuentra previsto expresamente en el artículo 3 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Es de recalcar que al escuchar esta opinión, coincide con las recomendaciones realizadas por la Sala Plena visto que al niño de autos se le brindó un trato digno y comprensivo de acuerdo a su edad y situación personal, se simplificó el lenguaje judicial a fin de que comprendiera las razones de su presencia en el Tribunal, se protegió su seguridad personal, se tomaron las previsiones necesarias para que la referida niña esperara el menor tiempo posible para dar su opinión, el acto de oír la opinión de la niña se realizó en audiencia directamente ante la presente Juez y se dejó constancia de su opinión mediante acta. Al realizar todas estas acciones, se evitaron las consecuencias procesales de no oír la opinión del niño, niña o adolescente, o el hacerlo inadecuadamente.

Es importante recordar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales no es vinculante para el Juez o Jueza, salvo que la ley establezca lo contrario de manera taxativa, tal y como se encuentra previsto en el Parágrafo Cuarto del Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, si bien la opinión del n.X. no es vinculante como antes se mencionó, es necesario valorarla a fin de determinar su interés superior. De esta opinión y comparecencia ante esta Jueza, se observa que el niño en ningún momento relacionó su figura paternal con la de su padre biológico, tanto su expresión como su respuesta ante la pregunta de la Jueza acerca de su padre, de inmediato mencionó que lo quería mucho y al preguntársele su nombre señaló que se llamaba Juan.

Revisadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente expediente y hecho el análisis de las pruebas presentadas, a fin de decidir el tribunal observa:

La P.P. es definida por el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la siguiente manera:

Artículo 347: Se entiende por p.p. el conjunto de deberes y derechos del padre y de la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.

Así mismo, el artículo 348 de la citada ley orgánica, indica los aspectos contenidos en la misma en los siguientes términos:

Artículo 348: La P.P. comprende la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella.

A fin de interpretar el alcance de esta normativa, resulta de mucha utilidad utilizar las reflexiones realizada por la Dra. G.M., en su libro “INSTITUCIONES FAMILIARES EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE”, al ser doctrina reconocida en el Foro y utilizada con frecuencia en los fallos emitidos, tanto por los Tribunales Superiores como por el M.T. de la Republica.

En dicho trabajo, la referida autora señala que en nuestra ley espacialísima de infancia y adolescencia en la cual se establecen como criterios orientadores a la hora de interpretar estas normas, los siguientes principios: la igualdad de los progenitores en el ejercicio de la P.P., la libertad que estos tienen en celebrar acuerdos sobre sus hijos, el principios de la igualdad de la filiación y finalmente la visión de la p.p. actual como una institución creada en beneficio de los hijos.

Para efectos de esta sentencia, es de interés resaltar el principio de la p.p. como una institución creada en beneficio de los hijos, denominado también favor filii. Ello implica que, a diferencia de periodos anteriores en que el padre tenía un poder casi absoluto con capacidad de disposición sobre la persona y los bienes del hijo, en la actualidad esa institución se orienta hacia los intereses y el cuido del débil de la familia, de manera que los poderes ostentados lo sean en función de una misión protectora. En ese sentido, es necesario precisar que esta institución encomendada a los padres, es una función y no un derecho que se les otorga en beneficio de los hijos y puede ser retirada cuando no cumplan con su finalidad protectora. Igualmente, este principio del favor filii, tiene la importancia de ser el criterio orientador en las decisiones judiciales que se adopten en los procedimientos que afectan la titularidad y ejercicio de la p.p..

Siguiendo con lo anterior, una de las características de la p.p., entendida como una institución de protección, es la posibilidad que el Estado intervenga a través del órgano jurisdiccional, de manera de poder despojar al o a los padres de la autoridad sobre sus hijos cuando no desempeñen cabalmente tal autoridad, estableciendo la ley de forma taxativa cuando se considera que el desempeño de la p.p. es lesivo a los intereses de los hijos. En la redacción de la LOPNA, no solo se recogieron los cinco supuestos establecidos en el articulo 278 del Código Civil, sino que se incluyeron otras causales menos infamantes, pero igualmente lesivas a los intereses de los hijos.

Sin embargo, para esta caso concretamente se observa que la pretensión de la actora, aún cuando denuncia ausencia total por parte del padre de su hijo, su pretensión no es la privación de la p.p., sino una suspensión de la misma, en los térmicos del artículo 262 del Código Civil Venezolano, el cual es del tenor siguiente:

En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la p.p., si se hallare alguno de ellos sometido a tutela del entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo solo la p.p.; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal

.(Resaltado de esta Sala de Juicio N° 14)

Es decir, el se refiere a una suspensión del ejercicio de la P.P. en relación al progenitor ciudadano E.D.S.R., por no estar presente en su cotidianidad por lo que no realiza actividad alguna en lo concerniente al ejercicio de esta institución cuya definición y contenido lo encontramos en los artículos 347 y 348 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; tal concepto se extiende en la referida ley especial frente a las disposiciones, aún vigentes en esta materia en el Código Civil, tal como ya anteriormente se transcribió. Se evidencia del escrito libelar que la actora no fundamente su pretensión en ninguno de los supuestos de la Privación de P.P., lo cuales son taxativos expresados, en los artículos 352 y 353 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que en la presente demanda, se insiste, no se determinaron, por lo que evidentemente no se trata de una Privación de P.P. sino de una Suspensión del Ejercicio de la P.P. por impedimento, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 ut supra señalado.

Asimismo, visto la relevancia que tiene la institución de la P.P. considera quien decide necesario profundizar respecto a lo anteriormente señalado, para ello es pertinente traer a colación extracto de Sentencia emitida por la Corte Superior Segunda de este mismo Circuito Judicial de fecha 02 de noviembre de 2007, con Ponencia de la DRA. R.I.R.R., en el Asunto: AP51-R-2006-02706, en el caso URBANEJA LLAMOZAS - GRILLET RODRÍGUEZ:

La petición formulada por el recurrente a través de una acción mero declarativa, está destinada a que la ciudadana C.C.U.L. pueda ejercer de manera unilateral y eficaz la p.p. de sus hijos, los adolescentes J.C. y M.E.G.R., en virtud de la ausencia presunta de su progenitor el ciudadano T.G.G.R., fundamentando su solicitud en los artículos 262 y 420 del Código Civil, los cuales a la letra establecen, lo siguiente:

Articulo 262: “En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la p.p., si se hallare alguno de ellos sometido a tutela del entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo sólo la p.p.; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal.”.(Negritas de esta Corte Superior).

Artículo 420: “Desde que ocurra presunción de ausencia de uno de los padres, el otro ejercerá la p.p., y si éste ha fallecido, o estuviere en la imposibilidad de ejercerla, se abrirá la tutela.” (Negritas de esta Corte).

Ahora bien, se colige de las normas transcritas, elementos de procedencia para que pueda operar el ejercicio exclusivo de la p.p. por parte de un sólo progenitor, en el presente caso la peticionante alega la presunción de ausencia del padre de sus hijos. En este sentido, la ley presume ausente a la persona cuando concurren las dos circunstancias siguientes:

1. Que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia.

2. Que no se tengan noticias de la persona (C.C. artículo 418), ni emanadas de

ella ni de otro.

Es de hacer notar que en el régimen ordinario de ausencia, la ley distingue tres fases claramente reguladas en el Título XII, Capítulo II, a saber: Sección I. La ausencia presunta; Sección II. La ausencia declarada y, Sección III. La muerte presunta; en la primera, es decir, en la ausencia presunta no se requiere declaración judicial pues solamente es presunta, siendo ésta una presunción “iuris tantum”, o sea que admite prueba en contrario.

Al respecto, esta Alzada considera oportuno señalar que la acción mero declarativa está orientada al reconocimiento de una situación que opera de pleno derecho, por cuanto a través de ella no se puede constituir, modificar o extinguir un derecho, así nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, le reconoce la potestad a las partes de acudir al órgano jurisdiccional a legitimar la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica cuando el demandante no puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.”

Esta Juzgadora haciendo suyo el criterio jurisprudencial antes señalado, observa que en el presente caso tras cumplir con las formalidad legales, aún cuando las resultas emitidas por el SAIME evidenciaron que el ciudadano E.D.S.R., no posee movimiento migratorio, existe una presunción de ausencia toda vez que el Alguacil H.M.d.T.d.P.d.A. llevó a la dirección otorgada por el C.N.E. y fue atendido pro el ciudadano J.R., titular de la cédula de identidad N° 2.833.331, quien le informó que el ciudadano a citar vive en España desde el año 2002; asimismo, se evidencia de los autos que fue l.C.d.C., el cual cursa a los autos en el folio 34 del presente asunto.

Es decir, a criterio de esta Jueza existe una presunción de ausencia, debe entenderse en el presente caso como no calificada, de la que se pudiera extraer la presunción de su fallecimiento, sino, se trata de que se ignora su domicilio o paradero, pero de ninguna manera se presume su muerte, sin embargo, no es posible ante esta falta de noticias que ejerza la p.p. con respecto a su hijo XXXX, no es posible desde esta ausencia que le brinde la protección que esta institución impone a los padres, dado que es un derecho de los hijos, mientras que para los progenitores es un deber indelegable, no puede trasladarse a tercera personas, mandatarios o apoderados su ejercicio, en este caso evidenciado como quedó que se ignora el domicilio o paradero de l ciudadano E.D.S.R., no puede castigarse con ello al niño de autos, puesto que es su padre quien detenta el deber de ejercer su protección y conoce su existencia, por lo que bien debe entender esta Jueza esta no presencia del padre encuadra perfectamente como una causal para la aplicación del supuesto establecido en el artículo 262 del Código Civil “…., de no estar presente…”; dejando sentado que existe uina diferencia entre la privación de la p.p. y la suspensión de la misma, como es el presente caso, en el primer supuesto la declaratoria de la privación conlleva en todo caso una contención entre los padres, mientras que la suspensión no la implica, pues toda vez que se pruebe la presencia del progenitor la misma puede ser restablecida judicialmente, puesto que lo que está en análisis es su simple ausencia o no presencia y no alguna de las causales de privación de p.p. como tal, en este caso específico y concreto no se trata de una sanción al padre sino, una prevención y garantía a los derechos del niños XXXX. En este sentido y teniendo como norte el interés superior del niño de autos, considerando que no es un castigo al padre ante la falta de protección que debe brindarle a su hijo, en función de su desarrollo integral, el cual no puede ser menoscabado por su ausencia, esta juzgadora es del criterio que la presente demanda de Acción Mero Declarativa de Suspensión del Ejercicio de la p.P. en contra del ciudadano E.D.S.R. y a favor del n.X. es procedente en derecho. Y así se decide.-

En el mérito de las anteriores consideraciones, esta JUEZ UNIPERSONAL XIV DE LA SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad que le confiere la Ley y con fundamento en los artículos con fundamento en los artículos 4, 5, 9, 12, 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; concatenados con los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; con los artículos 262 y 420 del Código Civil; y con los artículos 7, 8, 10, 11, 347, 348, y de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: DECLARA CON LUGAR la presente demanda de Acción Mero Declarativa de Suspensión del Ejercicio de la p.P. interpuesta por la ciudadana A.C.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.37.773, debidamente asistida por el Abogado en el libre ejercicio E.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 97638, actuando a favor de su hijo, el n.X., en contra del padre de éste, ciudadano E.D.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.578.996. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 420 del Código Civil, la ciudadana A.C.A.M., antes identificada, se encuentra plenamente autorizada para ejercer provisionalmente de manera unilateral la p.p. sobre su hijo, el niño el n.X., en virtud de la ausencia presunta de su progenitor el ciudadano E.D.S.R.. Así se decide.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y Nacional de Adopción Internacional de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sala de Juicio. Juez Unipersonal XIV. Caracas, a los ocho (08) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º.-

LA JUEZ

ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA

EL SECRETARIO

ABG. CARLOS ANDRÉS FONSECA

La presente sentencia se publicó y registró en la misma fecha, siendo las 2:30 de la tarde.

EL SECRETARIO

ABG. CARLOS ANDRÉS FONSECA

AP51-V-2010-007572

YLV/CF/

Susp. Pat Potest.