Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 11 de Junio de 2009

El 1-4-09 el adolescente Carl Millian rindió entrevista ante la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas refiriendo que...

“...el día 20 de Septiembre del año 2008, en horas de la madrugada...unos sujetos conocidos en el sector como DEITER BRICEÑO, BAUDILIO, JAEN, CARTUCHO, sacaron unas armas de fuego, y luego de someterme y sin mediar palabras me propino varios disparos sin causa justificada, causándome heridas en varias partes del cuerpo...en el Barrio 19 de Marzo, Sector “C”, adyacente a mi casa Numero 51, Parroquia Caricuao...eran pistolas...agarran a cualquiera que viva en el sector y le disparan...CARTUCHO me disparó dos veces, DEITER me disparó una vez y BAUDILIO una vez...son azotes de la localidad...se dedican a robar, a matar, a vender drogas...temo por la seguridad de mis familiares y mi persona, porque estos sujetos han matado a mucha gente por el sector”...

Pero antes, el 1-3-09 acudió la ciudadana Betitza Méndez ante la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, para denunciar que...

...El día de hoy Domingo 01 de Marzo siendo aproximadamente las 08:30 horas de la mañana...que a mi hermano W.J.M. lo habían matado en el Barrio Los Pica Piedra, cerca del Liceo Militar...está muerto con un disparo en la frente

...,

lo que corroboró dicha Sub Delegación.

Es así que riela en el expediente la Autopsia de W.M. realizada el 2-3-09 por Médico Anatomopatologo Forense, Experto Profesional III del referido Cuerpo policial, refiriendo que éste murió por...

...FRACTURA DE CRANEO POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIR UNICO A LA CABEZA

...

Vale decir, por lo demás, que el 6-4-09, en Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuo celebrado ante el Juzgado de la Recurrida, el ciudadano W.C., reconoció a Villamizar como la persona que...

...estaba con el otro que me tiroteó...era el cómplice cuando el otro me dio los tiros...Cuando mataron a W.M....el estaba con Leite (sic) y lo secuestraron

...

Asi, riela Peritaje Medico Forense practicado el 27-3-09 por Médico Forense, Experto Profesional III, del citado Cuerpo policial, a Campos, reportándosele...

1- Cicatriz...trans e infraumbilical

...

2- Cicatriz...en región sub-costal izquierdo”

3- Cicatriz circular en flanco derecho que semeja el paso del proyectil único percutido por arma de fuego.

4- Cicatriz circular en región sub-costal izquierda que semeja el paso de proyectil único percutido por arma de fuego.

- Cicatriz visible en región frontal derecha”...

...proyectil de arma de fuego, con lesión de vena porta retropancreatica grado IV...ocho laparotomía exploradora y toracotomia anterolateral para pancreatoduadenoctomia mas colecistectomia mixta más pancreatoyeyuno anastomosis terminolateral, colodocoyeyuno anastomosis termino lateral

...

...ausencia de visión por ojo derecho

...

(...)

-CARÁCTER: GRAVE”

En la oportunidad del último Reconocimiento mencionado, el adolescente Carl Millan tambien reconoció a B.V. como...

...el que me disparó, que no me alcanzó, él se llama BAUDILIO

...,

habiendo declarado previamente antes del Reconocimiento que...

...Baudilio...me lanzó el tiro y yo corrí, en eso llegó LEITE (sic) y me dio un tiro en la pierna...me dio un tiro en el estomago...me dijeron quieto y arranque a correr

...

Médico Forense, Experto Profesional III del citado Cuerpo policial, le realizó Peritaje, el 20-9-08 a Millan, apreciándole...

...cicatriz lineal hipertrofica...a nivel supra, media e infraumbilical.

- Cicatriz circular en hemitorax anterior derecho; y una en región escapular izquierda que semejan la producida por el paso de proyectil único percutado por arma de fuego.

- Cicatriz irregular en región frontal

- “...traumatismo torazo abdominal penetrante por herida por arma de fuego. 2.- Neumotórax derecho. 3.- Fractura de peroné derecho.

- Se le realizó laparotomía exploradora con 500cc hemoperitoneo, lesión hepática y lesión diafragmatica

...

(...)

- CARÁCTER: GRAVE”...

Previamente entonces, funcionarios de la Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana, el 27-3-09 aprehendieron al apelante y a Villamizar, quienes fueron presentados a...

2. LA AUDIENCIA DE LA QUE SE DERIVÓ LA RECURRIDA.-

   Lo acontecido en ella quedó reflejado en su respectiva Acta, en la que se lee que con asistente letrado, libre de apremio y coacción, el apelante dijo que...

   ...solo vi el chamo tiroteado...Yo estaba con mi novia Andreina...Quienes estaban ese día contigo? L.A....W.C.?...él ha tenido problemas con mi hermano. Ha amenazado a mi hermano...se han metido para la casa y tengo testigos...se metieron a la casa de mi hermano

   ...,

   siendo que el hoy también co-acusado J.V., con abogado y libre de apremio dijo en la Audiencia que...

   ...ellos siempre han tenido problemas con la gente de arriba, con los abajo todos tienen problema...yo lo conozco desde niño

   ...,

   De ahí que a la finalización de la Audiencia, el Tribunal...

   ...acogió la precalificación fiscal en cuanto a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en la persona de W.M. Y homicidio calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80, primer aparte del Código Penal, por los hechos cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARL ANDRIUS M.R. y W.A.C.M....DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados BRICEÑO BRICEÑO DEITTER y VILLAMIZAR R.J.B.

   ...,

   y el 1-4-09 se publicó el correspondiente Auto Fundado...

3. LA RECURRIDA.-

   ...este tribunal tomando como base el criterio reiterado y pacifico del Tribunal Supremo de Justicia el cual advierte que antes de decretarse una nulidad debe valorarse la etapa en la cual se encuéntrale proceso y las posibilidades de defensa que pueda tener en lo adelante el imputado para combatir la fase de investigación, y en esta fase las diligencias tienen por contenido comprobar la existencia del delito y la determinación de la identidad de los posibles responsables y lucen abiertas las posibilidades, igualmente corresponde señalar que el Ministerio Publico solicita el Procedimiento Ordinario, el mismo requiere de elementos de convicción recabados, para sustentar dicha averiguación que realizada la Fiscalía pudiera resultar favorable al imputado, se observa que en base a que la violación a la libertad personal, que hubiere accionado cesa desde el mismo momento en que el imputado es presentado ante un juez de control por tratarse de un juez natural y estando debidamente asistido por su defensa. De tal manera que de acuerdo a lo señalado ut-supra y conforme a lo previsto en la norma Constitucional inserta en el articulo 257 de la carta magna de la Republica Bolivariana de Venezuela SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad traída por la Defensa Publica 46º Penal sin perjuicio de la responsabilidad en que haya Incurrido el Órgano Aprehensor, de lo cual de ser el caso es al Ministerio Publico a quien le compete realizar la investigación, dicho esto este tribunal, no convalida la detención presuntamente ilegitima simplemente la hace cesar, quedando subsanado de conformidad con lo previsto en el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, asimismo acoge la CALIFICACION POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el articulo 406concatenado con el articulo 80, primer aparte del código Penal por los hechos cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARL ANDRIUS M.R. y W.A.C.M.

   III

   DEL SUPUESTO DE PELIGRO DE FUGA y DE

   OBSTACULIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO:

   Al analizar el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala que el Juez Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; el casa de narras estamos, en presencia de la presunta comisión de los delitos de de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el articulo del Código Penal y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 del código Penal concatenado con el articulo 80, primer aparte del Código Penal. En cuanto al numeral 2° que existan fundados elementos de convicción para estimar los imputado han sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles; pues del contenido de las actas procesales se evidencia que existe el Acta Policial de Aprehensión de los ciudadanos BRlCEÑO BRICEÑO DEITTER y VILLAMIZAR R.J.B., y las actas entrevista tomada a los ciudadanos NERlA ROJAS MENDEZ, W.A.C.M., BETITZA EBELING MENDEZ, siendo éstos elen1entos concurrentes, fundados y suficiente y existiendo de igual forma una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de actos de investigación. Así mismo, considera este Tribunal que se encuentran dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente las contenidas en los ordinales 2º y 3º en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso el tipo penal de mayor entidad atribuido por parte del Ministerio Público prevé y sanciona una pena prisión de 15 a 20 años, a tenor de lo dispuesto en el Articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto existe la sospecha de que el imputado pudiera llegar él influir sobre testigo o expertos, que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente pudiendo influir sobre otros realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación. Por tales razonamientos, quien aquí decide DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales 1º, 2º' Y 3º, 251 ordinales 2º y 3º y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados BRICEÑO BRICEÑO DEITTER y VILLAMIZAR R.J.

   ...,

   la que fue impugnada.

   Vale decir que ambos imputados fueron acusados por los delitos por los que fueron imputados, siendo los hechos imputados en dicha acusación...

   “PRIMERO: La muerte del ciudadano: W.M., ocurrida en fecha: 01 de Marzo de 2009, en horas de la madrugada, en el Barrio Los Pica Piedras, Callejón San Miguel, Parroquia Caricuao, Vía Pública.

   SEGUNDO: Los disparos efectuados contra la humanidad del ciudadano: CARL ANDRIUS M.R....de 15 años de edad, el día: 21 de Septiembre de 2008...en el Barrio 19 de Marzo

   ...

   TERCERO: Los disparos efectuados contra la humanidad del ciudadano: W.M.C., el día 06 de Octubre de 2008, cuando siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana este se encontraba en la Cancha Deportiva, ubicada en el Sector de la Zona Uno

   ...

3. LA APELACION.-

   Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, de los imputados, solicitó a la ciudadana Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la NULIDAD DE LA APREHENSION y la L.P. del ciudadano DEITTER O.B.B., en virtud de que las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos a la Comisaría L.R.P. (Sub Comisaría Caricuao) de la Policía Metropolitana, en la cual practican la aprehensión de los ciudadanos DEITTER O.B.B. y JOSE B.V. RAMIREZ, se produjo en franca violación a lo establecido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fueron detenidos en el momento en el cual se encontraban en las adyacencias del sector el majao del barrio los telares, sin estar cometiendo delito flagrante y sin que pesara en su contra orden judicial privativa de libertad, dictada por algún órgano jurisdiccional. Siendo declarado sin lugar el pedimento de nulidad efectuado por la defensa.

   Ahora bien, dicha aprehensión se produce por el presunto señalamiento de los ciudadanos W.A. CAMPOS M.T., BETITZA EBELING MENDEZ y NERIA ROJAS MENDEZ, imputando la comisión de un supuesto homicidio en perjuicio del hoy occiso W.M. y el supuesto homicidio frustrado de los ciudadanos W.C.M. y CARL ANDRIUS M.R., no existiendo denuncia en contra del ciudadano BRICEÑO BRICEÑO DEITTER ORLANDO, dado que la denunciante BETITZA MENDEZ hermana del hoy occiso W.M., no presencio los hechos ocurridos al momento de la muerte de su hermano, por lo que mal puede señalar a mi defendido como el autor de los hechos, siendo que el apropia audiencia de presentación de Imputado, la propia víctima señaló que no podía decir que los imputados fueran culpables por que no estuvo presente en el lugar de los hechos, que su denuncia se baso en lo que le manifestaron vecinos del sector.

   Asimismo, se produce la detención del ciudadano BRICEÑO BRICEÑO DEITTER ORLANDO, por el presunto señalamiento que hicieran los ciudadanos W.C.M. y CARL ANDRIUS M.R., quienes refieren que los ciudadanos aprehendidos en una fecha indeterminada, en un lugar indeterminado y bajo las circunstancia menos aún indeterminadas, fueron lesionados por dichos sujetos y que por temor a represalias no había denunciado tales hechos ante ningún organismo policial.

   La Juez de la recurrida, estableció como fundamentos de la Medida Privativa de Libertad, entre otras cosas que a su criterio se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 1°, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita y por haberse acogido la precalificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en la persona del ciudadano W.M. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80, primer aparte del Código Penal, por los hechos cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARL ANDRIUS MILLA N ROJAS y W.A.C.M..

   En lo relativo al ordinal 2°, manifestó que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles, pues tal situación se evidencia del acta policial de aprehensión de los ciudadanos DEITTER O.B.B. y JOSE B.V. RAMIREZ, y de las ACTAS DE ENTREVISTAS de los CIUDADANOS NERIA ROJAS MENDEZ, W.A.C.M. y BETITZA EBELING MENDEZ, existiendo asimismo, según su apreciación peligro de fuga o de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad respecto al acto investigado, encontrándose llenos asimismo, los extremos legales establecidos en el artículo 251 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, como son la pena que podría llegar a imponerse y el daño causado como es la muerte de un ser humano y la agresión contra dos personas que resultaron lesionadas y a tenor de lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir la sospecha o temor que el imputado pudiera influir sobre testigos o expertos, a fin de que informen falsamente o que se comporten de forma desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación.

   En el escrito de fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, la Juez de la recurrida, procedió a plasmar el contenido resumido de algunas actuaciones y transcribir el contenido de algunas normas legales, mas no existe sustento alguno en la cual se puedan acreditar los elementos de convicción necesarios para el decreto de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano BRICEÑO BRICEÑO DEITTER ORLANDO.

   (...)

   En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° Y 3° de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano DEITTER O.B.B., sea autor o partícipe en los delitos que le han sido imputados por la representante del Ministerio Público, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en la persona del ciudadano W.M. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80, primer aparte del Código Penal, por los hechos cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARL ANDRIUS M.R. y W.A.C.M..

   Esto es así, por el hecho que no se encuentra demostrado en las actas si los hechos donde presuntamente ocurre la muerte del ciudadano W.M., ocurrieron en fecha 28/2/09 o 01/03/2009, en un lugar presuntamente señalado como los pica piedra y ni siquiera se establece exactamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjeron los mismos, siendo que extrañamente el ciudadano W.C.M., es presuntamente testigo presencial de tales hechos, situación ésta que crea serias dudas a la defensa, ya que dicho ciudadano refiere que se encontraba en el sector los pica piedra, pero en la zona donde está ubicado tal sitio, no puede ser transitado por las personas que viven en el otro lado del barrio, como ocurre en el caso del ciudadano W.C.M., resultando imposible que el mismo se encontrara presuntamente en el lugar de los hechos, pretendiendo dicho ciudadano y la Fiscal del Ministerio Público, hacer creer que el mismo fue lesionado el día de los hechos, Se debe resaltar que el ciudadano antes mencionado en la ENTREVISTA rendida en fecha 27/03/2009 ante la Comisaría F. deM., señaló que el no había visto quienes mataron al ciudadano W.M. y extrañamente en ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26/03/2009 rendida por ante la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, refiere respuesta a la pregunta TERCERA que vio a “… fue DEITER quien le efectuó los disparos, en compañía de BAUDILIO", y a otras preguntas formuladas responde que estaba a cincuenta (50) metros de distancia y que el callejón estaba un poco oscuro, por lo que la defensa se pregunta, puede el Ministerio Público y la Juez de la recurrida, dar valor de credibilidad a un testimonio que a todas luces resulta falso, siendo que el ciudadano W.C.M. quizás por su afán de venganza, culpa al ciudadano BRICEÑO BRICEÑO DEITTER, por residir en la parte de los pica piedra y ser enemigos del lugar donde reside dicho testigo, quien por una parte pretende hacerse ver como testigo de los hechos y por otra parte pretende involucrar a mi defendido señalando que no vio quien le dio muerte, pero que vio cuando se lo llevan al callejón, pero no indica ningún tipo de detalle, lo que hace presumir que su dicho es falso, y que lo que se busca con el mismo, es perjudicar al ciudadano DEITTER BRICEÑO BRICEÑO. (Subrayado y negrillas de la Defensa)

   Merece especial mención el hecho que resulta sumamente extraño que si el ciudadano W.C.M., realmente fue lesionado un día indeterminado del año 2008, como es posible que al ingresar a algún hospital, no se haya dado parte a los organismos policiales, para que se iniciara la investigación por las lesiones que según fueron causadas por arma de fuego, será que ciertamente dichas lesiones le fueron producidas como el refiere o le fueron producidas en un ataque entre bandas o en la presunta comisión de algún hecho punible, porque no denunció nunca, porque no acudió ante el Ministerio Público a denunciar a los autores de los hechos cuando lo lesionaron, sabiendo según su dicho que fue el ciudadano DEITTER BRICEÑO BRICEÑO, porque no señala quienes fueron testigos de los hechos donde el resulta detenido?, todas estas preguntas las formulo la defensa en la oportunidad de la Audiencia de Presentación de Imputados y ni siquiera la Juez de la recurrida en su decisión en audiencia y menos aún en el auto de fundamentación las respondió.

   En lo que respecta al ciudadano CARL ANDRIUS MILLA N ROJAS, no existe ninguna denuncia interpuesta por dicho ciudadano o por algún familiar del mismo, siendo que es menor de edad, no se tiene conocimiento en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, donde presuntamente fue lesionado por el ciudadano DEITTER BRICEÑO BRICEÑO, no se hace mención de tales circunstancias y mucho menos si habían testigos de los hechos, no se tiene conocimiento si el ciudadano CARL M.R. ingresó a algún centro asistencial y si fue atendido por las lesiones, porque motivo si fue trasladado a algún hospital al ingresar no fue notificado ningún organismo policial, para la apertura de la averiguación penal, será que los hechos ocurrieron cuando se enfrentaba a alguna banda o estaba cometiendo algún delito, porque esta es la única manera que no interponga ninguna denuncia y no ingrese a ningún hospital y clínica, ya que en todos los hospitales y clínica existen funcionarios poi iciales que están obligados a notificar sobre los lesionados por armas de fuego o arma blanca, a los fines de que se inicien las investigaciones correspondientes y en caso de no estar de guardia, los médicos tratantes están en la obligación de notificar a las autoridades policiales, pero en el presente caso no existe constancia de ello, tales circunstancias tampoco fueron respondidas por la juez de la recurrida.

   La Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba la versión aportada por los hoy imputados y porque desestimaba los alegatos de la defensa, siendo que no expreso en su decisión razón alguna por qué no podía darle credibilidad a la versión aportada por el imputado y menos aún desestimar los argumentos de la defensa, simplemente se limitó a transcribir parte de las actas que conforman y referir que estábamos en presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en la persona del ciudadano W.M. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80, primer aparte del Código Penal, por los hechos cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARL ANDRIUS M.R. y W.A.C.M., y que por la pena que podría llegar a imponerse existía peligro de fuga y peligro de obstaculización de la investigación y por el hecho de que los imputados conocen a las víctimas y son vecinos del sector, podían actuar de forma tal que podría evitar la realización de la Justicia, por medios idóneos para intimidar a las presuntas víctimas.

   Al respecto, la defensa debe destacar que no existe denuncia de los hechos ocurridos a los ciudadanos CARL ANDRIUS M.R. y W.A.C.M., no existen resultados de reconocimientos médicos legales que puedan determinar las lesiones que pudieran presentar dichos ciudadanos y menos aún se ha determinado cuando fueron producidas las mismas, razón ésta por la cual mal puede la Juez de la recurrida establecer que estamos en presencia de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80, primer aparte del Código Penal, ni siquiera se estableció en que partes del cuerpo fueron lesionados presuntamente los ciudadanos antes mencionados.

   En cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en la persona del ciudadano W.M., no existen testigos presenciales de tales hechos, no existe protocolo de autopsia que determine la causa de muerte y el tipo de lesiones, por otra parte ni siquiera se ha determinado el tipo de arma de fuego presuntamente utilizada en cada caso y menos aún los proyectiles relacionados con dichos casos, entre otras circunstancias que deben ser investigadas.

   Existen circunstancias extrañas que rodean el presente caso, en el cual se evidencia un interés por parte de las presuntas víctimas en culpar a cualquier persona con el único fin de ver preso a cualquier persona por el simple hecho de pretender hacer justicia aún cuando se culpe a un inocente, por la necesidad de vengarse y por parte de los funcionarios policiales adscritos a la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y de la Policía Metropolitana, por el interés de pretender resolver un caso con pruebas que son amañadas, para hacer parecer culpable a quien no lo es, siendo esto así con la simple muestra de la manera como se produce la aprehensión de mi defendido, con lo que la causa se inicio viciada de nulidad, con la aprehensión practicada en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En el proceso penal los presupuestos o requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe llegar a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penal mente por ese hechos o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, adecuados para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. (Negrillas de la defensa)

   Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida.

   En cuanto al extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penal mente, se exige la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la cual se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión y en el presente caso esta circunstancia no ha sido plasmada en su decisión por la juez de la recurrida, quien solo se limita a expresar que existen fundados elementos de convicción pero no señala en que consisten los mismo, silencia totalmente como llegó a la conclusión de que el ciudadano BRICEÑO BRICEÑO DEITTER ORLANDO, es responsable de los hechos que se le imputan por el Ministerio Público, no es suficiente fundamento para una medida privativa de libertad, la simple sospecha que el imputado es autor o participe, se requiere la existencia de razones y elementos de juicio que puedan dar fundamento en hechos aportados por la debida investigación que permitan concluir sin lugar a dudas su participación en tal hecho. (Resaltado de la defensa)

   No se encuentra demostrado en las actas la responsabilidad penal del ciudadano antes mencionado en la comisión de un hecho punible alguno, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en la persona del ciudadano W.M. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80, primer aparte del Código Penal, por los hechos cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARL ANDRIUS M.R. y W.A. CAMPOS M.T., cuando en el primer caso, no existe ni siquiera protocolo de autopsia y el supuesto testigo presencial único en dos declaraciones aportadas ante el Organismo Policial, se contradice flagrantemente en cuanto a las versiones que aporta en cada oportunidad ya que en una no vio quien dio muerte a W.M. y en otra dice que vio a DEITTER y BAUDILIO siendo DEITTER quien disparó, existiendo un interés en su persona en perjudicar a cualquier persona que viva en la zona opuesta al sitio donde él vive, por el problema de bandas de ambos sectores y en el caso de las supuestas víctimas sobrevivientes, no existe denuncia, no existen ni siquiera informe médico o reconocimiento medico legal, que señale el tipo de lesión y el carácter de las mismas, y mucho menos se han determinado las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, entonces como puede la Juez de la recurrida establecer los argumentos que señala en su decisión, si ni siquiera cuenta con lo antes dicho.

   Con relación a la presunta existencia de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no se encuentra acreditado en las actas que el imputado haya obstaculizado la investigación de alguna manera, no basta el simple señalamiento de las víctimas de supuestas amenazas, dado en caso de estar verdaderamente amenazados por el temor que se les infundiera no se atreverían ni siquiera a denunciar, no hay constancia de tales hechos, y muy por el contrario el ciudadano imputado es el primer interesado en que el Ministerio Público lleve a cabo la debida investigación, ya que en la Audiencia para Oír a los Imputados, la defensa solicito la practica de varias diligencias, a los fines de lograr el total esclarecimiento de los hechos y determinar fehacientemente que el ciudadanos DEITTER O.B.B., no tiene ni tuvo participación en ninguno de los hechos que se le imputan.

   No existe peligro de fuga, en razón que el ciudadano DEITTER O.B.B., no es responsable de ningún hecho punible, y tan es así que en caso de haber actuado en contra de alguna de las personas mencionados en las actuaciones, sería absurdo pensar que después de cometer los mismos, permanecería en el mismo sector, ,¬siendo lo normal que las personas se van del lugar de los hechos, para evitar ser aprehendidos o víctimas de actos de venganza, no puede mi defendido sustraerse del proceso, por cuanto tiene interés en que se investigue y se demuestre su no participación en los hechos que se le imputan, motivo por el cual la defensa considera que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió hacer ver la Juez de la recurrida, bajo el pretexto de la gravedad de la pena que podría llegar a imponerse, el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, supuestos estos que no se encuentran debidamente acreditados, por cuanto corresponde al Ministerio Público realizar y dirigir la investigación, para lograr determinar la verdad de los hechos y que se realice la justicia como fin del proceso penal.

   (...)

   Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano DEITTER O.B.B., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringírsele la misma, imponiéndole la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.P. Y SIN RESTRICCIONES, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

   Debemos recordar que después de la vida, el bien o valor mas preciado e importante es la libertad y por ello los jueces deben extremar su celo para no atropellar al ciudadano con decisiones que no se encuentran ajustadas a derecho y en debido cumplimiento de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no limitar indiscriminadamente el atributo de la condición humana a la libertad.

   Corresponde al Estado velar y preservar la vida de todos sus ciudadanos, pero lamentablemente los Internados Judiciales se han convertido en sitios peligrosos, sin considerar o analizar por parte de los Jueces, si existen pruebas en cuanto a la responsabilidad o no de una persona, dado que solo se priva de libertad a las personas por la simple solicitud fiscal, a los fines de que se investigue, pero muchas veces la investigación no se realiza para determinar sin lugar a dudas la responsabilidad o no de la persona privada de libertad, y nadie se detiene a pensar en los problemas que enfrentan estas personas inocentes en esos centros carcelarios, donde hay inocentes y culpables, pero ante los ojos de la ley todos son culpables y desechables, sin haberse establecido claramente su responsabilidad penal

   .

4. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Ciertamente, el Artículo 44.1 de la Constitución establece que la única posibilidad constitucional y legal para que se tolere la restricción de la libertad personal a alguien, en Venezuela es…

   …en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti

   …

   Ciertamente, en el caso que nos ocupa y como arriba se narró, la investigación en el presente caso se inició el 1-3-09 cuando la ciudadana Betitza Méndez denunció ante la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, que...

   ...El día de hoy Domingo 01 de Marzo siendo aproximadamente las 08:30 horas de la mañana...a mi hermano W.J.M. lo habían matado en el Barrio Los Pica Piedra, cerca del Liceo Militar...está muerto con un disparo en la frente

   ...,

   lo que corroboró dicha Sub Delegación; pero, ciertamente, no fue sino 26 días después que funcionarios de la Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana, el 27-3-09 aprehendieron al apelante y a Villamizar, quienes fueron presentados a la Audiencia de la que se derivó la recurrida y sobre la base de los elementos de convicción conocidos en audiencia, se coercionó a los hoy acusados. Esto, que pudiera ser negado sobre la base de la simple lectura del Numeral 1 del Artículo 44 de la Constitución (ya que no mediaba orden judicial en contra del hoy acusado) y menos aun puede considerarse que la detención del imputado fue por un hecho flagrante -porque ello sería contrario a la expresa regulación que en tal sentido establece el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal)- DEBE SER VALIDADO POR LA SALA, tal como se hizo en la recurrida.

   En efecto, existe un jurisdatio que proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, M.I. de la Constitucionalidad en nuestro País, que imprime precedentes “…vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”… y este surge en el Fallo 526 del 9-4-01, a saber…

   “…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

   Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas…cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control

   …,

   reiterado en su Fallo Nº 415 del 19-3-04…

   …una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad…las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.)

   …,

   y también en el 4298 del 12-12-05, así como en el 1935 del 19-10-07 y 428 del 14-3-08.

   Ahora bien, la imputación en contra del apelante, aun para la fase inicial del proceso, la preparatoria, se objetiva en presentes elementos de convicción que rielan en el expediente y que estuvieron a la disposición de la juzgadora que coercionó al hoy imputado. En tal sentido, compartimos el criterio expresado por el Magistrado, el Doctor de la Universidad Católica “Andrés Bello”, A.A.F., en su Voto Salvado a la Sentencia Nº 234 del 14-5-02, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a saber…

   “LA IMPUNIDAD

   “La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde y es una deliberada constitución de privilegios hacia un grupo de favorecidos. El universo de normas jurídicas tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido. Con esta desobediencia se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para el cual hubo la ordenación a un fin último y más importante: el "telos". Contra el desconocimiento del "telos" o fin último o bien común o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial. Por eso puede afirmarse que la fuente de validez de un sistema jurídico es la voluntad del Estado. El Derecho Constitucional y el Derecho Criminal armonizan la libertad y la autoridad. La suprema autoridad es la soberanía, que es el Estado mismo en la concepción jurídica del Estado. Éste es el Derecho y, según KELSEN, el derecho es coacción. Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra y se desnaturaliza así el Derecho, si se violenta o se desconoce "el telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, ha de ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto. La "ratio-iuris" de las normas es el asegurar el respeto a los principios de la moral y de las buenas costumbres; mantener el orden público; facilitar la seguridad jurídica y la aplicación uniforme del Derecho. En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay castigo se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo. La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es pervertir todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de los delitos, ya que el principal factor tenido como “determinante situacional de la no agresión fue el temor al castigo”. JEFFREI H. GOLDSTEIN, “Agresión y delitos violentos” (Tr. Ing. J.T. O: “Aggression and crimes of violence”. Ed. El Manual Moderno, Méjico, 1978, pág. 45).

   Ciertamente, conforme al Dr. Angulo, “…La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde”…

   Existiendo entonces los elementos de convicción ya señalados, también hay objetivas pautas: el eventual quantum sancionatorio por los delitos que sustenta la coerción del apelante y la del otro, hoy acusado, imputado, B.V., demostrados preliminarmente con los elementos de autos, el homicidio calificado del ciudadano W.M. y los homicidios calificados frustrados tanto del ciudadano W.C., como la del adolescente Carl Millan.

   Por ello es que debe ratificarse la recurrida en lo que atañe al tipo de coerción en ella decidido, aunado al hecho que, además, en el actual curso procesal de la causa, ciertamente la adopción del principio “rebus sic stantitus”, no conduce a hablar de variación de la condición procesal de los hoy acusados hacia su favor, sino mas bien en su contra, siendo que ambos han sido propuestos en acusación por los mismos delitos por los que fueron imputados, cuyo supuesto de hecho no es una circunstancia de poca magnitud, y si los acusados fueren responsables de tales ilícitos, no sería ínfima la sancion que de tal conducta se derivaría.

   Los delitos no deben quedar impunes, ya que el propiciar esto conllevaría a un resquebrajamiento no solo de los valores sociales, sino de la propia sociedad en que nos desenvolvemos, toda vez que conforme al Último Aparte del Artículo 30 Constitucional...

   El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados

   Por lo demás, en la resolución de las especificas denuncias de la apelación, la Sala ha dividido sus consideraciones en tres apartados: a) La ilustración con los elementos de autos posteriores a la recurrida; b) El análisis de los elementos de autos anteriores a la recurrida que condujeron a su dictado; c) El análisis de la Audiencia de Presentación que condujo a la recurrida.

   Con respecto al primero de esos apartados, esta Sala está convencida que los elementos de convicción de autos conducen a afirmar la eventual -por haberse dictado la recurrida en Fase Preparatoria- responsabilidad penal de los hoy acusados, en el homicidio calificado del ciudadano W.M., y en los homicidios calificados frustrados, tanto del ciudadano W.C., como el del adolescente Carl Millan.

   En efecto, el 1-4-09 el adolescente Carl Millian en entrevista dijo que...

   ...el día 20 de Septiembre del año 2008...DEITER BRICEÑO, BAUDILIO, JAEN, CARTUCHO, sacaron unas armas de fuego, y luego de someterme y sin mediar palabras me propino varios disparos sin causa justificada, causándome heridas en varias partes del cuerpo...CARTUCHO me disparó dos veces, DEITER me disparó una vez y BAUDILIO una vez...

   ,

   pero ya antes, el 1-3-09 Betitza Méndez había denunciado que...

   ...El día de hoy Domingo 01 de Marzo...a mi hermano W.J.M. lo habían matado...está muerto con un disparo en la frente

   ...,

   muerte éste que corroboró la Policía, muriendo Méndez por “...HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIR UNICO A LA CABEZA”...

   Vale decir que la victima Campos, en Acto de Reconocimiento, reconoció a Villamizar como la persona que...

   ...estaba con el otro que me tiroteó...era el cómplice cuando el otro me dio los tiros...Cuando mataron a W.M....el estaba con Leite (sic) y lo secuestraron

   ...

   Y a esta victima Campos le apreciaron forensemente cinco (5) heridas que semejan “...el paso del proyectil único percutido por arma de fuego”..., inclusive perdiendo la visión en un ojo. Por otra parte, la otra victima del homicidio calificado frustrado, el adolescente Carl Millan, también reconoció a Villamizar como...

   ...el que me disparó, que no me alcanzó, él se llama BAUDILIO...Baudilio...me lanzó el tiro y yo corrí, en eso llegó LEITE (sic) y me dio un tiro en la pierna...me dio un tiro en el estomago...me dijeron quieto y arranque a correr

   ...

   adolescente al que también forensemente, se le apreciaron tres (3) heridas que “...semejan la producida por el paso de proyectil único percutado por arma de fuego”...

   Es así que estos hechos en nada se contradicen, sino más bien se ven reafirmados con el propio dicho libre y espontáneo, que con asistencia de defensor, manifestaron los hoy acusados ante la Audiencia de la que se derivó la recurrida. En efecto, allí Briceño no niega su conocimiento de la muerte de Méndez...

   “...vi el chamo tiroteado...,

   incurriendo en contradicciones en su dicho toda vez que excusando su presencia del sitio de los hechos afirmando que él, por el contrario...

   ...estaba con mi novia Andreina...

   ;

   cuando su propia defensa en Audiencia le pregunta “...Quienes estaban ese día contigo? L.A....”, fue lo que respondió, desdiciéndose el hoy acusado Briceño, de lo que respondió anteriormente.

   Por otra parte, refiriéndose a la victima del homicidio calificado frustrado, Campos, el hoy acusado y apelante Briceño refiere que Campos...

   ...ha tenido problemas con mi hermano. Ha amenazado a mi hermano...se han metido para la casa y tengo testigos...se metieron a la casa de mi hermano

   ...,

   con lo cual ello aúna la tesis del enfrentamiento del apelante con la citada victima.

   Vale decir que Briceño y Villamizar fueron aprehendidos conjuntamente, cercanías ésta que no niega el apelante Briceño en su entrevista en la Audiencia de la que se derivó la recurrida, oportunidad procesal ésta en la que el hoy co-acusado Villamizar, con abogado y libre de apremio, afirmó la circunstancia de los enfrentamientos en el sector de los hechos...

   ...ellos siempre han tenido problemas con la gente de arriba, con los abajo todos tienen problema...yo lo conozco desde niño

   ...,

   Todos estos elementos así analizados, hilvanan una tesis indiciaria eficiente para sustentar la coerción impuesta al apelante, y por ello no le asiste la razón al recurrente en el cuestionamiento de la impugnada. Ahora bien, también es cierto que los elementos de autos hablan en estos momentos iniciales de la causa, de la participación plural de personas, tanto en la muerte de Méndez, como en los homicidios calificados frustrados de Campos y del adolescente Millan.

   En efecto, arriba se precisó que en la entrevista de la victima, el adolescente Millian refirió que plurales fueron los que participaron en el hecho que iba a conducir a su muerte...

   ...DEITER BRICEÑO, BAUDILIO, JAEN, CARTUCHO, sacaron unas armas de fuego, y luego de someterme y sin mediar palabras me propino varios disparos sin causa justificada, causándome heridas en varias partes del cuerpo...CARTUCHO me disparó dos veces, DEITER me disparó una vez y BAUDILIO una vez...

   y en lo que atañe a la muerte de Méndez, aunque pereció “...POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIR UNICO A LA CABEZA”..., la proveniencia de tal “proyectil único” no está identificada plenamente. Es resaltante que la otra victima del homicidio calificado frustrado, Campos, en el Reconocimiento que efectuó, dijo que en el tiroteo que recibió, Villamizar “...estaba con el otro que me tiroteó...”; pero que cuando murio Mendez, B.V. “...estaba con Leite (sic)”...

   En lo que atañe a las heridas causadas a Millán y a Campos, ya se relató como de la experticia médico-forense se diagnosticó que eran plurales; siendo que Millán también dijo en su Reconocimiento que....

   ...Baudilio...me lanzó el tiro y yo corrí, en eso llegó LEITE (sic) y me dio un tiro en la pierna...me dio un tiro en el estomago...me dijeron quieto y arranque a correr

   ...

   tesis ésta de la participación plural que siquiera se descarta del propio dicho libre y espontáneo del hoy co-acusado Villamizar...

   ...ellos siempre han tenido problemas con la gente de arriba, con los abajo todos tienen problema...

   ...

   Esta circunstancia de la eventual participación plural en los homicidios calificados, -uno agotado, los otros frustrados-, sigue sirviendo para la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal, ya que no puede prescindirse del análisis del factor eventual pena que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente (...) La pena que podría llegarse a imponer” .

   Como se motivó arriba, esta Sala está preliminarmente convencida de la eventual participación plural tanto en la muerte de Mendez, como en los homicidios calificados frustrados de Campos y Millan, pero no puede desconocer la Sala que con anterioridad a la impugnada ya existían elementos de autos que hablan de una participación plural en tal muerte y conforme al Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal...

   ...Cuando en la perpetración de la muerte...han tomado parte varias personas y no pudiese descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad

   ....

   Esto es: la complicidad correspectiva. Y este calificativo de un hecho que se imputa y por el cual se coerciona, tiene que aplicarse de inmediato a los imputados, porque los elementos de convicción que la sustentan fueron obtenidos procesalmente antes de la recurrida.

   Los efectos sancionatorios de la aplicación del Artículo 424 del Código penal, son inferiores a los de asumir una participación individual en un homicidio, por lo que cambiando la Sala la calificación de la coerción, no incurre en reforma peyorativa, en reforma en perjuicio. Muy por el contrario, mejora la condición procesal de los coercionados. Por otra parte, bien sabe la Sala que quien apeló fue el hoy acusado Briceño. Pero de aplicarse esta re-calificación de los delitos imputados, ello mejora también la condición procesal del hoy co-acusado Villamizar, conforme al Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal...

   Efecto extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique

   Es por esta razón que la Sala tiene que modificar la recurrida:

   1. Confirmando la impugnada parcialmente porque para la Sala, el delito que debe serles imputado es el de homicidio calificado en el caso de la victima W.M., y homicidio calificado en grado de frustración, en el caso de las victimas: Carl Millan y W.C. pero, en ambos casos, en grado de complicidad correspectiva, conforme al Artículo 406.1 y el Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal, en concatenación con el Último Aparte del Artículo 80 de la referida Norma ; y

   2. Que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que valida la detención judicial -siendo la detención policial inicial de los hoy acusados no conforme con el Derecho-, proviene de las Sentencias Nº 526 del 9-4-01, 415 del 19-3-04, 4298 del 12-12-05, 1935 del 19-10-07 y 428 del 14-3-08.

   Por su parte, es criterio de la Sala que siendo el supuesto de la complicidad correspectiva el “...que no pudiere descubrirse quien”... causó el homicidio de entre varios que participaron, hay objetivamente un menoscabo a la Garantía de la Presunción de Inocencia. Y ello ya que, al poder ser solamente desvirtuada dicha presunción por vía de “probar lo contrario” -como lo contempla el 49.2 Constitucional-, entonces, si no se puede probar quien causó efectivamente la muerte de alguien (o su homicidio frustrado) de entre varios que participaron con la voluntad de matar, se impone una formula de equidad para sancionar. Y por ende también, para sustentar la coerción en el proceso, dado que la eventual sanción imponible es el fundamento de la cautela personal en nuestro proceso. Conforme al Aparte del Artículo 26 Constitucional (“Tutela Judicial Efectiva”, denominan al instituto normado por dicho Artículo), dicha equidad le es exigida al administrador de justicia que otorga tutela judicial.

   Dicha equidad, en un sentido practico, y en el caso de la aplicación del instituto de la complicidad correspectiva, impondría entonces -a criterio de la Sala- que siempre deba concederse los quantums inferiores de pena a ser aplicados a los plurales participes del homicidio. A entender de este Tribunal, la pena que debe ser rebajada por efecto de la complicidad correspectiva ha de ser el limite inferior correspondiente al tipo en cuestión. Pero además, opcionando el citado Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal entre disminuir “...de una tercera parte a la mitad”..., a dicho limite inferior debe disminuirse es la mitad, como extremo equitativo ante la indefinición del real causante del homicidio.

   La recurrida solamente fue apelada por el hoy acusado Briceño y esta Sala encuentra conforme la existencia de elementos de convicción para señalar la participación conjunta del acusado en esa muerte. Empero lo anterior, conforme al Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, todavía el hoy acusado no está dentro del supuesto mencionado en esa norma para otorgarle medida cautelar sustitutiva. Posterior a la recurrida el Ministerio Publico lo acusó por los mismos delitos por el que fue imputado y sobre ello todavía no media respuesta jurisdiccional. Ante esto es recomendable tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, referido entre otros fallos, en la Sentencia Nº 177 de Sala de Casación Penal, del 3/6/04...

   ...Cuando el juzgador considera probado el delito de homicidio calificado...del Código Penal, debe señalar también de cuál de las circunstancias calificantes de dicho ordinal se trata e igualmente establecer los hechos demostrativos de la misma

   ...

   Es por ello que asumiendo ese mandato de razonabilidad de la ley procesal y el de equidad de la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, a ambas partes en conflicto de derechos subjetivos en la causa, una con el del ius puniendi y la otra con el de ius libertatis, y siendo que no puede operar la prohibición de reforma peyorativa regulada por el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si puede operar el efecto extensivo regulado en el Artículo 438 eiusdem, toda vez que la recurrida solo fue apelada por el hoy acusado, la Sala acuerda DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION Y CONFIRMAR LA RECURRIDA SOLO EN LO QUE ATAÑE AL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE COERCION IMPUESTA AL HOY ACUSADO, EN LA RECURRIDA, PERO POR EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en lo que atañe a la muerte del ciudadano W.M., Y EN GRADO DE FRUSTRACION, TAMBIEN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en lo que atañe a las victimas: W.C. y Carl Millan conforme al Aparte del Artículo 26, y el 49.2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 406.1 y el Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal, en relación con el Último Aparte del Artículo 80 y el Artículo 82 eiusdem, en concatenación con el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Se extiende esta dispositiva en lo que atañe al hoy co-acusado B.V., en atención al Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

   El presente fallo no obsta para que el tribunal de la causa pueda ejercer sus funciones de revisión de la medida ratificada, en amparo al Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada de este fallo en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Cúmplase por Secretaría. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   1. DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION interpuesta por el hoy acusado BRICEÑO, DEITTER, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 31º de Control de este Circuito, a la finalización de la Audiencia allí celebrada el 28-3-09, cuyo Auto Fundado fue publicado el 1-4-09, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos: BRICEÑO, DEITTER y VILLAMIZAR, JOSE;

   2. Esta declaratoria de parcialmente con lugar se concreta porque se CONFIRMA LA RECURRIDA SOLO EN LO QUE ATAÑE AL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE COERCION IMPUESTA A LOS IMPUTADOS, HOY ACUSADOS, EN LA RECURRIDA, PERO ESTA SALA CONFIRMA TAL DETENCION PERO POR EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en lo que atañe a la muerte del ciudadano W.M., Y EN GRADO DE FRUSTRACION, TAMBIEN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en lo que atañe a las victimas: W.C. y Carl Millan conforme al Aparte del Artículo 26, y el 49.2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 406.1 y el Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal, en relación con el Último Aparte del Artículo 80 y el Artículo 82 eiusdem, en concatenación con el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

   3. Se extiende esta dispositiva en lo que atañe al hoy co-acusado B.V., en atención al Artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada de este fallo en las actuaciones originales remitidas a esta Sala.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes, inclusive a la defensa del hoy co-acusado B.V.. CUMPLASE POR SECRETARIA.-

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   Causa Nº SA-9-2480-09.-

   AZA/JADR/JCVM/MSG/legm.-