Decisión nº 123 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 17 de Junio de 2013
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2013 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente No. 14795
Mediante escrito presentado en fecha 22 de abril de 2013, por el abogado G.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.P.M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.529.38; interpone recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa previamente:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
Expresó el apoderado judicial de la querellante, que “[su] representada ingresó en la Gobernación el(sic) Estado Zulia el día 15 de enero de 2004 en el cargo de COORDINADORA DE GESTION, siendo posteriormente ascendida al cargo de JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL DE OBRAS Y PROGRAMAS, desde el día 08 de diciembre de 2008”.
Afirmó, que “….una vez que ganó el Gobernador Entrante F.J.A.C., se le removió del cargo por ser un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por orden del Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Estado Zulia, Ingeniero L.C.P., haciendo entrega del cargo el día 27 de diciembre de 2012, pero para ese día se encontraba embarazada de ocho (8) meses y en hoy ya dio a luz un niño nacido el día 19 de febrero de 2013, llamado J.M. TAVARES MORAN”.
Esgrimió, que “…por cuanto para el momento de su remoción se encontraba embarazada, según la legislación y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia no podía ser removida sino hasta que se venzan los dos (2) años siguientes al parto a tenor de lo previsto en el artículo 420, numeral 1° de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, por lo cual no podía ser retirada del servicio público hasta que se venciera el período de inamovilidad laboral como lo consagra el artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y según lo previsto en el artículo 29 de la ley del Estatuto de la Función Pública”.
Solicitó, “De conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de A.C., (…)MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que sea reincorporada a la nómina del personal empleados de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud de que se le violó el derecho al fuero maternal, porque la admisnitración actuó fuera de la legalidad al retirarla de su cargo sin dejar transcurrir los dos (2) años después del parto, que fue el 19 de febrero de 2013 por lo que goza de inamovilidad laboral hasta el día 19 de febrero de 2015, por fuero maternal y siendo su salario su sustento de vida para su hijo de apenas un (1) mes de nacido, que al verse desprovista de los ingresos como personal de la Gobernación del Estado Z.v. su derecho al trabajo, el derecho al salario y el derecho al la(sic) protección a la maternidad, y a la familia consagrados en los artículos 87, 91 y 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 420, numeral 1° de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, por remisión del artículo 6° de dicha Ley, así como pagar los gastos de alimentación y médico de su hijo dependiente de [su] representada de un (1) mes de nacido”.
Señaló, que el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho al trabajo y el deber de trabajar. 2) El artículo 91 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho que tiene todo trabajador a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. 3) El artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la protección a la maternidad y la familia. 4) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de conformidad con el artículo 335 de nuestra carta magna ha fijado criterio reiterado que las funcionarias públicas no pueden ser retiradas en caso de embarazo hasta dos (2) años después del parto. 5) El artículo 420, numeral 1° de la Ley Orgánica del trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras”.
Precisó, en cuanto al periculum in mora o peligro en la demora, que “Se desprende que [su] representada para el día 19 de febrero de 2013 a su hijo J.M.T.M., y que desempeñaba el cargo de JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL DE OBRAS Y PROGRAMAS de la Gobernación del Estado Zulia, desde el día 15 de enero de 2004, y que recibe un salario de Bs. 11.522,22 mensual, por lo que al no recibir más sus ingresos para mantenerse a así como a su hijo con apenas un (1) mes de nacido y necesita de los ingresos económicos que recibía por dicho cargo para que su hijo tenga una alimentación adecuada, así como la garantía de una asistencia médica a tiempo, de lo cual [se] ha visto desprovista a no tener su salario lo cual indudablemente no puede esperar hasta que termine el presente juicio, con lo cual el estado debe garantizarle el goce de su salario por que la administración violó sus derechos constitucionales antes señalados, porque la administración antes de retirarla debió esperar a que se cumpliera los dos (2) años después del parto y no lo hizo sino que se procedió a [retirarla] de [su] cargo sin esperar que se venciera el período de inamovilidad laboral por fuero maternal.”
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Ver, sentencia de la Sala Político Administrativa No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados.
Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Al respecto, observa este Juzgado que los alegatos que esgrimió la parte actora para sustentar su petición de amparo cautelar, son los mismos que empleó para fundamentar la querella, esto es, la presunta transgresión del fuero maternal consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 420, numeral 1° de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y Trabajadores.
En tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que determinar en esta incidencia cautelar la violación de tal derecho constitucional, ameritaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el cual no puede ser realizado en esta etapa del proceso, imposibilitando así, según criterio de este Órgano Jurisdiccional, constatar prima facie la existencia de una presunción grave de violación al derecho constitucional señalado por el querellante. Así se decide.
En virtud de los anteriores argumentos y en razón que de los fundamentos expuestos por el accionante, se declara improcedente la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide.
III
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por el abogado G.P.U., en su carácter de apoderado judicial C.P.M.G..
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los diecisiete (17) día del mes de junio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las diez horas y treinta y tres minutos de la mañana (10:33 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 123.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp.14795
