Decisión de Juzgado Superior de Protección de niños, niñas y adolescentes de Anzoategui, de 27 de Enero de 2015

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona.

Barcelona, veintisiete (27) de Enero del año dos mil Quince (2015)

204º y 155°

ASUNTO: BP02-R-2014-0000603

+-

PARTES:

RECURRENTE: A.G., en su condición carácter de Defensor Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente con domicilio en la ciudad de El tigre, actuando en representación de las hoy jóvenes adultas C.O., T.M.D.V. y C.D.L.T. “CEDEÑO ARRIETA”, venezolana, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 20.740.955, 18.792.279 y 18.792.281, respectivamente.

CONTRARRECURRENTE: Abogado L.A.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.993, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.E.O.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V-4.217.557 y domiciliado en la calle Barinas, casa N° 04-39, de la Ciudad de Anaco Estado Anzoátegui

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS

SENTENCIA APELADA: la sentencia definitiva de fecha primero (01) de Julio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, a cargo de la Jueza Temporal M.Q.E., que declaró parcialmente con lugar la acción de DAÑOS Y PERJUICIOS, incoado por A.G., en su condición carácter de Defensor Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente con domicilio en la ciudad de El tigre, actuando en representación de las hoy jóvenes adultas C.O., T.M.D.V. y C.D.L.T. “CEDEÑO ARRIETA”, venezolana, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 20.740.955, 18.792.279 y 18.792.281, respectivamente contra el ciudadano C.E.O.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V-4.217.557 y domiciliado en la calle Barinas, casa N° 04-39, de la Ciudad de Anaco Estado Anzoátegui, representado por su apoderado judicial Abogado L.A.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.993

ASUNTO PRINCIPAL: BP02-R-2014-0000603

Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en v.d.R. de apelación presentado por el ciudadano A.G., en su condición carácter de Defensor Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con domicilio en la ciudad de El tigre, actuando en representación de las hoy jóvenes adultas, C.O., T.M.D.V. y C.D.L.T. “CEDEÑO ARRIETA”, venezolana, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 20.740.955, 18.792.279 y 18.792.281, respectivamente, contra la sentencia definitiva de fecha primero (01) de Julio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, a cargo de la Jueza Temporal M.Q.E., que declaró parcialmente con lugar la acción de DAÑOS Y PERJUICIOS, incoado por A.G., en su condición carácter de Defensor Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente con domicilio en la ciudad de El tigre, actuando en representación de las hoy jóvenes adultas: C.O., T.M.D.V. y C.D.L.T. “CEDEÑO ARRIETA”, antes identificadas, contra el ciudadano C.E.O.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V-4.217.557 y domiciliado en la calle Barinas, casa N° 04-39, de la Ciudad de Anaco, Estado Anzoátegui, representado por su apoderado judicial Abogado L.A.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.993.

Igualmente consta la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio, L.A.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.993, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano C.E.O.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V-4.217.557 y domiciliado en la calle Barinas, casa N° 04-39, de la Ciudad de Anaco Estado Anzoátegui, contra la misma decisión, antes referida y en la misma causa principal.

En fecha 12 de agosto del año 2014, se recibió el expediente, por ante este Tribunal y se le dio la respectiva entrada al órgano.

En fecha 18 de septiembre del año 2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de apelación.

En fecha 25 de septiembre del año 2014, se presentó escrito de formalización de la apelación por parte de la parte recurrente y demanda en el presente expediente, y en fecha 11 de del mismo mes y año, se agregó a los autos.-

En fecha 25 de septiembre del año 2014, la parte demandante y recurrente presenta escrito de formalización de la apelación, los cuales fueron agregados a los autos en fecha 01 de Octubre del año 2014.

En fecha 03 de Octubre del año 2014, la parte demandada y recurrente presentó escrito de contra formalización, agregado a los autos en fecha 07/10/2014,

Se dicto auto reprogramando la audiencia para el día lunes 01 de Diciembre del presente año, a las once de la mañana y en fecha 2 de diciembre por un nuevo auto se reprogramó la misma para el 5 de diciembre del presente año.

En fecha 13 de Octubre del año 2014, fue reprogramada la audiencia de oral y pública de apelación para el 28 de Octubre del año 2013.

En fecha 29 de Octubre se celebró la audiencia pública y oral de apelación con la presencia de ambas partes. En dicha audiencia este tribunal Superior acordó la reposición de la causa al estado a que el Tribunal A-quo se pronuncia sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandad, Abg. L.A.R., ejercicio en fecha 28 de julio del año 2014, así mismo se ordenó la realización de un cómputo de despacho. Se libró el oficio respectivo remitiendo la causa al Tribunal A-quo.

El Fecha 07 de noviembre del año 2014, el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, con sede en El Tigre, oye dicha apelación en ambos efectos y realiza el cómputo de despacho ordenado. Y en esa misma fecha remite por oficio el expediente a este Tribunal Superior.

El presente recurso de apelación es recibido por este Tribunal Superior en fecha 11 de noviembre del año 2014. En fecha 26 de Noviembre de 2014, se fija la audiencia pública y oral de apelación.

En fecha 04 de Diciembre del año 2014, el apoderado Judicial de la parte demandada y recurrente, presente escrito de formalización a la apelación. Igualmente en esta misma fecha, el Defensor Público Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Abg A.G., presenta escrito de formalización de su apelación en el presente recurso. Ambos fueron agregado a los autos en fecha 09/12/2014.

En fecha 15 de Diciembre del año 2014, el Defensor Público Segundo de Protección, Abg. A.G. presente escrito de contra formalización y en esa misma fecha el apoderado de la parte demandada, Abg. L.A.R., presenta su escrito de contra formalización.

En fecha 16 de Diciembre del año 2014, se procedió aperturar la audiencia pública y oral, en la hora indicada, dejándose constancia de la presencia de ambas partes demandante y demandada apelantes. En dicha oportunidad se difirió el dispositivo del fallo para el día martes 23 de Diciembre del año 2014, a las once de la mañana.

En fecha 08 de Enero del año 2012, la audiencia oral y pública de apelación fue reprogramada para el 12 de Enero del año 2015, debido a que por Circular N° 10-2014 de fecha 18/11/2014 emanada de la Jueza Rectora del Estado Anzoátegui, Dra. MIRNA MAS Y RUBIO, donde se estableció el Receso judicial dicembrino desde el día 19 de diciembre del año 2014 hasta el 06 de enero del año 2015, ambas fechas inclusive, acordándose en dicho auto dictar el fallo en fecha lunes 12 de enero del año 2015.

En fecha 12 de enero del presente año, siendo la oportunidad procesal para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, procedió dictar el dispositivo del fallo con la presencia de la parte recurrente.

Esta Juzgadora para decidir observa:

1. - De la formalización de la parte demandante recurrente:

   En el escrito de formalización de la parte demandante y recurrente, a través del Defensor Público Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, alega:

   Que vista la decisión interlocutoria de reposición de la causa ordenado por este Tribunal Superior, y analizado el auto del Tribunal de Primera Instancia de fecha 06/11/2014, se observa que no hubo una certificación de los días de despachos, tal como lo ordenó éste Tribunal Superior, por lo que solicito sea declarado nulo y en su lugar se dicte una disposición que deje de manera clara y precisa cual de las apelaciones se hizo dentro del lapso procesal.

   Que se evidencia del cómputo de despacho transcurrido en el Tribunal de la causa que los días transcurridos desde el primero (01) de julio del año 2014, hasta la interposición de la última de las apelaciones son los siguientes: 01, 02, 03, 04, 07, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 23, 25, 28 todos del mes de julio del año 2014, lo que permite concluir que desde el primero (01) de julio fecha en que se publicó la sentencia apelada, el lapso para apelar se computó desde el día 02, 03, 04, 07 hasta el 09 de julio del 2014, es decir, el cómputo para apelar de las partes finalizó el día 09 de julio, todo lo cual se evidencia en su oportunidad mediante Inspección Extrajudicial.

   Alega igualmente: 1) Que el Tribunal de la causa no escuchó a sus representadas. 2) Que el demandado fue notificado y no se hizo presentó en el llamamiento que hizo el Tribunal en ninguna de las fases o etapas del proceso, presentándose en la fase de sustanciación el Dr. L.A.R., asumiendo la representación sin poder, al respecto se debe acotar que la notificación fue realizada validamente cumpliendo con la normativa vigente a los efectos, debiendo conocer el notificado la oportunidad de comparecer en la oportunidad procesal correspondiente para tener conocimiento de la fecha y hora de la audiencia de mediación, en fecha 05/11/2013 se realizó la audiencia de mediación sin la comparecencia del demandado, ni por si ni por medio de apoderado judicial.

   Que en la oportunidad de dar contestación a la demanda lo hizo el abogado L.A.R., usando la representación si poder, lo cual siguió haciéndolo en la fase de sustanciación, situación que se le hizo saber a la Jueza de sustanciación. Y en la audiencia de juicio cuando elaborado consigna el poder donde se acredita su representación judicial, y que debió hacerlo ante la UNIDAD DE RECEPCION DE DOCUMENTOS y que el documento fue presentado de manera irregular al proceso, por lo que la representación del demandado es irrita, e incapaz de producir sus efectos procesales.

   Que la sentencia apelada se soportó en cuanto a la determinación de los hechos y la carga de la prueba, según las reglas de la valoración contenida en el artículo 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales por errónea aplicación condujeron a las juzgadora violar por falta de aplicación, lo dispuesto en el artículo 472, en consecuencia la violación del debido proceso, al cual tiene derecho sus representadas, es decir, se establecía como premisa que el demandante debía probar los hechos por el alegados, cuando lo cierto es que el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la incomparecencia del demandado a la audiencia de mediación, generó como consecuencia la inversión de la carga de la prueba y la obligación de desvirtuar los hechos presumidos como ciertos.

   Por todo ello solicito se declare con lugar la presente apelación se deje sin efecto la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva sentencia que ordene al demandado a cargar todas y cada una de las cantidades dinerarias que por distintos conceptos se reclaman, los cuales totalizan la cantidad de BS. 600.000,oo.

2. - DE LA FORMALIZACIÓN DEL DEMANDADO RECURRENTE (CONTRA FORMALIZACIÓN.

   Por su parte la parte demandada y recurrente por su parte hace las siguientes alegaciones en su escrito de contra formalización:

   “La sentencia recurrida se pronuncia en relación a la validez y vigencia del instrumento poder conferido por las progenitoras de las accionantes al Defensor Público A.G., para actuar ante los Tribunales de Penales de esta Circunscripción Judicial, y en cuanto al Defensor Público señala que sus actuaciones fueron enmarcadas dentro de sus atribuciones y apegadas a la Ley, argumento la competencia de éste Tribunal en base a los principios de la perpetuación de la jurisdicción y de la competencia y se adhiere a los argumentos jurídicos explanados en decisión interlocutoria dictada por el por el Juzgado de Mediación y Sustanciación de esta Circunscripción Judicial con sede en El Tigre, en el acta de fecha 17/03/2014, la cual fue apelada, acordándose oírla de manera diferida y se encuentra comprendida en la sentencia recurrida. Y hago valer los argumentos motivos y pretensiones esgrimidos en dicha oportunidad de la formalización y fundamentación aquí interpuestos.

   Que la sentencia definitiva dictada (y la interlocutoria en ella comprendida) está viciada de nulidad por reconocer la validez de un poder que cesó y se extinguió legalmente, en virtud de haber adquirido la mayoría de edad, por lo que debieron constituir unos nuevos apoderados judiciales para seguir con el juicio, por lo que todos los actos realizados por el Dr. A.G., en su condición de apoderado judicial y como Defensor Público están viciados de NULIDAD ABSOLUTA, por lo tanto son inexistentes jurídica y procesalmente.

   Que en el presente caso, la perpetuación de la jurisdicción y la competencia no están en discusión, pero eso no significa que no se tomara en cuenta la nueva condición de mayoridad de edad de los accionantes, por lo que debían asistir personalmente o mediante apoderados judiciales, a todos los actos y fase procesales del proceso. Por lo que una vez alcanzada la mayoría de edad debieron acudir a la audiencia personalmente asistidas de abogados o constituir una nueva legal y debidamente asistidos de apoderados judiciales, lo cual no realizaron durante el juicio, de manera especial, no asistieron a la fase de mediación de la audiencia preliminar, lo que originaba que se considerará DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO, conforme el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hago valer la sentencia de fecha 20/04/2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. C.Z.D.M., y que esta sentencia es vinculante y debe ser aplicada por analogía, por lo que al haber alcanzada las accionantes la mayoría de edad y haber adquirido su plena capacidad, lo cual ocurrió mucho antes del 5/11/2013, en el cual fue celebrada la audiencia preliminar en fase de mediación. Por lo que se pretende sea declarada con lugar la apelación interpuesta y se declare desistido el procedimiento conforme el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Que la sentencia recurrida es nula por habérsele otorgado valor probatorio a los documentos públicos administrativos representados por las constancias médicas cursante a los autos marcadas con las letras “M” y “L”, indebidamente promovidas en el proceso una vez concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, supuestamente no haber sido desvirtuado por la parte demandada mi representado. Fundamento esta aseveración en virtud de que esas constancias médicas no son estrictamente documentos públicos, son documentos administrativos ya que la jurisprudencia y los criterios doctrinales, esgrimen que cuando dichos documentos administrativos son fundamentales de la acción y por ende de la demanda, deben anexarse a ella, en consecuencia promoverlos y producirlos posteriormente, viola el orden público y el debido proceso, lo cual vicia de nulidad absoluta dichas pruebas, por haber sido promovidas extemporáneamente y por lo que pido sea declarada con lugar la apelación interpuesta y no se le otorgue valor probatorio a dichas constancias médicas.

   Que de igual manera, la sentencia recurrida a los folios 293 y 294, se pronuncia en relación a los daños morales demandados, los estima procesalmente condenando a mi representado a cancelar la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 100.00,oo), ya que la sentencia recurrida indebidamente determinó procedente el daño moral, por quedar demostrados los hechos constitutivos del daño moral y que se haya comprobado la responsabilidad del tercero en cuanto al origen de ese daño y debe proceder la reparación. El hecho generador de los daños morales fue un homicidio en riña, donde mi presentado actuó bajo el temor de perder su vida y para preservarse a si mismo y donde además intervino el ciudadano C.R.C., y para preservar su vida incurrió en responsabilidad penal para preservar su vida de las amenazas proferidas por el ciudadano C.R.C., por lo que está eximido y exento de responder civilmente y no está obligado a reparar ni indemnizar daño y perjuicio alguno que nos ocupa. Artículo 1188 del Código Civil, en este caso las máximas de experiencia no indica que estamos ante un homicidio en riña, por lo que el hecho de la víctima, es decir, la participación de C.R.C., en la riña contribuyó a causar el hecho y el daño. Circunstancia esta que se releva y exime de responsabilidad civil. Y en cuyo caso, de que éste Tribunal considere procedente el daño moral por exagerado y muy alto el mismo, por lo que pide sea revocada dicha decisión y reduzca el monto determinado por el daño moral tomado en cuenta los criterios sostenidos por la sala social del Tribunal Supremo de Justicia, para el establecimiento del daño moral en materia laboral. Y por último pido, que la presente apelación sea declarada con lugar y sea revocada la sentencia definitiva de fecha 01/07/2014 por el Tribunal Primero de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre y sea declarada sin lugar la demanda que originó el presente procedimiento.

3. ) DE LA MOTIVIVACIÓN PARA DECIDIR:

   Este Tribunal Superior del análisis del expediente en cuestión, observa que el presente procedimiento se inició por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en fecha 30/11/2005,alegando la parte demandante que: sus representadas la niña (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) hijas del ciudadano C.R.C., quien era venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad N° 3.501.003 y quien murió en la ciudad de El Tigre, en fecha 20/11/2002. Alega que el ciudadano C.E.O., venezolano mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.217.557, residenciado en la Calle Barinas, Casa N° 04-39, de la ciudad de Anaco, Estado Anzoátegui, que en la audiencia preliminar realizada por ante el Tribunal de Primera Instancia Penal, en Función de Control N° 1, del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, que el día 12/01/2004, fue imputado por el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal Venezolano y que el referido juez de Control, consideró que la muerte del padre de la niña y de las adolescentes, encuadraban en el delito de homicidio por riña, conforme el artículo 424 segundo aparte del referido Código Penal.

   Que el demandado admitió los hechos POR HOMICIDIO EN RIÑA y debido a la admisión de hecho fue sentenciada la causa y publicada la sentencia en fecha 12/01/2004. Manifiesta igualmente que debido a la muerte sus representadas sufren la carestía de afecto, protección moral y económica que el su padre difunto dispensaba, incidiendo negativamente en su calidad de vida y las expectativas ellas tenían, al punto de asistir a consultas especializadas, anexando a la demanda como pruebas: El poder notariado donde consta su representación, declaración de únicos y universales herederos probándose con ello la condición de hijas, Actas de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal de Primera Instancia Penal, en función de control, constancia de estudios de la adolescente (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , constancia de presupuesto del semestre de la adolescente (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , en el Instituto Universitario Politécnico S.M., constancia de estudios de la Niña (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , así como presupuesto y matricula escolar de la misma en el Instituto Unidad Educativa Privada Churum Merum y la solvencia de pago; constancia médica emitida por la Dra. J.d.R., donde las adolescentes fueron sus pacientes por presentar problemas psicológicos a r.d.l.m. de su padre.

   Por todo ello demandó al ciudadano C.E.O.A., antes identificado, para que pague: DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,oo) por concepto de la reparación del daño material y la indemnización de perjuicios nacidos del hecho ilícito como consecuencia de la condenatoria penal del demandado. SEGUNDO: Reparación del daño moral, causado de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil, tomando en cuenta que las adolescentes y la menor, cuentan con 17, 15 y 12 años de edad, quienes padecen y no han podido superar la ausencia de su difunto padre. TERCERO: Reparación del daño material ocasionado en los siguientes renglones: LUCRO CESANTE, en consideración a que la edad promedio de sus representadas es de 14,6 años, se estima que a razón de Quinientos Bolívares/mes, por cada hijo, es igual a 1.500.000,oo Bs. Hasta la edad de 25 años, es decir, lo que resta entre la edad promedio y mayoridad de edad, tomando en cuenta que la obligación de manutención se extiende hasta los 25 años, por lo que la aspiración de sus representadas es de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DE BOLIUVARES (Bs. 252.000.000,oo) de bolívares, tomando en cuenta que su padre era un prospero empresario petrolero. Estimó la demanda EN SEISCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 600.000.000,oo)

   La demanda fue admitida el 08/12/2005, librándose la boleta de citación a la parte demandada, comisionándose al Tribunal del Municipio Anaco de esta misma Circunscripción Judicial. Cursan en autos diligencias de la parte actora solicitando la citación del demandado.

   Por auto de fecha 28/03/2007, se avoca al conocimiento de la presente causa y se recibe las resultas de la comisión, donde se deja constancia de la imposibilidad de la citación personal del demandado.

   En fecha 06/06/2007, la parte demandante solicita la citación por cartel del demandado, el cual fue proveído en fecha 12/07/2007, librándose el correspondiente cartel de citación, y ordenando su publicación en los diarios M.O. y el Nuevo País. Cumplidos los tramites de su publicación, el ejemplar del periódico fue consignando por la parte interesada en fecha 16/10/2007.

   En fecha 18/10/2007, la Jueza Provisoria del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, del El Tigre, dicta sentencia interlocutoria declarándose incompetente por la materia y remite las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui extensión El Tigre y remite el expediente a dicho Tribunal

   En fecha 21/01/2008 se dicta sentencia interlocutoria declarándose incompetente el Tribunal, atribuyéndosele la competencia a los Tribunales del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse involucrados unos menores de edad, y habiendo quedado definitivamente firme dicha decisión en fecha 10/10/2012, la causa fue remitida al Tribunal de Protección de Niños, niñas y Adolescentes, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, quien le dio entrada en fecha 26 de Octubre del año 2012.

   En fecha 28/02/2008 el Dr. C.E.R. se avoca al conocimiento de la causa y ordena notificar a la parte demandada, siendo notificado el Defensor Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Dr. A.G., en fecha 10/03/2008 de la demanda.

   En fecha 18/03/2009 se dicta sentencia interlocutoria ordenando la reposición de la presente causa al estado de admitir la demanda nuevamente por el procedimiento de familia y patrimoniales contenido en la hoy derogada Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y admite la demanda en fecha 06/04/2010.

   En fecha 06/04/2010 fue admitida nuevamente la demanda que hoy nos ocupa, y se libro boleta de notificación al demandado, a la Fiscal Duodécima del Ministerio Público y se libro comisión al Tribunal del Municipio Anaco, para que gestione la notificación del demandado.

   En fecha 06/08/2010 se aboca al conocimiento de la causa la Jueza Temporal F.M.A., y en fecha 06/07/2001, vuelve avocarse al conocimiento de la causa el Dr. C.G.E. y en fecha 21/03/20012 se avoca nuevamente como Jueza Provisoria la Abogada F.M.A., y en fecha 09/07/2012, ordena la notificación de la parte demandada y comisiona al Tribunal del Municipio Anaco, se libro el exhorto respectivo.

   En fecha 30/05/2013 se avoca al conocimiento de la causa la Jueza Provisoria SAMINTHA M.M., quien ordena notificar a la parte demandada y libra boleta de notificación y comisiona para ello al Tribunal del Municipio Anaco.

   Cumplidas las formalidades de Ley el demandado fue notificado en fecha 07/10/2013.

   En fecha 05/11/2013, se realizó la audiencia preliminar en fase de mediación, con la comparecencia la Defensora Pública Suplente de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la ciudadana NUNCIA E.A.Z.. La parte demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial, concluyéndose con la audiencia preliminar en fase de mediación.

   En fecha 06/11/2013 se fija la audiencia preliminar en fase de sustanciación.

   En fecha 19/11/2013 el abogado L.A.R., asumiendo la representación sin poder del demandado, procede dar contestación a la demanda, alegando: Que asume la representación sin poder de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. Que las atribuciones del Defensor Público están contenidas en el artículo 169-B y 170-B de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pero ello no lo autoriza a defender a mayores de edad, ni a continuar su representación en juicios de niños, niñas y adolescentes una vez que estos alcancen su mayoría de edad. El Defensor interpuso la demanda en representación de una niña y dos adolescentes, actuando con un poder especial de la ciudadana NUNCIA ACOSTA ZAMBRANO, en representación de las menores, por lo impugnó dicho poder, ya que solo facultaba actuar en procedimientos penales y habiendo cumplido mayoría de edad, no puede el defensor representarlas, si permitírsele representación alguna, por cuanto para el defensor cesó ipso jure sus funciones. Por lo tanto, cuando en la audiencia preliminar en fase de mediación celebrada en la oportunidad fijada por el Tribunal solo comparecen la Defensor Público Suplente con las progenitoras de las demandantes, sin estar legalmente facultada para ello, viciando así dicho acto procesal, lo que origina el desistimiento del procedimiento y la extinción del proceso, ya que no comparecieron a dicho acto conforme lo indica el artículo 472 de la LOPNNA, ya que al hacerse capaces, al cumplir la mayoría de edad, debieron seguir personalmente o mediante apoderado judicial el procedimiento, señalando sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que pidió se declararan nulas dichas actuaciones y consecuencialmente desistido el procedimiento y extinguido el proceso, por no haber comparecido personalmente la ciudadanas C.O.C.A. , T.M.D.V. Y C.D.L.T.; CEDEÑO ARRIETA. Por lo que al comparecer la Defensor Pública Suplente Primera de Protección, por lo que se debe aplicar las sanciones previstas en el artículo 472 de la LOPNNA.

   En cuanto a la contestación al fondo de la demanda Negó, Rechazó y Contradijo tanto en los hechos como en el derecho todos los argumentos esgrimidos por la parte demandante en la demanda que dio inicio al presente procedimiento. Alego que su representado no es responsable civilmente en virtud de que los hechos ocurrieron en una riña y bajo el temor de perder su vid, y que el hecho de la victima contribuyó a causar el daño artículo 1189 del Código Civil, no por lo además rechazo, contradijo y negó, que daba pagar todas las indemnizaciones demandadas, impugnó la cuantía. Por lo que pidió se declara sin lugar la demanda incoada.

   En fecha 20/11/13 la parte demandada presentó escrito de pruebas, alegando el principio de la comunidad de prueba. Invocó el contenido del poder especial conferido al Defensor Público Segundo que solo lo facultaba para actuar en los Tribunales penales. Así como las actas donde consta que la niña y las adolescentes demandantes alcanzaron su mayoría de edad, el acta de la fase de mediación de la audiencia preliminar, en la cual se evidencia que las mismas no comparecieron a dicha audiencia, y que el homicidio fue en una riña, y por lo tanto no esta obligado a reparar ni a indemnizar daños y perjuicios algunos. Y pidió que las pruebas sean admitidas, sustanciadas y tramitadas conforme a derecho.

   Por su parte el Defensor Público Segundo de Protección Abg. A.G., presentó escrito de prueba, ratificando las pruebas promovidas en el escrito de la demanda, identificado con la letra A hasta la L, ambas inclusive. Consigno igualmente constancia de estudios de sus representadas que van desde la numero 1 hasta la 3, ambas inclusive, con la numero 4 consignó constancia donde su presentada C.D.L.T.C.A., curso estudios en la ciudad de San Cristóbal de la cual egresó como Técnico Superior Universitario en la especialidad de enfermería, y constancia de la IUTEPAL donde se evidencia la cantidad de dinero que hubo que pagar con ocasión de cursar estudios en la especialidad de enfermería la antes mencionada ciudadana. Y constancia médica donde la ciudadana T.C.A., padece de diabetes mellitas tipo I de 13 años de evolución. Y comprobantes bancarios donde se evidencia que la ciudadana C.O.C., cumple su obligación de pago con la UGMA donde cursa estudios de ingeniería de Mantenimiento Industrial. Para un total de recaudos de 14, todos numerados.

   Por auto de fecha 25/11/2013 agregando a los autos los escritos de pruebas presentado por ambas partes demandante y demandado.

   En fecha 29/11/2013 fue fijada la audiencia preliminar en fase de sustanciación, y en fecha 15/01/2014 se realizó la audiencia preliminar en fase de sustanciación, con la presencia de la Defensor Pública Suplente Segunda, las ciudadana NUNCIA E.A., C.O.C. y el Abg. L.A.R., como apoderado judicial del demandado, la cual fue prolongada y se fijo su continuidad para el 17/03/2014, y en esa oportunidad se realizó la continuidad de la misma, con la comparecencia del Defensor Publico Segundo de Protección A.G. y L.A.R., parte demandante y demandada respectivamente, y en esta oportunidad fue la misma, prolongada para el 24/03/2014, fecha esta que tuvo lugar la prolongación de dicha audiencia, la cual igualmente fue prolongada para el 28/03/2004 y reprogramada para el 23/04/2014.

   Consta computo de despacho de fecha 21/04/2014 y en fecha 23/04/2014 se verificó la continuidad de la audiencia preliminar en fase de mediación dándose por finalizada la misma en esa oportunidad y ordenando la remisión de la causa al Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, extensión El Tigre.

   En fecha 29/04/2014 se avoca al conocimiento de la causa la Jueza Temporal M.Q.E., dándole entrada a la misma y en fecha 30/04/2014 fija la oportunidad la celebración de la audiencia oral y pública para el 22/05/2014, la cual fue reprogramada para el 16/06/2014, y en esa oportunidad se celebró la misma con la presencia de las partes, dictándose el dispositivo del fallo en dicha audiencia.

   En fecha 01/07/2014 se dicta sentencia definitiva declarando parcialmente con lugar la demanda de daños y perjuicios incoada por el ciudadano A.G., en su condición de Defensor Público Segundo de Protección de Niños actuando en representación de las hoy jóvenes adultas C.O., T.M.D.V. y C.D.L.T. “CEDEÑO ARRIETA”, venezolana, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 20.740.955, 18.792.279 y 18.792.281, respectivamente contra el ciudadano C.E.O.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V-4.217.557 y domiciliado en la calle Barinas, casa N° 04-39, de la Ciudad de Anaco Estado Anzoátegui, representado por su apoderado judicial Abogado L.A.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.993.

   En fecha 09/07/2014, el Dr. C.G.E. se aboca al conocimiento de la causa, y ordena notificar a las partes para la continuidad de la presente causa a los diez días continuos, a partir de la ultima de las notificaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPC, y vencido este lapso las partes tendrán tres días para intentar las recusaciones o inhibiciones conforme el artículo 82 y 90 del CPC.

   Dicha sentencia fue apelada por el abogado A.G., Defensor Público Segundo de Protección en fecha 09/07/2014, y recibido por el Tribunal de Primera Instancia de juicio, antes mencionado, quien le dio entrada en fecha 10/07/2014. En fecha 25 de julio del año 2014, vuelve apelar el referido Defensor Público.

   En fecha 28/07/2014 apela el Dr. L.A.R., y en fecha 29/07/2014, remitiéndose la causa a este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de esta misma Circunscripción Judicial, extensión Barcelona. Se oyen las apelaciones y en ambos efectos y se remitió la causa al Tribunal Superior

5. - de la sentencia apelada:

   El Tribunal a quo dicto su fallo en tiempo oportuno, la cual cito parte de dicha sentencia en los siguientes términos:

   “EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA:

   (…)1° Los daños: Por daños y perjuicios se entiende toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio o acervo material o en su acervo moral.

   En primer lugar sobre el daño que alegan haber sufridos las demandantes, observa quien juzga que en primer lugar, la ocurrencia del delito de Homicidio en riña previsto y sancionado en el artículo 424, segundo aparte del Código Penal Venezolano, es un hecho que no resultó controvertido, ya que dicho hecho quedó plenamente probado en la jurisdicción penal como ya se explicó, de igual modo las partes admiten ese hecho de manera expresa y no hacen objeción al mismo, aceptando plenamente que las partes intervinieron en una riña en la cual resultó muerto el padre de las demandantes ciudadano: C.C., encuadrando estos hechos en la norma contenida en artículo 1.188 del código Civil, en su segundo aparte, con lo cual quedó despejada cualquier duda en relación a la no ocurrencia del primer presupuesto, es decir, la existencia de daños causados a una persona, y que de las actas que conforman el presente expediente y a través de lo debatido en la audiencia se logró demostrar que las partes intervinieron en una riña que tuvo como desenlace fatal la muerte de uno de ellos como fue el caso del ciudadano: C.C., hecho éste que no es debatido.

   2° El incumplimiento por culpa del deudor o por los hechos que le son imputables:

   Establecida como está la existencia del delito de Homicidio en riña, resulta necesario analizar a que persona se le debe atribuir la culpabilidad del evento dañoso, en tal sentido, de igual modo resulta ser un hecho no controvertido que en el proceso penal al que ya se hizo referencia, específicamente en sentencia de fecha 12 de enero del 2.004, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se condenó al ciudadano C.E.O. a cumplir pena de prisión por la comisión del delito de HOMICIIO EN RIÑA, en perjuicio del ciudadano C.R.C., con lo cual quedó plenamente demostrada su culpabilidad, en lo que respecta al hecho ocurrido, culpabilidad ésta que debe ser analizada en la esfera civil, tal y como es peticionada en la presente causa, ajustada la misma a lo estatuido en el antes mencionado segundo aparte del artículo 1.188 de nuestra norma sustantiva, es decir de una manera compartida, en virtud de que se derivó de un hecho ilícito de Homicidio en riña en el cual ambas partes son contestes que, así como lo deja establecido la copia certificada que contiene la AUDIENCIA PRELIMINAR efectuada por ante el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Control No. 1, del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en la que se condena al ciudadano: C.E.O.A. por la comisión del delito de Homicidio En Riña, en la que el imputado admite los hechos, en la que expresa que actuó de esa forma en el curso de la riña y bajo la amenaza a su vida proferida por C.C., hecho éste que no fue atacado por la parte actora en el presente proceso, ya que lo alega de igual manera en su escrito libelar, todo lo anteriormente expuesto se adminicula a lo establecido en el tantazas veces mencionado en el Código Civil en su artículo 1.188 del Código Civil que establece en su segundo párrafo: “ “El que causa un daño a otro para preservarse a sí mismo o para proteger a un tercero de un daño inminente y mucho mas grave, no está obligado a reparación sino en la medida de que el juez lo estime conveniente…” por lo que no es un hecho debatido la culpa, ya que las partes están contestes que del hecho acaecido y bajo las circunstancias en que el mismo se suscitó, y en virtud de ello, no se demostró en este proceso el segundo presupuesto en su totalidad, es decir, la culpa del agente generador del daño, culpa esta que asiente esta sentenciadora es inherente a los sujetos que intervinieron en la riña de la cual se derivó el hecho ilícito.-

   3° La relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

   Para determinar si tal actuación genera la obligación de reparar el daño causado al ciudadano C.R.C., es evidente en los autos la relación causalidad entre el daño sufrido por éste y la culpabilidad del, ciudadano C.E.O.A., no se engranan, originándose consecuencialmente responsabilidad solidaria entre los ciudadanos antes mencionados, con lo cual a juicio de quien Juzga, no está verificada la relación de causalidad entre el hecho imputado al demandado y los daños sufridos por las demandantes, no cumpliéndose de tal manera con los requisitos para el establecimiento de la responsabilidad civil, ya que la parte actora no demostró el daño causado proveniente de la responsabilidad civil alegada, a consecuencia del delito de homicidio en riña. Así se establece.-

   (…). En consecuencia, esta sentenciadora precisa, que no se encuentran dado los extremos que configuren la certeza real y fehaciente de los daños y perjuicios que se pretenden hacer valer por intermedio de la acción aquí propuesta, haciéndose forzoso declarar que la parte actora a través de su Defensor Público, abogado A.G., no logró demostrar los daños y perjuicios alegados derivados del hecho ilícito como consecuencia del Delito de Homicidio en Riña, dadas las alegaciones de las partes en las que asienten que el delito fue derivado por una riña suscitada entre los ciudadanos: C.C. y C.E.O.A., así como también de las instrumentales aportadas en la fase probatoria las cuales no fueron ratificadas para así hacer el uso del control de la prueba, no pudiendo así esta juzgadora determinar el daño material causado con las pruebas aportadas, las cuales fueron analizadas anteriormente, aunado al hecho de que el hecho generador del daño fue ocasionado por la riña de los cuales fueron protagonistas los ciudadanos: C.C. y C.E.O.A., lo que encuadra en la norma contemplada en al artículo 1.189 del Código Civil que establece: “ Cuando el hecho ilícito de la víctima ha contribuido a causar el daño, la obligación a repararlo se disminuirá en la medida en que la víctima ha contribuido a aquel..), ( negrillas de este juzgado); no quedando demostrado la ocurrencia del daño material, por lo que le es forzoso a este Tribunal declararlo improcedente, y en consecuencia de ello se desestima el lucro cesante. Y así se decide.

   II.-) Del daño moral: Quedando demostrado la afección psicológica que le produjo a las hijas del extinto C.C., encuadrándose la misma en el daño moral sufrido.-

   Señala el Tribunal Supremo de Justicia que el daño moral no se prueba ni se mide, sino que se estima, y corresponde sólo al Juez estimar el monto a pagar dentro de la facultad discrecional que le confiere el Artículo 1.196 del Código Civil, de modo que probado el delito, la indemnización del daño queda en manos de la apreciación o criterio subjetivo del Juez, tomando en consideración la magnitud o relevancia del daño, el grado de culpabilidad del agente, la participación que la víctima tuvo en el delito y una apreciación de la intensidad del sufrimiento, de tal suerte que sería nula la sentencia que no se motive en estos supuestos (Sentencias del TSJ, Sala de Casación Civil, Expediente No. 95-281 de fecha 12-12-95 y Expediente No. 99-896 de fecha 10-08-2000).

   En sentencia de fecha 10 de octubre de de 1973, La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el monto del daño material se prueba, establece o mide a través de una experticia; no así el monto del daño moral, en los que el juez tiene la facultad legal de estimación dentro de su prudente y soberano arbitrio, criterio que recoge la disposición del Artículo 250 del Código de Procedimiento Civi, que establece la exención de peritaje en el daño moral, por cuanto su estimación corresponde al juez dentro de su facultad discrecional.

   De igual forma, se ha establecido que el monto del daño moral no es susceptible de indexación o corrección monetaria, es decir, ajustable dicho daño a los índices de inflación que para el momento presenta el país en el momento histórico cuando se dicta la sentencia desde que ocurrió el hecho punible, y ello obedece a que el daño moral es un daño de naturaleza no patrimonial, que experimenta la persona en sus valores espirituales o afectivos.(T. S. J., Sala de Casación Civil, Sentencia No. 131, de fecha 26 de abril de 2000). El daño material producido por el delito tampoco es susceptible de indexación, pues ésta según la sentencia analizada sólo es aplicable al pago de las prestaciones sociales debidas al trabajador.

   (…)El actor alega la producción de un daño moral causado a sus representadas con ocasión a la muerte del padre de sus mandantes, el hoy difunto C.C., el solicita sea fijada por este Tribunal, en consideración a la previsión contenida en el artículo 1.196 del Código Civil Por su parte el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano establece que:

   La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal…omissis…

   (Subrayado del Tribunal).

   Como ha de observarse, nuestra legislación en principio contempla el deber de reparación del daño moral causado en ocasión al hecho ilícito, así mismo, basta que dentro del proceso esté probada la existencia del hecho ilícito para tener la convicción y certeza de la presencia del daño moral, como en efecto lo ha sostenido nuestro M.T., en sentencia de fecha 05 de junio de 2007, la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, expediente 2005-4725, quien señaló lo siguiente: Para decidir, la Sala observa: “…En la presente denuncia el recurrente plantea que el ad quem infringió la norma 1.196 del Código Civil por indebida aplicación, así como el artículo 1.354 del mismo Código y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil ambos por falta de aplicación, ya que según su criterio, la recurrida primeramente establece con las pruebas de autos, que al no haberse producido el daño cierto en la disminución del patrimonio de la actora, mal podía declararse con lugar la pretensión, y posteriormente aparece condenando al demandado al pago de un daño moral psicológico no comprobado, por lo que resulta evidente para el recurrente que ha sido infringido el artículo 1.196 del Código Civil por aplicarlo indebidamente ya que no está probado de manera alguna el daño reclamado. Igualmente denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 1.354 ibidem y 506 del Código de Procedimiento Civil por Falta de Aplicación por cuanto la actora no probó su afirmación de los hechos libelados en cuanto a ese daño moral reclamado.

   A tal efecto, el artículo 1.354 del Código Civil estatuye lo siguiente:

   …Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…

   (…) Esto quiere decir que demostrados los hechos constitutivos de un daño moral por una persona que los haya sufrido, y comprobada la responsabilidad de un tercero en cuanto al origen de ese daño, debe proceder la reparación acordada por la ley sin que necesariamente tenga que demostrarse el daño psicológico mas allá de la sola demostración del daño moral producto del hecho ilícito, dejando meridianamente claro que es suficiente para que exista daño moral demostrar el hecho ilícito, y siendo que en el caso de autos como ya se explicó no existe duda alguna en relación a la ocurrencia del hecho ilícito, según se desprende de las copias certificadas de audiencia preliminar emanada del Tribunal Penal antes referido, que cursa en auto, mal podríamos negar la existencia del daño moral.- En el caso de autos, y en tal sentido se infiere que es natural que la muerte de una persona, concibe secuelas de pérdida en los sentimientos de los familiares mas cercanos, más aun si el fallecimiento sobrevino de manera trágica, lo cual se enmarca como un daño moral, que por la solicitud de las demandantes durante proceso, prueba suficientemente la existencia del referido daño moral alegado, cuya cuantía será determinada por criterio de quien aquí decide, en correspondencia a lo establecido, en el articulo 1196 del Código Civil. El demandante solicita del Tribunal estime el daño moral lo cual lo hace y determina en la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 100.000,oo) y aun cuando los sufrimientos no pueden ser remediados con el pago de una cantidad de dinero, de una u otra manera, existe el deber de su reparación y siendo consecuentes con el criterio sostenido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, el monto de su indemnización no debe constituir en ningún modo un enriquecimiento de la parte reclamante, pues el pago constituye una especie de paliativo por el daño sufrido, en consecuencia por lo anteriormente expuesto y por máximas de experiencia, puede determinar quien Juzga de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que la muerte del ciudadano: C.C. le ocasionó una huella de profundo dolor en la psiquis de las aquí demandantes, por lo que estima procedente la indemnización del daño moral por la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 100.000,00). Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y derecho anteriormente explanadas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, Circuito Judicial El Tigre, administrando Justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad que le confiere la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS, incoada por el ciudadano: A.G., venezolano, mayor de edad, titular de las cédulas de identidad Nº 8. 472.425, en su carácter de defensor público, en representación de la niña: …., respectivamente, edades estas para el momento de la interposición de la demanda; hijas del ciudadano C.R.C., quien era venezolano, mayor de edad y portaba la cédula de identidad Nº 4.214.557, cuya residencia estaba ubicada en la Calle Barinas, casa Nº 4, Anaco Estado Anzoátegui, quien murió en la ciudad de El Tigre en fecha 12/01/2004., contra el ciudadano C.E.O.A., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.2017.557, residenciado en al calle Barinas, casa Nº 04-39, Anaco, Estado Anzoátegui, y en consecuencia declara: SIN LUGAR: el pago de los daños y perjuicios, lucro cesante y CON LUGAR el daño moral ocasionado en la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs.100.000,00).- Así se establece.-

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. (…)”

4) PUNTO PREVIO:

Sobre la oportunidad de la apelación de la parte demandada.

Es necesario previamente que este Tribunal Superior estudie y analice el alegato formulado por la parte recurrente y demandante sobre la Extemporaneidad de la apelación interpuesta por la parte contra recurrente y demandada en el presente procedimiento

Ahora bien, visto el alegato formulado por la parte recurrente y demandante, donde indica que, se evidencia del computo de despacho realizado de manera extrajudicial por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios S.R. y San J.d.G., de esta misma Circunscripción Judicial, sede el Tigre, que en el tribunal de la causa trascurrieron desde el 1 de julio del año 2014, hasta la interposición de la ultima de las apelaciones son los siguientes: 01, 02, 03, 04, 07, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 23, 25, 28 todos del mes de julio del año 2014, lo que permite concluir que desde el 01 de julio fecha en que se publicó la sentencia apelada, el lapso para apelar se computo desde el día 02, 03, 04, 07 hasta el 09 de julio del 2014, es decir, el cómputo para apelar de las partes finalizó el día 09 de julio.

Ahora bien, planteadas así las cosas, y de autos se demuestra que, en efecto el Tribunal A quo, dicto decisión definitiva en fecha 01/07/2014, por lo que ambas partes, demandante y demandada tenían cinco (5) días para interponer sus apelaciones respectivas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece que de la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente y que la apelación se interpondrá de forma escrita ante el Tribunal que dictó el fallo dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la sentencia, por otro lado el articulo 202 del Código de Procedimiento Civil norma supletoria de conformidad con el articulo 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente señala:

los términos o lapso procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario…

.

Siguiendo el mismo orden de ideas tenemos el artículo 204 ejusdem, que establece:

Los términos y recursos concedidos a una parte se entenderán concedido a la otra, siempre que la disposición de la ley, o la naturaleza del acto no resulte lo contrario

.

De autos se desprende que habiéndose dictado decisión en fecha 01 de julio de 2014, y auxiliándonos con el computo de despacho consignado por la parte recurrente y realizado por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios S.R. y San J.d.G., de esta misma Circunscripción Judicial, sede el Tigre, se evidencia que ambas partes tenían hasta el día 09 de Julio de 2014, para interponer sus respectivos recursos de apelación.

Si bien es cierto, observamos que el Tribunal A Quo, dicto auto de fecha 09/07/2014, día este que hubo despacho y por consiguiente el ultimo día para apelar, según se desprende del computo de despacho, considera esta sentenciadora, que no es menos cierto, que habiendo despacho ese día, debían la parte demandada haber interpuesto su recurso de apelación; toda vez que dicho auto fue dictado de manera errada, ya que la causa no se encontraba paralizada, por lo que el Juez A Quo, procedió conforme lo dispuesto en el articulo 233 del Código de Procedimiento Civil, disposición aplicable en los supuestos cuando es necesaria la notificación de las partes para la continuidad del proceso por disposición de la Ley o para la realización de un acto del proceso, contraviniendo así los principios de interpretación y aplicación de la normativa procesal rectores en nuestra ley Especial de Niños, Niñas y Adolescentes contenidos en el artículo 450 cuando establece en su literal “M”, la notificación única, es decir, que realizada la notificación del demandado o demandada para la audiencia preliminar, las partes quedan a derecho sin necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso salvo los casos expresamente establecidos en esta ley. Dicho auto acuerda de manera errada la reanudación de la causa en un lapso de diez (10) días continuos.

Si analizamos el artículo señalado por el Tribunal a quo, estipula que cuando por disposición de la Ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, se debe notificar a las partes por medio de la imprenta, con publicación de un cartel en diario de mayor circulación en la localidad, o por medio boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo o por medio de boleta librada por el juez y dejada por el alguacil.

No cabe duda con respecto a este Artículo, que el mismo es aplicado en materia civil, cuando la ley así lo disponía o cuando había que notificar para algún acto, es decir, se aplicaba cuando una causa se encontraba paralizada.

Pero si bien es cierto ,que el artículo 542 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes establece que, se aplicará supletoriamente las disposiciones del Código Orgánico Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, siempre que las mismas no se opongan a las normas previstas en la Ley Especial de Niños, Niñas y Adolescentes, es evidente que el auto dictado en dichas condiciones, se opone ostensiblemente a las disposiciones contenidas en este Ley especial, por cuanto, contraviene directamente el artículo 450, referida a los principios procesales de interpretación y aplicación de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como ya lo expresamos anteriormente; así como también contraviene el principio de la celeridad procesal y de la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito textual:

Artículo 26 “Toda persona tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”,

Así como el artículo 257, ejusdem, cuando señala que las leyes procesales establecerán las simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adaptarán un procedimiento breve, oral y público, y no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que una causa se encuentra paralizada cuando transcurren tres meses sin que las partes ni el Tribunal hayan hecho ninguna actuación procesal.

El auto dictado por el tribunal A Quo, además de establecer la continuidad en diez días acordó, que vencido dicho lapso las partes tendrían tres días de despacho para que puedan intentar la recusación e inhibición conforme el artículo 82 y 90 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la sentencia de fecha de fecha 16/04/2010, dictada por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. C.Z.d.M., cuando dispone; cito textual:

“…Al respecto, resulta oportuno precisar que en relación con los requisitos necesarios para que prospere la acción de amparo constitucional, ante la falta de notificación del abocamiento de un nuevo juez a la causa, esta Sala sentó su criterio en sentencia N° 2137 del 29 de agosto de 2002 (caso: J.R.E.), en la que estableció:

“...a pesar de ser cierto que el Juez entrante al conocimiento de una causa debe notificar a las partes de su abocamiento, para que éstos, en caso de considerarlo necesario, puedan ejercer su derecho a recusar, la falta de notificación prima facie no constituye una transgresión del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa susceptible de ser tutelado mediante amparo, pues para que prospere dicha acción bajo tal supuesto, el accionante debe adminicular al amparo las argumentaciones y los medios probatorios que lleven a la convicción de que el Juez, efectivamente, está incurso en una de las causales de recusación. Ello, por cuanto el mismo texto constitucional, esta vez, en su artículo 26, consagra la prohibición de reposiciones inútiles. (Resaltado añadido).

Posteriormente, la decisión N° 1896/2003 del 11 de julio, (caso: W.S.B.G.), ratificó el criterio del fallo parcialmente citado, y agregó lo siguiente:

De esta forma, la parcialmente transcrita decisión, pone de manifiesto las circunstancias que deben reunirse para denunciar una posible violación del derecho a la defensa de la parte, ante la falta de notificación del abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de la causa.

Por lo cual, queda claro que la sola denuncia alegándose falta de notificación a las partes, resulta insuficiente, por lo que, aunado a ella se debe invocar el hecho que este nuevo juez se encuentre incurso en alguna de las causales de recusación que se encuentran previstas en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, así como que tal falta de notificación le privó de la oportunidad procesal prevista en la ley para hacer uso de su derecho a recusar al juzgador que conoce su causa, con lo cual sí se le estaría violando el derecho a ejercer un recurso y, en consecuencia, a la defensa a alguna de las partes

(Vid. Sent N° 1225 del 25 de junio de 2007, caso: Fabrica de Hielo C.E.P. C.A.).(…)”

No cabe dudas, que resulta justificable que el Juez A Quo, haya otorgado los tres días para que las partes interpusieran cualquier causal de inhibición o reacusación; sin embargo, la causa fue decidida en tiempo oportuno por la juez Temporal, no estaba paralizada, y al parecer no había ninguna causal de recusación por ninguna de las partes, ni de inhibición probarte del Juez pues de lo contrario el juez hubiese planteado la inhibición directamente. Si nos vamos, mas allá de lo planteado el Juez A Quo, de la sentencia se desprende que el Juez titular que se estaba abocando, lo que tenia que hacer era un auto de mero tramite pronunciándose si oía o no las apelaciones interpuestas por las partes. De la jurisprudencia antes trascrita, no causaba ningún tipo de nulidad o violación del derecho a la defensa, si el Juez se hubiese abocado y dado continuidad a la causa, y con oír o negar oír la apelación bastaba.

Es importante señalar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no establece procedimiento alguno en materia de Recusaciones e Inhibiciones, y de conformidad con lo contemplado en su artículo 452, la cual señala de modo expreso la aplicación supletoria de las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Código de Procedimiento Civil y Código Civil en cuanto no se opongan a las previstas en esa Ley, y considerando que ante cualquier vacío, laguna o imprecisión de la Ley Especial, deviene necesaria y preferiblemente aplicar en orden de prelación, el texto adjetivo laboral como regulación normativa supletoria por tener ambos procesos idénticos principios rectores fundamentales tales como: oralidad, inmediación, concentración, publicidad etc. Por lo que además, considero por prelación, por tener un procedimiento parecido al nuestro es necesario aplicar la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, garantizando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y la seguridad jurídica de las partes, derechos constitucionales que asisten a las partes. Para aplicar las normas relativas a la inhibiciones y recusaciones.

La Ley Orgánica Procesal del trabajo establece en el artículo 36, cual es el lapso o la oportunidad para intentar la recusación, y dice:

En lo casos de recusación, esta se podrá intentar antes de que se realice la audiencia preliminar, si fuere contra el Juez de Sustanciación, Mediación o Ejecución, antes de la audiencia de la audiencia de juicio, en el caso de que el recusado fuese el Juez de Juicio (…)

(resaltado nuestro)

Es por ello que no era procedente por parte del Juez A quo dictar dicho auto.

Sin embargo, estando a derecho la parte demandante y teniendo cinco (5) días para interponer su apelación, debió ser previsivo e intentar su acción en la oportunidad prevista por la ley, pues de aceptar, oportuna la apelación del demandado, causaría una desigualdad entre las partes, violando principios procesales y sobre todo porque no debemos prorrogar lapsos que ya están expresamente establecido en la Ley. Y así se decide.

Es y ha sido criterio de esta operadora de justicia, tomando como norte el contenido del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, que los lapso y los términos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los caso expresamente establecidos en la Ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario, de aceptar así las cosas, estaremos subvirtiendo el proceso y los lapsos establecidos en la Ley, lo l cual no lo podemos permitir, pues ello contribuiría a un caos jurídico y violación al debido proceso, a la igualdad de las partes y a la seguridad jurídica. Y así se decide.

Es por todo ello que, irremediablemente, debemos declarar extemporánea la apelación interpuesta por la parte demandada y así se decide. En consecuencia, esta superioridad no se pronunciará sobre ello. Y así se decide.

5) Representación sin poder:

En cuanto al pedimento formulado por el recurrente en su formalización manifiesta que el demandado fue debidamente notificado y que no se hizo presente en ninguna de las etapas del proceso y que en su lugar se presento el abogado L.A.R., quien se atribuyó la representación si poder del demandado de autos C.E.O.A., y una vez notificado el demandado la secretaria deja constancia de tal situación indicándole la oportunidad para que compareciera a al fase de mediación de la audiencia preliminar no compareciendo a la misma.

Al respecto, con respecto a la representación sin poder del demandado y no teniendo nuestra ley especial de menores una norma referida específicamente a la representación de los apoderados en el proceso como tampoco existe en la ley Orgánica procesal del Trabajo, tenemos que tomar las normas establecidas en el código de procedimiento civil al respecto, el artículo 168 ejusdem, establece:

…Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedara sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.

Lo que significa que habiendo el abogado L.A.R. asumido la representación sin poder del demandado en todas las actuaciones que cursan en autos, lo hizo amparado bajo una disposición legal que le permitía asumir esa representación con las consecuencias que ello podía devenir, consecuencias estas, que solamente la tenia el demandado con respecto a quien asume su representación sin poder, en este caso, quien podía impugnar rechazar o evitar la representación era el propio demandado lo cual no aconteció en auto. Es por ello, que este Tribunal comparte los alegatos formulados por la parte demandada, así como la jurisprudencia por él señalada con respecto a la representación sin poder.

Siguiendo igualmente los alegatos formulados por la parte demandante recurrente, que el poder presentado por el abogado L.A.R., en la audiencia oral y pública de juicio, instrumento poder que lo acreditaba como representante legal del demandado de autos, fue introducido al proceso de manera irregular, pues debió hacerlo ante la Unidad Receptora de documentos y por ende solicita la invalidez de sus actuaciones.

Cabe destacar al respecto, que si bien es cierto la unidad receptora de documentos recibe todos los escritos diligencias, solicitudes y demandas, tal y como esta concebido en nuevo modelo organizacional del poder judicial, no es menos cierto, que estando presentes ambas partes en la audiencia oral y publica de juicio, podía la parte demandada en este caso el apoderado judicial presentar el poder que lo acreditaba como representante legal del demandado, sin que ello contraviniera las disposiciones internas de recepción de documentos. En este caso, la jueza de Juicio temporal, las actuaciones que desplegó al respecto estuvieron ajustadas a derecho, pues sencillamente verifica que dicho instrumento cumplía con los requisitos de Ley y lo anexo a las actas procesales. Hago valer igualmente en este caso el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala que no podemos sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales dentro del proceso. El hecho de que no se hubiese consignado el instrumento poder por ante la Unidad Receptora de Documentos, no invalida como tal dicho documento, por el contrario esta asumiendo una representación ya establecida a través de un poder debidamente autenticado lo que ya había venido haciendo el abogado L.A.R. sin poder.

Por todo ello, desestima esta operadora de justicia el alegato que al respecto hizo la parte recurrente. Y ASI SE DECIDE.

6) En cuanto al alegato formulado por el recurrente y demandante de que se deben de tener como ciertos los hechos por mandato del artículo 472 de la LOPNNA y en consecuencia quedaba exonerado de toda prueba, pues se produjo la inversión de la carga de la prueba lo que significa que debió ser el demandado quien la desvirtuara, todo ello conforme a las reglas de valoración contenida en el articulo 1354 del Código civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y que la juzgadora de instancia aplico erróneamente dejando de aplicar los supuestos del artículo 472 de la LOPNNA, y por lo tanto hubo y una violación del debido proceso estableciéndose como premisa que el demandante debía probar los hechos por el alegados cuando lo correcto es que no habiendo comparecido el demandado a la audiencia de mediación genero la inversión de la carga de la prueba y la obligación de desvirtuar los hechos presumidos como ciertos.

Ante estos hechos alegados es menester señalar lo que establece el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente:

…si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presume como ciertos, hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales son procede la confesión ficta por naturaleza o por previsión de la ley, dándose por cumplida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejándose constancia de ello en un acta.

No se considerara como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la ley ordena la presencia personal de las partes…

(subrayado nuestro).

Tomando en consideración que la comparecencia a la audiencia preliminar de mediación, es una carga procesal de las partes cuyo incumplimiento acarrea las sanciones establecidas en el citado articulo, sobre todo entendiendo que la mediación de la audiencia preliminar tiene como finalidad procurar a través de este medio alternativo de solución de conflicto poner fin al conflicto sin que el juicio avance trayendo una carga de dinero y tiempo para las partes es la oportunidad para que las partes resuelvan sus diferencias con la ayuda del juez mediador.

La Ley establece que la no comparecencia por parte demandado sin causa justificada acarrea como sanción que se presumen como cierto hasta prueba en contrario (presunción de confesión).

El articulo 469 de la LOPNNA, establece que la presencia de las partes o sus apoderados es obligatoria en los casos de responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, y el articulo 471 dice que la audiencia de mediación no procede en los procedimiento de adopción, colocación familiar, en entidad de atención e infracciones a la protección debida o en aquellos asuntos de orden público donde las partes no pueden ni convenir, ni transigir ni desistir, con ello quiero interpretar lo establecido por el legislador cuando dice que si la parte demandada no comparece se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, esto no lleva a interpretar que quiso decir el legislador con ello y para ello debemos entender el espíritu propósito que tuvo el legislador para introducir una normativa como la señalada.

En efecto, tratándose de la mediación como una manera de solucionar los conflictos sin que se llegue al juicio final o ha sentencia definitiva, donde las parte juegan un papel importante, es necesaria su presencia, limitándonos en este caso a la comparecencia del demandado el dispositivo del artículo 472 establecida que se tendrán como ciertos los hechos hasta prueba en contrario. Si el demandado da contestación a la demanda y promueve pruebas y la demanda no es contraria a derecho no podemos hablar de que hay una confesión por parte del demandado.

Según el Tratadista A. Rengel-Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, señala que la falta de contestación de la demandam, en nuestro derecho da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley, debe aplicarse a los hechos establecidos, es por ello que eso admite prueba en contrario.

Para que exista confesión ficta es necesario como lo establece el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil, se den tres supuestos, es que si el demandado no contesta la demanda se le tendrá por confeso en tanto y en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante y nada probare que le favorezca, por lo tanto es necesario para que exista confesión ficta que concurran tres situaciones: 1) la no contestación de la demanda; 2) la pretensión del demandante no sea contraria a derecho y 3) si nada probare que le favorezca. En el caso que nos ocupa es evidente qu,e el demandado a través de su apoderado sin poder dio contestación a la demanda, promovió además pruebas y evidentemente la acción del demandante no es contraria a derecho pues de lo contrario, se hubiese declarado inadmisible.

Ante la situación planteada, y sobre todo porque el demandante alega que ante la incomparecencia a la audiencia de mediación, generó como consecuencia la inversión de la carga de la prueba y la obligación de desvirtuar los hechos presumidos como ciertos, por parte del demandado y no de la parte demandante, como supuestamente erróneamente lo estableció el Tribunal A Quo.

Con respecto a la inversión de la carga de la prueba, tenemos que se pretende un desplazamiento de la carga probatorio por parte demandante al demandado, la inversión de la carga de la prueba solo nos lleva a determinar a cual de las partes corresponde en concreto probar los hechos alegados sin tomar en consideración las consecuencias jurídicas y el derecho invocado. El artículo 1354 del Código Civil establece:

Quien pida la ejecución de un obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece lo que se seria la distribución de la carga de la prueba cito textual:

Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella. Debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación,

Si bien es cierto, se establece que no son objeto de pruebas, los hechos admitidos por la parte contraria en un litigio, y tomando en consideración, el caso que hoy nos ocupa, donde por disposición del artículo 472 tantas veces referido de la LOPNNA, se presumen como ciertos los hechos invocados en la demanda por la parte actora, no es menos cierto, que en la contestación de la demanda el Abog. L.A.R., apoderado sin poder de la parte demandada rechazo en todas y cada una de sus partes la demanda incoada, pero afirmó, que lo cierto es que, el homicidio ocurrió en una riña y bajo amenaza de su vida proferida por C.C., y que la responsabilidad penal que el demandado tiene en el presente caso, se hizo para preservar su propia vida en condiciones esto lo releva y lo exime de responsabilidad civil y que no queda obligado, ni reparar ni indemnizar daño perjuicio alguno por lo que lo releva de responsabilidad civil.

En el presente caso, ambas partes tenían la obligación de probar sus afirmaciones de hecho, tal y como fueron señaladas anteriormente, es por ello que esta sentenciadora considera desestimar el pedimento de la parte actora con respecto a sus alegatos de la inversión de la carga de la prueba. Y ASI SE DECIDE.

7) Es importante hacer un señalamiento en cuanto a lo alegado por la parte contra recurrente, sobre que se debe declarar desistido el procedimiento y extinguido el proceso, en virtud de la incomparecencia personal de las partes accionantes, aun siendo mayores de edad, a la fase de mediación de la audiencia preliminar personalmente, ni por medio de apoderado judicial debidamente constituido.

Al respecto debo señalar En efecto, el artículo 472 de la Ley Especial antes citada, señala:

Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada judicial sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento… .

No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes.

(Resaltado nuestro) .

Refiere la Ley con respeto al artículo citado, cuando estamos en presencia de la Audiencia preliminar en fase de Mediación, en esta fase, es necesaria la presencia personal de la parte demandante de manera personal solo en los casos que la Ley así lo señala, a saber: Responsabilidad de crianza, obligación de manutención, y régimen de convivencia familiar, donde es obligatoria la comparecencia personal de las partes (artículo 469 LOPPNA) y en las causas de divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio, conforme lo dispone el artículo 122 ejusdem, fuera de esos casos puede comparecer el apoderado judicial, y es lógico pensar que, en una mediación de las Instituciones Familiares, sea requerida la presencia personal de las partes, porque son ellos directamente los afectados, quienes conjuntamente con la Jueza de Mediación, pueden lograr acuerdos referidos a la estricta intimidad de la familia, en relación a sus propios hijos, y que nunca un tercero, así sea el apoderado judicial pudiera hacer, dado que nunca podrá saber como es el desenvolvimiento de las relaciones familiares, a pesar de tener la suficiente confianza con sus cliente, porque el conocimiento que tiene siempre será referencial, y de esta manera la Ley da cumplimiento así a lo dispuesto en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estipula: “ (…) La Ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”

Ahora bien, este Tribunal a los fines de verificar si lo expresado por la parte demandante recurrente constituye una eximente de la obligación jurídica contenida en el artículo 472 de la ya citada Ley Especial, observa, que el día fijado para la audiencia preliminar en fase de mediación, compareció el Defensor Público Suplente en compañía de las madres de las accionantes, la parte demandada, no compareció, ni por si ni por medio de apoderado judicial ni la parte demandante, en este caso y tomando en cuenta, lo antes señalado por esta Superioridad y el fin mismo de la audiencia preliminar en fase de mediación, habiendo comparecido el defensor Público, quien asiste a las accionantes ya mayores de edad. Si bien el defensor Público no esta constituido como representante legal, compareció a la audiencia y si bien es cierto, se pudo haber solicitado, una nueva oportunidad para que se fije la mediación, habida cuentas que el Tribunal tiene un (1) mes para hacerlo. Sin embargo, la Jueza de Mediación y Sustanciación, dio por concluida la misma, quizás por la presencia de quienes representaban y asistían a adolescentes, ya adultas para dicho acto, cumpliéndose el fin para lo cual fue previsto el proceso.

En efecto, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Que el proceso constituye un instrumento para la realización de la Justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Es indudable que este procedimiento se inició en el año 2005 y fue en noviembre del año 2013, que se realizó la audiencia preliminar en fase de mediación, casi ocho años después, contraviniendo la norma constitucional y los principios establecidos en la LOPNA y en su posterior reforma, declarar una extinción, resultaría contrario a las disposiciones constitucionales y una falta de consideración y respeto a los usuarios, que no tiene la culpa de los retardos en los proceso.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia que los jueces están obligados como directores del proceso a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, en forma expedita y sin dilaciones indebidas. En su conjunto tal forma de proceder, está reñida con un p.j. y eficaz.

Por otro lado la norma constitucional, establece en el artículo 40, el derecho a la defensa y señala:

(…) la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…)

Y si concordamos esa norma constitucional, con lo señalado en la Ley Orgánica de la Defensa Pública, que en su artículo 2, establece que la defensa pública:

…es un órgano del sistema de justicia que tiene como propósito fundamental garantizar la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la defensa en las diversas áreas de su competencia. Asimismo, esta dedicada a prestar a nivel nacional un servicio de defensa pública, en forma gratuita a las personas que lo requieran, sin distinción de clase económica.

Y dentro de las competencias que le asigna dicha Ley Orgánica, en su artículo 8, tenemos:

Son competencias de la Defensa Pública:

1. Garantizar a toda persona el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso judicial y administrativo en todas las materias que le son atribuida de conformidad con la Ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (..)

Mal se podría extinguir un proceso estando presente un defensor público, que por el hecho de que este asistiendo a las accionantes, teniendo esta superioridad clara la diferencia entre la asistencia jurídica y la representación, no es menos cierto, que bajo la premisa de que el proceso cumplió su fin, considera esta sentenciadora, que comparte el criterio sustentado por la Jueza A quo, cuando, hizo caso omiso al pedimento formulado por la parte demandada. Y así lo decido.

Porque el fin fundamental del proceso es la justicia, cuando en su preámbulo la constitución, señala, que Venezuela se constituye en un estado democrático y social de derecho y de justicia, como un valor superior de su ordenamiento jurídico y de su actuación. Y ha sido criterio de la Sala de Casación Social del tribunal supremo de Justicia, que, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera. Por lo que resulta para esta Jueza Superior, improcedente el pedimento formulado por la parte demandada a través de su apoderado judicial. Y con este razonamiento se decide igualmente la asistencia jurídica del defensor público Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a pesar de que las menores alcanzaron su mayoría de edad. Y así se decide.

8) En lo que respecto al Daño Moral y al Lucro Cesante: En el presente caso estamos ante la muerte de una persona C.R.C., y quien perdió la vida en manos del demandado C.E.O. quien admitió los hechos del homicidio en riña previsto y sancionado en el artículo 424 segundo aparte del Código Penal en perjuicio de C.R.C., por lo cual fue condenado a cumplir una pena de dos años siete meses de presidio. En este caso sus herederos tiene la legitimidad activa para reclamar ese daño, cierto tangible y determinable.

La doctrina ha determinado que todo delito siempre es un hecho típico dañoso, socialmente hablando, ya que su comisión comporta un atentado o violación de un bien jurídico objetivamente tutelado en la norma penal, que interesa al cuerpo social como un todo. Ello supone que todo delito siempre implica un daño social. En cambio, el daño que da lugar a la responsabilidad civil no es otra cosa que una lesión patrimonial o moral que se le produce a un sujeto o grupo de sujetos, susceptible de indemnización. El delito existe como hecho socialmente dañoso, sin que por ello lo sea también civilmente. El ilícito civil existe, por el contrario, como un hecho que sin afectar al cuerpo social en sus valores más preciados, ocasiona una lesión en la esfera patrimonial o moral de una persona o grupo de personas. Cuando el delito causa esta lesión, apareja responsabilidad civil, de lo contrario, no. Por eso es que la responsabilidad inmediata, directa, lógica, derivada del delito como hecho dañoso, es de tipo penal; y la responsabilidad derivada del hecho ilícito, es de tipo civil. La primera, tiende a satisfacer un interés público siendo sus normas de eminente orden público, tanto que su aplicación es de estricto monopolio estatal, monopolio que es a su vez, jurisdiccional y procesal. La segunda, satisface por el contrario y en primer término, intereses privados, aun cuando ello sea a través del proceso y ejercitándose una función pública como es la jurisdiccional...” (Máximo Febres Siso, La Responsabilidad Civil derivada de delito. Una visión procesal, Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenajes, n° 11, Editor F.P.A., Caracas, 2003, p.

El articulo 1196 del Código Civil, faculta al Juez Civil, para conceder una indemnización a los parientes afines como reparación del dolor sufrido en caso de la muerte de la victima, ese dolor sufrido es lo que el legislador y la pacifica jurisprudencia y la doctrina como daño moral y que se contrapone al daño material, pues este daño moral pertenece al fuero interno y subjetivo de quien lo sufre de allí que reside la legitimidad formal y material de los parientes de la victima para accionar contra el auto del hecho causante de la muerte, quedando la indemnización correspondiente al prudente arbitrio del Juez quien a los efectos de la determinación de ese daño es soberano en la apreciación y entre otras maneras pudiera tomar como base el estima do productivo de la victima en el momento de su muerte y en las circunstancias de morir esta por un hecho natural.

El citado artículo, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima. Lo señalado precedentemente, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”.

En materia de infortunio laboral la Sala estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia número 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), y a tales fines, tomando en cuenta los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia de la Sala Social de nuestro m.t., bajo los siguientes parámetros, los cuales se desarrollan como sigue: a) la entidad o importancia del daño físico como psíquico: en el presente caso se produjo la muerte del trabajador b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. c) La conducta de la víctima. d) Posición social y económica del reclamante. e) Capacidad económica de la parte accionada. f) Los posibles atenuantes a favor del responsable. g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad profesional.

El presente caso no se trata pues de una relación laboral sino de una indemnización civil, por lo que esta sentenciadora comparte el criterio sustentado por la juez de instancia

Sin embargo, es necesario que ante el análisis de la situación, se estudie y se precise la entidad del daño, el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, la posición social y económica del reclamante, la capacidad económica de la parte accionada; los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez deberá expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó y los aspectos objetivos, exponiendo las razones que justificarían su estimación, las cuales ha su decir pudieran dar una indemnización razonable.

Ahora bien, como consecuencia de la procedencia por el daño confeso, como se indicó supra, por la admisión del homicidio por parte del demandado, resulta palmario el daño moral denunciado pero no existe en la causa en marras acreditado por la parte accionante al ser menores de edad y visto las asistencia psicológica, probado en autos, prueba el perjuicio del cual supuestamente fueron victimas por el dolor sufrido y de cómo se le afecto su paz, su tranquilidad, el espíritu o su honor, ya que el hecho de haber tenido perdido a su padre, aparte del dolor de la desaparición de su padre, no significa que sus proyectos de vida se hayan troncado, aun así este órgano jurisdiccional considera que si es procedente el daño moral a las accionantes, porque hay un hecho ilícito indudable y es el homicidio de su padre confesado por el demandado en una sentencia penal. Y considera que debe revisarse el monto fijado por el Tribunal A-quo. Y así se decide.

Resta entonces establecer la procedencia o no de los adicionales daños demandados y cuya reparación se exige, y si estos constituyen una pérdida o disminución de los bienes y derechos de la demandante, como lo es el Lucro Cesante. Y al respecto, se observa: Que las accionantes en su demanda solicitan en su petitorio, lo siguiente:

…En consideración, a que la edad promedio de mis representadas es de 14,6 años, se estima que a razón de 500.000 mil bolívares /mes, por cada hijo, es igual a 1500.000 >Bs., hasta la edad de 25 años, es decir lo que resta entre la edad promedio y mayoridad de mis representadas, en consideración a que la LOPNA, en el artículo 384, establece que la obligación alimentaria se extiende a los veinticinco años, cuando se realizan estudios universitarios, tal cual, es la aspiración de mis representadas, es decir la cantidad de doscientos cincuenta y dos millones 252.000.000, millones; toda vez que el padre de mis mandante era un prospero empresario de la industria petrolera…

Las accionante, reclaman para sí el lucro cesante valorado este en la cantidad de doscientos cincuenta y dos millones 252.000.000, millones, es decir, en la cantidad de 252.000 Bs. Fuertes, por considerar que la muerte de su padre, le dejó de percibir una obligación alimentaría hasta los 25 años de edad, en caso de que estuviesen estudiando una carrera universitaria como eran sus aspiraciones, alegan además, que su padre era un prospero empresario petrolero.

Al respecto considera este Tribunal, que la concepción misma de lucro cesante establecida en el Código Civil, en el artículo 1.273 estipula que los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la utilidad de que se le haya privado, y el cual no puede extenderse a otras que, pero para ello se requiere una expectativa legítima y natural respecto del aporte o ingreso que dejo de percibir, ósea los aporte probatorios necesarios para llevar al convencimiento del órgano que motivado al daño pudo percibir y no lo hizo, los cuales no pueden ser presumidos bajo circunstancia alguna, dado que resulta imposible prever actitudes y voluntades futuras y mucho menos traducir éstas a lenguaje patrimonial; sobre todo si se tiene muy en cuenta que el trabajo, sus frutos y su aprovechamiento eventual de cada persona. Si bien el fallecido padre de las accionantes era un prospero empresario petrolero, no hay evidencia alguna de tal circunstancia, de sus ingresos, y de la estabilidad empresarial del mismo, en este caso considera esta operadora de justicia, que las partes accionantes debieron probar tales circunstancias.

En tal virtud, para este Órgano Jurisdiccional, ante la falta de prueba a través de las cuales pudiera estimarse este lucro cesante, estima que no resulta procedente la reparación patrimonial, como concepto demandado. Confirmando así lo expuesto por el Tribunal A-quo. Así se decide.

3. -DE LA DISPOSITIVA

En atención a las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el ciudadano A.G., en su condición carácter de Defensor Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente con domicilio en la ciudad de El tigre, actuando en representación de las hoy jóvenes adultas, C.O., T.M.D.V. y C.D.L.T. “CEDEÑO ARRIETA”, venezolana, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 20.740.955, 18.792.279 y 18.792.281, respectivamente, contra la sentencia definitiva de fecha primero (01) de Julio de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, a cargo de la Jueza Temporal M.Q.E., que declaró parcialmente con lugar la acción de DAÑOS Y PERJUICIOS, incoado por A.G., en su condición carácter de Defensor Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente con domicilio en la ciudad de El tigre, actuando en representación de las hoy jóvenes adultas: C.O., T.M.D.V. y C.D.L.T. “CEDEÑO ARRIETA”, antes identificadas, contra el ciudadano C.E.O.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V-4.217.557 y domiciliado en la calle Barinas, casa N° 04-39, de la Ciudad de Anaco Estado Anzoátegui, representado por su apoderado judicial Abogado L.A.R.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.993.Y SÍ SE DECIDE En consecuencia, acuerda modificar el fallo en los siguientes términos:

PRIMERO

Se modifica la condena a la parte demandada, ciudadano C.E.O.A. acordada por el Juez de Instancia en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,oo), por concepto de daño moral, con ocasión al homicidio en riña del padre de las accionantes C.R.C., por las razones explicadas en la motiva de esta sentencia. Y así se decide.

SEGUNDO

No ha lugar a la indemnización solicitada como Reparación del daño material ocasionado en los siguientes renglones: LUCRO CESANTE, por las razones que se explicaron en la motiva de la presente sentencia. Y así se decide.

TERCERO

Dado el carácter parcial de esta sentencia no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo de este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede Barcelona, a los Veintisiete (27) días del mes de Enero del año dos mil Quince (2015). Años 204 ° de la Federación y 155° de la Independencia.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,

ABOG. A.J.D.

LA SECRETARIA ,

ABOG. JULIMAR LUCIANI

En horas de Despacho del día de hoy, se publicó, se registro y diarizó la presente sentencia siendo la hora que indica el sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA ,

ABOG. JULIMAR LUCIANI