Decisión nº KE01-X-2007-52 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 13 de Abril de 2007
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Freddy Josue Duque Ramirez |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, trece de Abril de dos mil siete
196º y 147º
ASUNTO: KP02-N-2006-000466
Parte demandante: C.T.S.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.356.426.
Abogada de la parte demandante: R.A.S.O., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.178
Parte demandada: FONDO DE DESARROLLO A.D.E.L..
Motivo: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDA CAUTELAR
I
De los hechos
En fecha 22 de Enero de 2007, fue recibido por este Tribunal recurso contencioso administrativo incoado por la ciudadana C.T.S.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.356.426, asistida por el abogado en ejercicio R.A.S.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.178, en el cual solicita la Nulidad del Acto Administrativo mediante el cual se removió a la recurrente del cargo que ocupaba como CONTRALOR ENCARGADO DE LA UNIDAD DE AUDITORIA INTERNA, designada mediante resolución administrativa Nro. 023 de fecha 27 de Octubre de 2004, suscrito por el Director de FONDAEL.
La presente demanda fue admitida en fecha 22 de Enero de 2007, en el cual además de la orden de practicar las notificaciones correspondientes, se ordenó abrir cuaderno separado a los efectos de pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado.
II
De la Competencia:
Ha sido jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, como lo son la sentencia del 20 de enero de 2000, caso E.M.M., sentencia del 01 de Febrero de 2000, caso J.A.M.B. y otros, sentencia del 08 de Diciembre de 2002, caso Yoslena Chanchamire Bastardo y sentencia del 20 de enero de 2000, caso D.G.R. contra el Ministerio de Justicia, de Relaciones Interiores, que atribuye la competencia a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo Regionales, contra instituciones publicas cuando estas violan derechos constitucionales, en consecuencia este Tribunal acepta la competencia y pasa a pronunciarse sobre lo solicitado.
II
Consideraciones para decidir
Considera la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, fue establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su único aparte señala:
"La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".
Por otra parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, expresa:
"La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio".
Efectuadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, este juzgador observa de las actas que conforman el expediente, que la recurrente alega que en fecha 07 de Julio de 2004, mediante resolución Nro. 17 fue designada como personal fijo de FONDAEL, ocupando el cargo de CONTADORA, y en fecha 27 de Octubre de 2004, mediante resolución Nro. 23 suscrita por el Directorio procedieron a designarla como CONTRALOR ENCARGADO DE LA UNIDAD DE AUDITTORIA INTERNA.
Igualmente alega, que en el mes de Marzo de 2006, se fue de reposo pre y post natal, reposo convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y es en fecha 17 de Marzo de 2006, cuando el Director de FONDAEL resolvió nombrar a un nuevo Auditor Interno Encargado.
Por ultimo aduce el recurrente, que el acto administrativo impugnado adolece de una series de vicios de carácter constitucional y legal, que afectan su validez y eficacia, lesionando los derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos, razón por la cual dicho acto administrativo de efectos generales y de contenido no normativo, violenta la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, así como también la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Quien juzga establece que si bien es cierto que el amparo cautelar procede con el solo perfeccionamiento del derecho constitucional infringido, no es menos cierto que cumple con los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo son el Fomus B.I., el Periculum n Mora, el Periculum in Damni y la Ponderación de Intereses, en los siguientes términos:
Fomus b.i.: o presunción de buen derecho, que emerge de la aparente violación de las garantías constitucionales, tales como fuero maternal, debido proceso, derecho a la vida y a la salud, reflejados a través de la comprobación del embarazo.
Periculum in mora: Por cuanto de continuar la situación actual, el estado, salud física y mental de la querellante se vería afectado por la falta de ingreso económico.
Ponderación de intereses, los cuales vienen dado en el presente asunto, por tratarse de intereses entre particulares, no afectando intereses del colectivo y así se decide. Estos requisitos deben concurrir necesariamente para que pueda establecerse la procedencia de la cautelar solicitada, conforme a lo sostenido por la doctrina supra analizada.
Ahora bien establecido lo anterior y a los fines de entrar a a.l.c.a. la inamovilidad por fuero maternal de la cual alega gozar la querellante, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al respecto a dejado establecido en sentencia N° 722, de fecha 23 de mayo de 2002, PONENTE Hadel Mostafá Paolini dejó establecido lo siguiente:
Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:
"La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. (…)".
En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana A.T.M.G. (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:
"Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)"…
Tomando como base lo antes señalado, se observa al folio 25 al 33 del expediente, constancia emitida por la Dra. R.C.d.B., en su condición de Pediatra, donde se evalúa a la niña hija de la agraviada, permitiéndole a este Juzgador verificar que realmente la ciudadana se encontraba en reposo post natal para el momento en que se produjeron los hechos señalados, gozaba de fuero maternal, debiendo por consiguiente la administración, esperar el vencimiento del año de inamovilidad, en beneficio y protección del por nacer, y al respecto la sentencia in comento estableció en este sentido lo siguiente:
…De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
Declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura reincorporar a la ciudadana A.M.S., en un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando. Igualmente, se ordena pagar por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, esto es, desde el 12 de diciembre de 1999, hasta el 5 de marzo de 2000, fecha en la cual culminó el período de inamovilidad. Así se declara.
Del mismo modo, advierte la Sala que la recurrente reintegró a la Administración por concepto de aguinaldos la cantidad de doscientos veinticuatro mil quinientos cuarenta y siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 224.547,16) la cual deberá ser incluida dentro de la indemnización que se acuerda pagar en este fallo, en virtud del ilegal retiro. Así se declara…
En este orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 07 de julio del 2002, dejó establecido en relación al fuero maternal que al respecto, existe una prohibición expresa de la ley de despedir o presionar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez; igualmente ha sido criterio de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, la protección conferida a los períodos correspondientes al embarazo y a los permisos pre y post-natal ; y es sobre la base de lo anteriormente expuesto que este tribunal, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual señala: “La maternidad y la paternidad serán protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre…” debe declarar CON LUGAR el amparo cautelar solicitado por la ciudadana C.T.S.R. y, así se decide.
III
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el amparo cautelar solicitado por la ciudadana C.T.S.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.356.426, asistida por el abogado en ejercicio R.A.S.O., en el cual solicita la Nulidad del Acto Administrativo mediante el cual se removió a la recurrente del cargo que ocupaba como CONTRALOR ENCARGADO DE LA UNIDAD DE AUDITORIA INTERNA, designada mediante resolución administrativa Nro. 023 de fecha 27 de Octubre de 2004, suscrito por el Director de FONDAEL, y en consecuencia se ordena al Fondo de Desarrollo A.d.E.L., por intermedio de su Presidente, reincorporar a la ciudadana arriba identificada, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía hasta tanto se verifique la realización del concurso. Líbrese oficio al Fondo de Desarrollo A.d.E.L., a los fines de que cumpla con lo ordenado en la presente sentencia. Remítase anexo copia certificada de la decisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de Abril del año dos mil siete (2007). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. L.S. El Juez (fdo) Dr. F.D.R.. La Secretaria (fdo) Abog. S.F.C.. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente es un traslado fiel y exacto de su original y la expide por mandato judicial en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de Abril de dos mil Siete. Años: 196° y 148°.
La Secretaría,
Abogada S.F.C.
Mariale.-
