Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 28 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San F. deA., 28 de Octubre de 2010.

200° y 151°

JUEZ PONENTE: DRA. A.S. SOLÓRZANO

CAUSA PENAL N ° 1Aa- 1935-10

IMPUTADO: G.A.H.M. venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.178.646, natural de Acarigua, Estado Portuguesa, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Técnico Superior en Mecánica Térmica, residenciado en la Av. Primero de Mayo, residencia Morichal Plaza, Apto.- 2-10, en esta ciudad de San F. deA.. Hijo de la ciudadana M.C.M. deH. (V) y de Padre: P.H.E. (D).

VÍCTIMA:

M.J.C.L. (OCISSO)

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal Venezolano en relación con el artículo 98 de la misma ley. (Calificación provisional dada en la Audiencia de presentación de imputado)

REPRESENTACIÓN FISCAL: LA TRIGESIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO, a cargo de los fiscales: (P) J.R.M.D.; (A) E.J.Á.B.; y la PRIMERA, a cargo de la fiscal J.J.R.C..

DEFENSORES PRIVADOS:

I.H.L. y M.O.G.N..

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca de los Recursos de Apelación de auto, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los abogados: J.R.M.D., E.J.Á.B. y J.R.C., en sus carácter de titular de la acción penal, y del profesional de derecho, J.Á.H., como apoderado judicial de la víctima indirecta E.J.C.C., en la causa Nº 2C-12.678-10 nomenclatura del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-1935-10, contra la decisión dictada por auto de fecha 29JUL 2O10, mediante la cual es acordada medida cautelar sustitutiva de la Medida Judicial Preventiva de Libertad.

I

DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 24SEP10, se dictó auto para acumular los cuadernos de apelaciones en razón de estar relacionadas los recursos interpuestos; darle ingreso bajo un mismo asunto en los libros llevados por esta Superioridad, bajo el Nº 1Aa 1935-10, quedando designada ponente, la Jueza Superior A.S. SOLORZANO RODRÍGUEZ. Así mismo, verificado como fue cómputo emitido por el tribunal de la recurrida, se ordenó la corrección del mismo en virtud de la incongruencia observada.

Se recibió en fecha 01-OCT10, oficio 2C-1417-10 anexando cómputo, una vez corregida tal como fue solicitado en su oportunidad.

El 05-OCT10, se dictó auto para solicitar la causa principal seguida a G.A.H.M.. En fecha 13-OCT10, se dictó auto para solicitar nuevamente corrección del cómputo.

Para el 21OCT10, se recibe con oficio nº 2C-1561-10, cómputo corregido. Así mismo, verificado como fueron los requisitos de admisibilidad, vale decir, legitimidad, oportunidad e impugnabilidad objetiva, se declaron admisibles ambos recursos interpuestos.

Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar decisión, esta Corte entra a analizar, examinar y observa lo siguiente:

II

DE LA PRIMERA ACTIVIDAD RECURSIVA

Los abogados J.R.M.D., E.J.Á.B. y J.J.R.C., en su caracteres de fiscales del Ministerio Público, presentaron escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de doce (12) folios útiles, por ante el Área de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en fecha 10AGO10, donde explanan sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

… (Omissis)…

Acudimos ante ustedes, con el debido respeto y de conformidad con lo previsto en el artículo 285 numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, …(omissis)… encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la oportunidad legal prevista para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS de conformidad con los artículos 432, 435, 436, 447 ordinal 4º, y 448 ejusdem, en contra de la decisión dictada por el Abg. M.A. (sic) ESCALONA ACOSTA, en su carácter de Juez Segundo con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en fecha 29 de Julio de 2010, mediante la cual otorga MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, a favor del ciudadano G.A.H.M., quien fuera acusado por el Ministerio Público por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 409 ordinal 1ro del Código Penal, en donde aparece como víctima el ciudadano M.J.C.L. (occiso)

I

PUNTO PREVIO

En primer lugar, y a efecto de ilustrar a esa honorable Sala, acerca de la génesis de los motivos que dieron lugar a los pronunciamientos emitidos en el fallo dictado por el …(omissis)…Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, nos permitimos reseñar brevemente lo siguiente:

…(omissis)…

…(omissis)… en fecha 24 de mayo de 2010 se celebra audiencia de presentación de imputado del ciudadano G.A.H.M., a quien se le imputan los delitos de Homicidio Intencional, …(omissis)…Porte Ilícito de Armas de Fuego, …(omissis)… Uso Indebido de Armas de Fuego, …(omissis)… todos del Código penal vigente, en perjuicio del ciudadano M.J.C.L. (Occiso) y conforme a lo establecido en el primer párrafo del articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se difirió la dispositiva de la referida audiencia para el día 25 de mayo de 2010 a las 03:00 horas de la tarde.

En fecha 25 de mayo de 2010, en horas de la tarde, se dicto (sic) dispositiva… (Omissis)… mediante la cual se decreto (sic) en contra del imputado… (Omissis)… MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a las disposiciones del articulo (sic) 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 1, 2, 3 y 4, y 252, numerales 1 y 2 de la norma adjetiva penal, quedando detenido en la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, conforme a lo establecido en el artículo 254, numeral 5 del Código Orgánico procesal (sic) Penal.

Así las cosas, el Ministerio Público, vistas, leídas y analizadas las actas procesales que rielan en la presente Causa, y dando cumplimiento a la fase se (sic) investigación, presentó ACUSACIÓN FORMAL, …(omissis)…por la comisión del delito (sic) HOMICIDO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 ordinal 1ro del Código (sic) Penal Venezolano vigente y en tiempo hábil (sic) de conformidad a lo previsto en el cuarto aparte del articulo 250 del Código (sic) Orgánico (sic) Procesal Penal.

…(omissis)…

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

…(omissis)…

El Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en decisión de fecha 29 de julio de 2010, revisó y revocó la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano G.A.H.M., …(omissis)… imputado y acusado por el Ministerio Público por la comisión del delito (sic) HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406 ordinal 1ro del Código (sic) Penal, en contra del ciudadano M.J. (sic) CARLETTI LANDAETA (occiso) y en su lugar, le otorgó una medida menos gravosa, de conformidad con el artículo 256, numerales 3º, 4º, 5º, 8º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que “en la mención que hace el legislador al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben concurrir todas y cada una de las circunstancias que allí se explanan para que proceda la excepcional Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. …(omissis)…

Aunado a esto, con relación a la aseveración hecha por el Ciudadano Juez Segundo en Funciones de Control, de la referida Circunscripción Judicial, acerca de que las condiciones en el presente proceso judicial, han cambiado, en vista de que las Victimas (sic) Indirectas (sic), Hermanos (sic) del ciudadano M.J.C.L. (occiso) presentaron querella en contra del imputado in comento, por el delito de homicidio (sic) Culposo (sic), previsto y sancionado en el Articulo (sic) 409 del Código Penal, conllevar a inferir al Ministerio Publico, de que el mismo, esta haciendo un Pronunciamiento de Fondo con respecto a esta situación, la cual debía ventilarse a través de la respectiva Audiencia Preliminar, por lo que emite opinión por adelantado, que genera suspicacia a estos representantes fiscales incurriendo además en una falta manifiesta de motivación; aunado a que a pesar que no se ha celebrado la respectiva audiencia preliminar el Tribunal en ninguna oportunidad en su pronunciamiento hace mención del delito por el cual formalizó el acto conclusivo …(omissis)…omitiendo que el Ministerio Publico (sic) es, por mandato constitucional y legal el Titular de la Acción Penal y que el HOMICIDIO en cualquiera de sus tipos es un delito de ACCION (sic) PUBLICA (sic), …(omissis)… que …(omissis)… trae como consecuencia inequívoca la IMPROCEDENCIA DEL OTORGAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD. …(omissis)… ya que con el otorgamiento de esta medida cautelar se esta creando un precedente jurídico (sic) en el cual los Tribunales de Control, basados en estos planteamientos, tendrían que otorgar (sic) Medidas Cautelares a todos aquellos imputados que estén siendo procesados por el delito de HOMICIDIO, cuya consecuencia seria la impunidad, causando así (sic) una gran inseguridad jurídica (sic).

…(omissis)…

En tal sentido, el Ministerio Público considera que los supuestos de hecho que dieron lugar a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada inicialmente no han variado a favor del imputado, persistiendo el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

IV

PETITORIO

En virtud de de los razonamientos anteriormente expuesto, es por lo que se interpone el presente Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Apure… (Omissis)…en fecha 29-07-2010,… (Omissis)…

PRIMERO: QUE SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

SEGUNDO: QUE SEA ANULADA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUEZ A QUO.

TERCERO: QUE SE DECRETE LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL CIUDADANO G.A.H.M., DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÀNICO PROCESAL PENAL.

…(omissis)…

III

DE LA SEGUNDA ACTIVIDAD RECURSIVA

El abogado J.Á.H.M., en su carácter de apoderado judicial de la víctima querellante E.J.C.C., presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de siete (07) folios útiles, por ante el Área de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en fecha 12AGO10, donde explana las siguientes consideraciones:

… (Omissis)…

Capitulo (sic) IV

De los Motivos de la Actividad recursiva

Indicó como supuestos para la concesión de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que a su entender en virtud de que unas de las personas que se presentan como VICTIMAS (sic) (a saber CARLOS, MARIA y J.C.), y que presentan QUERELLA por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, los supuestos que llevaron al Tribunal a privar de libertad al IMPUTADO cambiaron y por ello debió ser sustituida la medida que pesaba sobre la libertad.

En consecuencia, debe esta PARTE QUERELLANTE, efectuar las siguientes consideraciones al respecto:

Primero, en la oportunidad de la audiencia de presentación el Ministerio Público precalifico (sic) los hechos en la (sic) comisión de los delitos de HOMICIDO INTENCIONAL, PORTE ILICITO DE RAMA DE FUEGO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, y así fue acogido por el Tribunal en su oportunidad, momento en el cual se decretara PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decisión contra la que opera FIRMEZA toda vez que no fue recurrida en APELACIÓN por la defensa del Imputado G.A.H.M..

En segundo lugar, en nuestra condición de VICTIMAS interpusimos tanto QUERELLA como ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

En tercer lugar, el Ministerio Público emitió ACTO CONCLUSIVO por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

En cuarto lugar, debo indicar que los supuestos que llevaron a precalificar los hechos al Ministerio Público no han variado y menos aun (sic) puede considerarse una variación de los mismos, que una de las partes interponga acción penal de QUERELLA por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO.

…(omissis)…

Razón por la cual considera esta parte actora que la decisión que por medio del presente escrito se recurre en APELACIÓN goza de INMOTIVACIÓN, pues el sustento para la concesión de la medida cautelar sustitutiva, no posee ni resguardo jurídico y menos aun soporte FACTICO (sic) pues no existen elementos dentro de la investigación aportados por el Ministerio Público como titular de la misma, para que la aseveración del juzgador, posea sustento alguno, cuando de manera categórica indicó “EN ESTE ORDEN, ES DE MENCIONAR QUE AHORA EXISTE DUDAS CIERTAS PARA ESTE SENTENCIADOR EN CUANTO A LA PLURALIDAD DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE PUDIERON EXISTIR RESPECTO DE LA PRECALIFICACIÓN DEL IMPUTADO EN EL HECHO, LAS CUALES HABRAN DE SER CONFIRMADAS O DISIPADAS EN EL TRASCURSO DEL PROCESO PENAL, TODA VEZ QUE LAS VICTIMAS INDIRECTAS EN ESTE CASO, LOS HERMANOS DEL OCCISO, PRESNETAN QUERELLA EN CONTRA DEL IMPUTADO IN COMENTO, POR EL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 409 DEL CÓDIGO PENAL.”

Del razonamiento antes trascrito se evidencia que la aseveración indicada por el Juzgador no posee sustento alguno, razón por la cual solicito de la Corte de Apelaciones se sirva declarar con lugar la actividad recursiva y revocar la decisión impugnada y que cobre vigencia la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de G.A.H.M. y se libre la correspondiente orden de captura en contra del mismo.

… (Omissis)…

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio noventa y dos (92) al folio ciento ocho (108) riela la contestación del recurso de apelación, interpuesto por los Abogados I.H.L. y O.G.N., en sus condiciones de defensores privados del ciudadano G.A.H.M., la cual es de tenor siguiente:

…. (Omissis)…

…Ante este atentado al sano criterio jurisdiccional pasamos a exponer lo siguiente: A los representantes fiscales se les olvida o desconocen, que los jueces no tienen necesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse en posrazonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico, vale decir calificaciones jurídicas aducidas por las partes, especialmente las dadas por el Ministerio Publico (sic); y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo “iura novit curia” les autoriza para ello…

…Nuestra Carta Magna al igual que el Código Orgánico Procesal Penal, consagran el principio de igualdad de las partes, por lo que si los jueces cuando admiten las precalificaciones de carácter jurídico dadas por el Ministerio Publico (sic), en la actividad procesal no emiten opinión de fondo, tampoco lo hacen al considerar las dadas por cualquiera de las partes por la necesidad de respetar en todo proceso el Derecho a la Defensa contradictoria de las partes que lo sean o deban serlo, asegurándoles la posibilidad de sostener argumentadamente sus respectivas pretensiones y de rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas en razón del derecho a la contradicción procesal…

…en cuenta a la persistencia del peligro de fuga y de obstaculización, sin indicar de manera específica como persiste el peligro de fuga y en evidencia contradicción en relación al peligro de obstaculización, ya que resulta ilógico por excluyente que puedan coexistir fuga y obstaculización, pues quien tiene intención de evadir la justicia en virtud de no someterse al proceso al fugarse, inminentemente no puede obstaculizar ninguna prueba en la búsqueda de la verdad, esto por una parte; y por la otra, quien va a obstaculizar por cualquiera de los supuestos del artículo 252 no lo puede hacer si se fuga yéndose lejos. Aunado a esto no indican tampoco como obstaculizaría, no como pudiera obstaculizar nuestro defendido, por lo que resulta contradictoria y ambigua tal aseveración por parte de los representantes del Ministerio Público, por lo tanto sin fundamento…

…Del Petitorio…

….la defensa solicita muy respetuosamente de la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, que conforme a la normativa procesal vigente, admita el presente Escrito de Apelación y en consecuencia declare por improcedente, SIN LUGAR los recursos de APELACION interpuestos por los representantes del Ministerio Público y el abogado apoderado J.Á.H.M. (sic), (sic) respectivamente…

…(Omissis)…

V

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio cincuenta y seis (56) al sesenta y cuatro (64), riela la decisión recurrida, la cual es de tenor siguiente:

Corresponde a éste juzgado decidir sobre el contenido del escrito constante de cuatro (04) folios útiles, presentado por la Abogada I.H.L. y el Abogado M.O.G.N., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano G.A.H.M., imputado en la presente causa por la presunta comisión del delito CONTRA LAS PERSONAS en contra del ciudadano M.J.C.L. (OCCISO), mediante la cual solicita el EXAMEN Y REVISION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, impuestas a su defendido, en la cual se lee textualmente:

… La defensa, vistas y consideradas toda y cada una las actuaciones cursante en la averiguación penal insertas en el expediente signado 2C-12.678-10, donde se denota y se evidencia que nuestro defendido al momento de suscitarse los hechos actuó en forma irracional, a lo sumo culposa como lo expresan las VICTIMAS DIRECTAS del hoy occiso, ciudadanos: M.J.C.L., M.J. CARLETTI LANDAETA, M.E.C.L. Y J.J.C.L.O., plenamente identificados en autos, HERMANOS DEL OCCISO, y quienes además por medio de su Apoderado Judicial Dr. A.G., interponen por ante este mismo despacho QUERELLA POR HOMICIDIO CULPOSO, tipificado y sancionado en el articulo 409 del Código Penal vigente… Tomando en cuenta que VICTIMA en nuestro ordenamiento jurídico, se considera al ofendido por el delito. Así como también se puede decir que es aquella persona que ha sufrido el menoscabo a sus derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En los delitos cuya consecuencia fuera la muerte del ofendido y en los casos en que este no pudiere ejercer los derechos que la ley le concede, se considera víctima en el siguiente orden de prelación para los efectos de su intervención en el procedimiento: 1) Al cónyuge; 2) a los hijos; 3) a los ascendientes; 4) a los convivientes; 5) a los hermanos y 5) al adoptado o Adoptante… De igual forma se desprende en autos, que el hoy occiso, M.J.C.L., era amigo inseparable del imputado G.A.H.M., que nunca hubo entre ellos inconveniente alguno, el día de ocurrir tan lamentable y doloroso hecho, habían estado compartiendo en compañía de varios amigos, desde temprana horas de la tarde, en la Manga de Coleo Vuelvan Caras de esta ciudad de San F. deA.; y luego entrada la noche tomaron juntos la decisión de irse a la Discoteca SEVEN, estuvieron allí, tomando, bailando y compartiendo, sin haberse suscitado entre ellos ningún tipo de problema o inconveniente alguno entre ellos; quedando así demostrado el grado de hermandad y amistad entre el hoy occiso y el imputado… La conducta desplegada por el imputado de conformidad con los Informes Médicos que corren insertos en el Expediente, el de fecha 24-05-2.010 suscrito por el Dr. J.N.M., y el Dr. E.M., Médicos Psiquiatras, reflejan claramente el estado psíquico de nuestro defendido, donde diagnostican: El primero de los nombrados: Bajo control de impulsos; y el segundo: Pérdida del control de impulsos... Considerando que nuestra normativa legal vigente conceptúa como Imputado, aquel en contra de quien existen simples sospechas de participación en un hecho que reviste caracteres de delito, teniendo dicha cualidad desde el primer momento de la actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia… Todos los derechos del imputado son tendentes a resguardar su persona y su dignidad, asegurándole su calidad de sujeto de la investigación y no de objeto de la misma. Es importante señalar que se debe proteger la calidad jurídica del imputado respetando su derecho de “presunción de inocencia” esto mientras no se pruebe su culpabilidad en determinado delito… La Presunción de inocencia (en el delito), parte de la idea que toda persona es inocente hasta que no recaiga sobre ella sentencia condenatoria y firme y debe ser tratada como tal, por lo que se ha de reducir al mínimo las medidas restrictivas de sus derechos y el más importante en este caso como lo es el de la libertad, esta garantía es la mas importante dentro del proceso penal que tiene a su favor el imputado… Consagran y estipulan los artículos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo siguiente… ARTICULO 44: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:… 1°)…. “Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso….”… ARTICULO 46: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia: 2) Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.…”ARTICULO 49: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1°) La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”Ahora bien, siguiendo este mismo orden de ideas, y en vista que la defensa observa que las condiciones de la investigación han variado, en virtud del Escrito de Acusación Penal propia interpuesta por las Víctimas directas del hoy occiso, sancionado en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye acerca del EXAMEN Y REVISION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, a las que tiene derecho el imputado de solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que considere pertinente, es por lo que pasamos hacer el presente requerimiento, solicitando formalmente a este digno Tribunal, Sustituya la medida de privación preventiva de libertad, a favor de nuestro defendido, ciudadano G.A.H.M., plenamente identificado en autos, y quien se encuentra detenido en la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, de esta ciudad de San F. deA., desde el 22 de Mayo del 2010, por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, a consideración del Tribunal de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente… “

En fecha 24 de mayo del año 2010, se reciben actuaciones constante de diez (10) folios útiles, provenientes de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, mediante las cuales colocan a disposición de éste Tribunal al ciudadano G.A.H.M., quien aparece incurso en la Investigación Nº 04-F04-0431-10, por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, fijando audiencia de presentación de imputados para el día 24 de mayo de 2010 a las 02:30 horas de la tarde.

En fecha 24 de mayo del año 2010, se celebra audiencia de presentación de imputado del ciudadano G.A.H.M., a quien se le imputa los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405, PORTE ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.J.C.L. (OCCISO) y conforme a lo establecido en el primer párrafo del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se difirió la dispositiva de la referida audiencia para el día 25 de mayo del año 2010 a las 03:00 horas de la tarde.

En fecha 25 de mayo del año 2010 a las 03:00 horas de la tarde, se dicta dispositiva de la audiencia de presentación de imputados, mediante la cual se decretó en contra del imputado G.A.H.M., MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a las disposiciones del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 1, 2, 3 y 4, y 252, numerales 1 y 2 de la norma adjetiva penal, quedando detenido en la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, conforme a lo establecido en el artículo 254, numeral 5 del Código eiusdem.

En fecha 09 de junio del año 2010, éste Tribunal dictó auto mediante la cual admitió la querella interpuesta por el profesional del derecho J.A.H.M., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano E.J.C.C., y le confirió a la víctima indirecta, la condición de parte querellante en la presente causa, al ser pariente (TIO) del occiso M.J.C.L., en contra del ciudadano G.A.H.M., imputado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 406 y 281 del Código Penal………

Cabe destacar que los referidos abogados defensores privados del imputado in comento, manifiestan las razones por las cuales consideran la sustitución de la medida actual; a saber:

1.- “… nuestro defendido al momento de suscitarse los hechos actuó en forma irracional, a lo sumo culposa como lo expresan las VICTIMAS DIRECTAS del hoy occiso, ciudadanos: M.J.C.L.,… quienes además por medio de su Apoderado Judicial Dr. A.G., interponen por ante este mismo despacho QUERELLA POR HOMICIDIO CULPOSO, tipificado y sancionado en el articulo 409 del Código Penal vigente…”.

2.- “… la defensa observa que las condiciones de la investigación han variado, en virtud del Escrito de Acusación Penal propia interpuesta por las Víctimas directas del hoy occiso, sancionado en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye acerca del EXAMEN Y REVISION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, a las que tiene derecho el imputado de solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que considere pertinente, es por lo que pasamos hacer el presente requerimiento, solicitando formalmente a este digno Tribunal, Sustituya la medida de privación preventiva de libertad, a favor de nuestro defendido, ciudadano G.A.H.M., plenamente identificado en autos, y quien se encuentra detenido en la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, de esta ciudad de San F. deA., desde el 22 de Mayo del 2010, por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, a consideración del Tribunal de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…”.

3.- “… ha quedado demostrado en autos que no existió, ni existe el Peligro de Fuga la cual se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 1 y 2 alegado por la representación fiscal para su no procedencia; ya que esta demostrado en autos, que nuestro defendido G.A.H.M., tiene arraigo en este país, Venezuela, todos sus familiares y amigos residen aquí, así como toda su actividad comercial productiva y negocios se desarrollan en este país, y además tiene su domicilio fijo desde hace 7 años a la ciudad de San F. deA., Estado Apure, actualmente en la siguiente dirección: Avenida 1° de M.R.M.P., Apartamento 2-10. solicitamos formalmente a este digno Tribunal, que ADMITA EL PRESENTE ESCRITO DE EXAMEN Y REVISION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, y que previa revisión de las actas procesales DECRETE la Sustitución de la medida de privación preventiva de libertad, por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, a consideración del Tribunal; de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico de Procesal Penal vigente, a favor de nuestro defendido G.A.H.M., plenamente identificado en autos...”

Que en virtud de lo expuesto en el particular anterior, se considera que las circunstancias a que hace mención el legislador al Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser concurrentes, es decir, deben converger todas y cada una de ellas en un mismo caso para que proceda la excepcional Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se entiende entonces, por deducción lógica en contrario, que la ausencia de una sola de las mismas necesariamente causará la improcedencia de la Medida y la imposición, si fuere el caso, de una Sustitutiva de las estatuidas al Artículo 256 eiusdem, según convenga al proceso y en congruencia absoluta con la situación planteada.

En este orden, es de mencionar que ahora existe dudas ciertas para éste sentenciador en cuanto a la pluralidad de elementos de convicción que pudieron existir respecto de la precalificación fiscal por los delitos endilgados del imputado en el hecho, las cuales habrán de ser confirmadas o disipadas en el transcurso del proceso penal, toda vez que las víctimas indirectas en éste caso, los hermanos del occiso, presentan querella en contra del imputado in comento, por el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.

Que de lo expuesto anteriormente dimana la necesidad de sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad actualmente en vigor en contra del ciudadano: G.A.H.M., identificado en autos, por una Medida menos gravosa y a la vez garante de la sujeción del imputado al proceso que se le sigue en procura de garantizar las resultas del proceso. ASÍ SE DECLARA.

Que las Medidas Cautelares que se erige como cónsonas al caso puesto en conocimiento de éste Tribunal, son las estatuidas a los numerales 3°, 4°, 5°, 8° y 9° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en:

1.- Régimen de presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el área de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal

2.- Prohibición de salida del país y de cambiar de residencia sin la autorización expresa del Tribunal.

3.- Prohibición de concurrir al lugar donde se suscitó el hecho específicamente en la Discoteca SEVEN, u otros lugares públicos o privados, de expendios de bebidas alcohólicas diurnos o nocturnos, en la República Bolivariana de Venezuela.

4.- La prestación de una caución económica mediante la presentación de dos (02) fiadores con capacidad económica equivalente a treinta (30) unidades tributarias, con las especificaciones del artículo 259 de la norma adjetiva penal.

5.- Prohibición de consumir bebidas alcohólicas u otros semejantes a ellas.

6.- Prohibición de Portar Armas de Fuego.

Todas estas condiciones deberán ser cumplidas cabalmente mientras dure el proceso penal, so pena de revocación si las incumpliere. ASÍ SE DECLARA.

VI.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Habiendo dejado esta sala definido los términos y condiciones de las apelaciones de autos ejercidos por los profesionales del derecho por una parte, J.R.M.D., E.J.A.B. y J.J.R.C., en sus condiciones de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia Plena y Fiscal principal de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Apure, y por la otra el Dr. J.Á.H. en su condición de apoderado judicial de la víctima querellante E.J.C.C., ambos recursos, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de fecha 29 de julio del 2010, la cual sustituyó la medida cautelar de privación de libertad, por una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256, numerales 3, 4, 5, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado de autos G.A.H.M., por el delito de homicidio calificado previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ero del Código ejusdem, procede esta alzada a examinar las denuncias formuladas, para lo cual observa y decide lo siguiente:.

Es indispensable citar que la decisión impugnada se fundamentó en los siguientes términos, consta en los folios 129 al 137, del cuaderno de apelación la cual se hace textualmente para mayor exactitud:

….En fecha 06 de junio del año 2010, este tribunal dicto auto mediante la cual admitió la querella interpuesta por el profesional del A.J.G., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.J.C.O., C.J. CARLETTI LANDAETA Y M.E.C.L., y les confirió a las victimas indirectas, la condición de partes querellantes en al presente causa, al ser parientes (HERMANOS) del occiso M.J.C.L., imputado por la comisión del delito HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal……

Que en virtud de lo expuesto en el particular anterior, se considera que las circunstancias a que hace mención el legislador al articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes, es decir, deben converger todas y cada una de ellas en un mismo caso para que proceda la excepcional Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad; se entiende entonces, por deducción lógica en contrario, que la ausencia de una sola de las mismas necesariamente causará al improcedencia de la Medida y la imposición, si fuere el caso, de una sustitutiva de las instituidas al articulo 256 ejusdem, según convenga al proceso y en congruencia absoluta con al situación planteada.

En este orden, es de mencionar ahora que existen dudas ciertas para este sentenciador en cuanto a la pluralidad de elementos de convicción que pudieran existir respecto de la precalificación fiscal por los delitos endilgados del imputados en el hecho, las cuales habrán de ser confirmadas o disipadas en el transcurso del proceso penal, toda vez que las victimas indirectas en este caso los hermanos del occiso, presentan querella en contra del imputado in comento, por el delito de homicidio culposos, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal.

Que de lo expuesto anteriormente dimana la necesidad de sustituir la medida de privación Judicial de Libertad actualmente en vigor en contra del ciudadano G.A.H.M., identificado en autos, por una medida menos gravosa……

Siguiendo el orden de presentación de los impugnantes, se diserta en cuanto al primer ejercicio recursivo, presentado por el Ministerio Público antes identificado, el cual fundamentalmente invoca que no existen circunstancias o factores que modifiquen la medida privativa de libertad, ya que al imputado se le sigue un proceso por el mismo delito por el cual se le privó de libertad, que es el homicidio intencional y el porte ilícito de arma de fuego, señalando los impugnantes que el aquo hizo un pronunciamiento de fondo al indicar que las condiciones habían cambiado, por la querella de las víctimas (Hermanos) en la que se acusa por el delito de homicidio culposo, por lo que piden se anule la sentencia dictada y que se decrete la privación preventiva de libertad en contra del acusado de autos.

Estima esta Corte que el punto controversial de la presente denuncia lo constituye, el criterio del aquo sobre los derechos y facultades de la víctima y el valor dado por el mismo a su intervención, en esta etapa del proceso, lo que hace necesario examinar lo relacionado con los derechos de las víctimas en nuestro ordenamiento, iniciando tal estudio con la cita del artículo 30 Constitucional que establece:

El estado tendrá la obligación de indemnizar íntegramente a las victimas de las violaciones a los derechos humanos que le sean imputables y a sus bienes, incluidos el pago de daños y perjuicios.

El Estado adoptara las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.

El Estado protegerá a las víctimas de los delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados

.

El Código Penal vigente sobre la víctima, establece las siguientes normas:

Artículo 113. Toda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente.

La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan esta o la pena, sino que dura como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil.

Sin embargo, el perdón de la parte ofendida respecto a la acción penal, produce la renuncia de la acción civil si no se ha hecho reserva expresa.

Se prescribirá por diez años la acción civil que proceda contra funcionarios públicos por hechos ejecutados en el ejercicio del cargo.

Artículo 121. La restitución deberá hacerse de la misma cosa, siempre que sea posible, con pago de los deterioros o menoscabos a regulación del Tribunal.

La restitución debe hacerse aun cuando la cosa se halle en poder de un tercero que la posea legalmente, salvo su repetición contra quien corresponda.

No será aplicable esta disposición cuando el tercero haya adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerla irreivindicable.

Si no fuere posible la restitución de la cosa, se reparará la pérdida pagándose el valor de ella.

La reparación se hará valorando la entidad del daño a regulación del tribunal, atendido el precio natural de la cosa, siempre que fuere posible, y el grado de afección en que la tenga el agraviado; y solo se exigirá cuando no haya lugar a la restitución.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 19, 23, 118, 119, 120 y 327, entre otros señalan expresamente los derechos y facultades de las víctimas en el proceso penal, en tal sentido se citan:

Artículo 19. Control de la constitucionalidad. Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

Artículo 23. Protección de las víctimas. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.

Artículo 118. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.

Artículo 119. Definición. Se considera víctima:

1. La persona directamente ofendida por el delito;

2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad.

3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan;

4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.

   Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.

   Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código;

2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él;

3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia;

4. Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.

5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible;

6. Ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos;

7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente;

8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

   Igualmente el artículo 327 del señalado Código expresa a favor de la víctima lo siguiente:

   Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.

   Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.

   La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya .sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuere el caso, de acuerdo al articulo anterior.

   La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

   La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no, ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

   Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido, para ello, y en caso de pluralidad de imputados o imputadas, si la audiencia preliminar se hubiere diferido por más de dos ocasiones por incomparecencia de alguno de ellos o ellas, el proceso debe continuar con respecto a los otros imputados o imputadas, y el Juez o Jueza deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció.

   De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha audiencia.

   A mayor abundamiento y con especial referencia, se observa que la jurisprudencia patria ha sido prolífera en cuanto al tema de los derechos de la víctimas entre ellas citamos, la de fecha 17 de junio del año 2009, con ponencia de la magistrada Dr. M.M.M., sentencia Nº 295, al establecer:

   Siendo que el nuevo proceso penal venezolano, esta regulada la protección a los derechos de la víctima, y dentro de esos derechos esta el de ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento, a fin de que la víctima pueda expresar su opinión al respecto, resulta contrario a derecho a lo explanado por el tribunal de alzada, al advertir que con los escritos presentados por las víctimas en el presente caso, ante el tribunal de control, se garantizo el derecho a ser oído, pues contrariamente a lo señalado, ello conculca el derecho irrenunciable d escuchar los planteamientos de las partes y garantizar el derecho al debido pro y los derechos que amparan a la víctima en el proceso penal.

   El juez, siendo rector del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el articulo 282 del Código orgánico procesal penal, interviene en forma protagónica en al realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social; en tal sentido, no puede postrarse ante la inactividad de las partes, no adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que el exige el propio texto fundamental

   Ya desde el año 2006 en sentencia Nº 1581, d el 09 de agosto la Sala Constitucional dejo sentado lo siguiente:

   ….Así pues se hace insprescindible que los jueces penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho…

   Al hilo de lo anterior, del 23 de mayo del año 2006, con ponencia de la Magistrada Dr. L.E.M., señalo:

   De lo anterior se colige que la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro del los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación propia o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, no obstante, se encuentra legitimada a ser oída su opinión antes de ser decretado el sobreseimiento y recurrir de la sentencia que lo acuerde. Sin embargo, cuando la victima no se hace parte en el proceso por voluntad propia a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada a muchos casos a la vindicta pública…

   En correspondencia con lo antes referido, se cita el caso de G.G.G., en la sentencia Nº 3632, de fecha 19 de diciembre del año 2003, la Sala Constitucional, que estableció lo siguiente:

   El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida esta por el juez de control _previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso –querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del articulo 296 del Código Orgánico procesal penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius poniendo….

   Una vez determinado los derechos y facultades de las víctimas en el proceso penal, el cual constituye una de las innovaciones tanto de la Constitución del año 1999, como del Código Orgánico Procesal Penal, que por primera vez incluye a la víctima en forma determinante como sujeto y parte en el proceso penal, así como de su derecho de exigir reparación del daño causado e indemnización del mismo, encontrando como punto común que a su vez el Estado está obligado a dictar leyes y a garantizar el cumplimiento de esa protección a la víctima, teniendo por ende los jueces el deber de garantizar el ejercicio de los derechos de la víctima, resultando pertinente afirmar que una vez que se le admita querella está en plano de igualdad con las restantes partes. En el presente caso, la víctima representada en este estado de la causa, por los Hermanos J.J.C.O., Carlos y M.E.C.L., representados judicialmente por el abogado A.J.G., presentaron el fecha 19 de junio del año 2010, querella penal en contra del acusado, por el delito de homicidio culposo previsto en el articulo 409 del Código Penal, como se puede constatar del folio 251 al 255 de la causa principal, la cual fue admitida en fecha 06 de julio del año 2001, lo cual consta a los folios 274 y 275, de lo que se desprende evidentemente que el a quo concedió a los hermanos Carletti, cualidad de víctimas, al traer a la causa una nueva versión, ángulo o hechos, que hicieron dudar al aquo, de la pluralidad de indicios, por lo que están plenamente facultados al uso y disfrute en el proceso penal de todos los derechos que le conceden los artículos antes citados, dentro de ellos el de formular querella como efectivamente lo hicieron, quedando entonces con cualidad de partes, pudiendo promover todas las diligencias o pruebas tendientes a soportar su acción penal, por homicidio culposo, la cual produce, una nueva visión de los hechos, y en lo sucesivo como bien lo estimó el aquo, podrá en etapas subsiguientes, probarse pudiendo confirmar o revocar dicha decisión en virtud de su característica de provisional, por la etapa procesal preliminar. Por lo anterior concuerdan estos juzgadores con el aquo en que a la víctima traer, una nueva visión de los hechos, y además precalificar provisionalmente los hechos como homicidio culposo, cuya pena, se encuentra entre los extremos de seis (06) meses a cinco (05) años, lo que indudablemente se encuentra muy por debajo de la presunción legal prevista en el articulo 251 de la ley adjetiva, sobre peligro de fuga sin que conste la obstaculización de la investigación, se concluye por ende que si se podían considerar modificados los supuestos bajo los cuales se dictó la medida de privación de libertad. Estimando estos sentenciadores, que la decisión examinada esta ajustada a derecho, y cuyo contenido no tiene ninguna causa de nulidad, ya que no consta que se le violentara algún derecho a una de las partes, ni se dejará de observar ninguna norma de procedimiento que arrojara nulidad. Igualmente destaca esta Alzada que por estar en etapa preliminar, la presunción del juez de control, y su pronunciamiento provisional sobre la cautelar, no constituye ningún adelanto de opinión sobre el fondo, ya que solo apreció que al tener dudas, sobre la nueva visión o elementos traídos al proceso por las victimas-hermanos, al querellarse por un delito de menor pena, como es el homicidio culposo, surge la posibilidad o probabilidad cierta de que el acusado sea juzgado, en etapas subsiguientes por un delito con menor pena que el endilgado por el Ministerio Público, desapareciendo en consecuencia la presunción legal de peligro de fuga por el quantum de la pena, estando plenamente facultado el a quo para revisar, examinar y decidir sobre la medida cautelar, conformen lo establece los artículos 250, 251 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal Y así se decide.

   Por su parte el segundo apelante, Dr. J.Á.H., denuncia que por ser un delito de acción pública, y habiendo el Ministerio Público acusado por homicidio calificado y uso indebido de arma de fuego, aunque las víctimas es decir, los hermanos hayan querellado por homicidio culposo, esto no constituye una variación de los supuestos que precalificaron el delito, y muchos menos arguye el recurrente que la calificación de las partes puedan sesgar la opinión del ente jurisdiccional. Por lo que considera que dicha decisión es inmotivada, pues el sustento para la concesión de la medida sustitutiva, no posee ni resguardo jurídico ni menos aun soporte fáctico, solicitando revoque la decisión y cobre vigencia la medida privativa de libertad y se libré la orden de captura.

   Como se dejó arriba expresamente establecido, esta alzada estima que el a quo utilizó como fundamento la precalificación dada por las victimas-hermanos, del delito de homicidio culposo, en cuanto a los derechos de las víctimas, apreciando esta alzada que tal argumento, tiene sustento real y de derecho, en el plano de igualdad en el proceso que tiene la víctima con el Ministerio Público y cualquiera otra parte, como bien lo establecen los artículos 19, 23, 118, 119, 120 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, estando las víctimas facultadas para querellarse y apartarse de la opinión Fiscal, quien en principio tiene la obligación de garantizar los derechos de la víctima, por lo que el pronunciamiento del a quo esta amparado en las facultades legales que le concede la Constitución, del Código Penal y la ley adjetiva. Especialmente resalta esta Corte, el contenido y alcance del articulo 282 del Código ejusdem, en cuanto al juez de control en etapa preliminar, como se encuentra la presente, debe controlar, decantar, subsanar y ponderar intereses legítimos contrapuestos, garantizar el debido proceso del imputado y por el otro la efectividad en la aplicación de la ley penal, garantizando a las partes la igualdad y seguridad jurídica, y dando respuesta a todo lo solicitado.

   En este orden de ideas, resulta pertinente afirmar, que dicha decisión primero está dictada dentro del marco del articulo 264 del la ley adjetiva, en el cual el legislador estableció “…y cuando lo estime prudente..” es decir , a criterio, en la esfera de autonomía y de valoración, el juez de control a solicitud de parte o de oficio podrá revisar si cambiaron o no las condiciones que originaron el decreto de la medida privativa de libertad, que como recordaremos, es la excepción a la regla del principio de juzgamiento en libertad. En esa misma dirección, la interlocutoria examinada razonó, el porqué cambiaron las condiciones, cual es la nueva visión y los alegatos del cambio del delito, existiendo ahora en el proceso tres posiciones diferentes de los hechos ocurridos, ya que el Ministerio Público precalificó por homicidio calificado, la victima-(tío) por homicidio intencional y la victima-(hermanos) por homicidio culposo, debiendo en lo sucesivo el juez de control buscar la decantación del proceso, así como ejercer las facultades previstas en el artículo 282. En consecuencia existe la debida motivación, el proceso mental lógico, y está debidamente facultado el a quo para dictar la revisión y cambio de medida cautelar, ya que consta en la interlocutoria el razonamiento, su resultado, el juzgamiento sobre el mérito de la solicitud de revisión de medida cautelar, con base al examen de las actas procesales del expediente por el juzgador, desenvolviendo esta actividad como propia de la función de juzgar, quedando desechados y destruidos los argumento del segundo de los apelantes, al estimar estos juzgadores, que no le asiste la razón verdadera y legal, ya que el auto esta revestido de suficiencia, coherencia y consistencia en la motivación por lo cual está plenamente ajustada a derecho la decisión recurrida. Y así se decide.

   En congruencia con lo expuesto, resulta ilustrativo citar sentencia Nº 185, expediente C07-526, de fecha 07 de mayo del año 2009, con ponencia del magistrado Dr. H.C.F., de la Sala de Casación Penal del máximo tribunal de la República, estableció lo siguiente:

   …Por tanto la incidencia de la prisión provisional en derecho a ser juzgado en libertad, se sitúa en la ponderación de dos deberes estatales: la obligación de perseguir eficazmente el delito (la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos) y, la obligación de asegurar el ámbito de libertad del , ciudadano ( la libertad de la persona cuya inocencia se presume). De hay que el juez debe evaluar y justificar con base a criterio de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad (acorde con las pautas de normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional), la restricción del derecho a la libertad como limite del ius puniendi (articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal)…

   Por razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR, los recursos de apelación ejercidos por los Fiscales J.R.M.D., E.J.A.B. y J.J.R.C., en sus condiciones de representantes del Ministerio Público y por la otra el Dr. J.Á.H.M., en representación de la victima-(tío), en consecuencia queda CONFIRMADA, la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure de fecha 29 de junio del año 2010, por el cual una vez revisada y examinada la medida privativa de libertad la sustituye por una menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado de autos G.A.H.M., Y así se decide.

   VII

   DISPOSITIVA

   Con base a los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Apure, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

   ÚNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la vindicta pública a cargo de los fiscales J.R.M.D. y E.J.Á.B. y J.R.C.; así como, el ejercido por el abogado J.Á.H. en su carácter de apoderado judicial de la víctima indirecta, E.J.C.C.; contra la decisión dictada y publicada en fecha 29JUL10, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure. En consecuencia SE CONFIRMA, la decisión que decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad por estar satisfechos los criterios de suficiencia, coherencia y consistencia en la motivación de la sentencia interlocutoria, con observancia a los artículos: 6, 256, 264 del texto adjetivo penal, y por disposición en contrario del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure, en San F. deA. a los veintiocho (28) días del mes de Octubre de 2010.

   DR. E.J. VÉLIZ F.

   JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

   DRA. A.S. SOLÓRZANO DR. ALBERTO TORREALBA

   JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

   (PONENTE)

   ABG. J.G.

   SECRETARIA

   Causa N° 1Aa-1935-10.

   EJVF/JG/snmc.-