Decisión nº 21 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 30 de Julio de 2008

El Ministerio Público solicitó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del ciudadano imputado C.A.P.O., por presumir que el mismo se encuentran incurso en la comisión del delito previamente enunciado, y que así se desprende de las Actas Procesales (sic) que rielan al Expediente y por tratarse de que es un delito por demás grave en cuanto al daño causado al Estado Venezolano, en el entendido de que si bien existe el derecho a la libertad, que es un derecho fundamental pero no absoluto, y es por ello, que nuestro legislador ha establecido las condiciones y formas por las cuales los individuos pueden ser privados de la misma para ser sometidos a un proceso penal, si se pensara que es un derecho absoluto, estaríamos dejando de lado los derechos de las demás partes intervinientes (en este caso la victima directa que es el Estado Venezolano), y el de la sociedad entera, que desea se cumplan las leyes y se castiguen a aquellos que muestran desprecio a las normas y las infringen a su antojo.

Señores Magistrados, es necesario, que el sentenciador al momento de emitir su decisión, debe valorar no solo literalmente lo que la norma jurídica indica, sino ir más allá, hasta el eslabón que une el derecho con la justicia; para finalmente concluir que se ha garantizado, protegido y enaltecido a cada ciudadano en sus derechos fundamentales, por cuanto, los derechos que circundan al imputado o sujeto involucrado en la comisión de un delito no deben entenderse como la extensión de ese derecho hasta lo infinito, pues frente a él existen exigencias particulares de otro sujeto de derecho, la victima, en este caso el Estado Venezolano, constituyendo esta premisa precisamente los presupuestos para la determinación de la justicia, como fin primordial en la correcta administración de justicia, en consecuencia para la adecuada y justa valoración de esos derechos debe partirse de la ponderación que ha de realizarse en cuanto a la naturaleza y jerarquía de los derechos de las partes.

En lo que respecta al tipo penal atribuido por el Ministerio Público a la imputada en la presente causa, es el delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS..., INDUCCION A LA CORRUPCION DE FUNCIONARIO (sic) PUBLICO..., y APROPIACION INDEBIDA DE TARJETAS INTELIGENTES..., a los cuales adecuó su conducta el imputado ciudadano C.A.P.O., hecho este, cometido en perjuicio del estado venezolano y del Comandante del Puesto de Seguridad Vial Boconoito.

El Ministerio Público, observa que el delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS...,lo cual presume un peligro de fuga y una evidente obstaculización del proceso, tal como lo consagran los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ...

(...)

Lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta Pública contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la cual por lo demás no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los Artículos 8 y 9 de la Ley Procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no solo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación el derecho.

De acuerdo a esta norma precedentemente enunciada, son claros los supuestos por los cuales no es procedente la aplicación de una Medida Cautelar Menos Gravosa, (y menos aún el decreto de una L.P.S.R.), que por imperativo de la misma norma ambas condiciones deben concurrir obligatoriamente, y además en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de un Delito que por su propia naturaleza, amerita una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la pena que comporta la cual excede de los tres (03) años en su limite máximo y que en materia de Ilícitos Cambiarios, se consideran como graves, tales delitos cometidos al margen de la Ley y en contra del Estado Venezolano (victima directa), y que en el presente caso una vez que le son encontrados e incautados los CIENTO VEINTISIETE (127) BILLETES DE LA DENOMINACION DE CIEN DOLARES ($100), que se encontraban dentro de la guantera del carro, conducido por el imputado, los cuales le fueron incautados por los funcionarios actuantes de la Guardia Nacional, procediendo a ofrecerle al Teniente Comandante del Puesto de Control de Seguridad Vial Boconoito, la cantidad de SETECIENTOS DOLARES EN BILLETES DE LA DENOMINACION DE CIEN DOLARES ($100), para que lo dejara en libertad, procediendo luego los funcionarios a realizarle una inspección corporal, encontrándole entre el interior y los genitales un (01) fajo de billetes contentivo de CATORCE MIL TRESCIENTOS TREINTA EUROS (14.330) EUROS.

Ilustres Magistrados, es claro para estas Representantes de la Vindicta Pública, que con esta decisión emanada de la Juez A Quo, se esta lesionando el interés y la economía del Estado Venezolano, entendido como un todo, y que en este caso es oportuno señalar que estamos en presencia significativos supuestos, que a la hora de una decisión en delitos de esta índole, deben ser suficientemente analizados y tomados en cuenta, por considerar que los mismos atentan contra la legalidad y el normal desarrollo del Sistema Cambiario Nacional y contra el crecimiento del sistema económico nacional, haciendo que estos dos pilares se hagan cada vez mas débiles y vulnerables en nuestro país, nos referimos a los supuestos expresados a continuación:

(...)

En el presente caso la juez a-quo, declara sin lugar la solicitud de la Representación Fiscal, en cuanto a la Medida Privativa de Libertad, conforme a las previsiones del Articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal e impone como premio por la presunta comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS.., INDUCCION A LA CORRUPCION DE FUNCIOANRIO PUBLICO..., y APROPIACION INDEBIDA DE TARJETAS INTELIGENTES..., una L.P.S.R., para el imputado, negando así la posibilidad de que el Ministerio Público pueda llevar a cabo la investigación con la garantía de que el imputado está a la orden y disposición del Tribunal A Quo, para avalar las resultas del proceso."

A razón de lo antes indicado, el Ministerio Publico discurre en relación a lo alegado por la defensa en cuanto que se trató de un montaje realizado por los funcionarios actuantes en el procedimiento, al ciudadano Imputado. De acuerdo a lo establecido en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso estamos en presencia de un hecho punible que merece pena Privativa Judicial Preventiva de Libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto, la conducta desplegada por el imputado de autos se subsume en el tipo penal precalificado como RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS..., INDUCCION A LA CORRUPCION DE FUNCIOANRIO (sic) PUBLICO..., y APROPIACION INDEBIDA DE TARJETAS INTELIGENTES... hechos se suscitaron el 01-05-2008, asimismo existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, ciudadano C.A.P.O., es autor en la comisión del delito up supra, toda vez que cursan en actas múltiples elementos de convicción que hacen presumir la participación activa del ciudadano imputado en la comisión del delito antes referido, los cuales NO fueron analizados, comparados, y adminiculados por la ciudadana Juez Primera de Control. De igual forma, existe presunción de peligro de fuga, por cuanto la pena que podría llegarse a imponer oscila entre 02 a 06 años de prisión, y de obstaculización en la investigación toda vez que el imputado de autos puede influir sobre testigos, expertos y victima para que se comporten de manera desleal o reticente.

Así las cosas, se evidencian a la luz del Derecho y de la Ley, que la ciudadana Juez al momento de dictar su decisión, solo tomó en consideración lo alegatos presentados por la Defensa, quien tal como se evidencia del Acta de la Audiencia Oral de Presentación del imputado, con su exposición pretendió que la Juez entrara a valorar pruebas, actuaciones estas que corresponden única y exclusivamente a ser apreciadas en la fase del juicio Oral y Público, causándose así un gravamen irreparable por cuanto, este sustento, motivo a la ciudadana Juez, a desestimar la solicitud que hiciera el Ministerio Público, en su escrito de presentación y ratificada en la audiencia de presentación del imputado.

Ahora bien, las normas adjetivas penales que han sido invocadas por este Representante Fiscal a los fines que se provea lo conducente, para que se declare con lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se ajusta a la realidad jurídica penal existente, por cuanto el Ministerio Público considero que ciertamente la conducta desplegada por el ciudadano imputado se encuentra prevista en tipo penal que precalificó como RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS... INDUCCION A LA CORRUPCION DE FUNCIOANRIO (sic) PUBLICO..., y APROPIACION INDEBIDA DE TARJETAS INTELIGENTES...

En este orden de ideas el Ministerio Público, motiva la presente Apelación, en el sentido de que el referido imputado es susceptible de una Medida de Privación de Libertad, en virtud de que el Juzgador no debió desestimar lla (sic) precalificación jurídicas dada, toda vez que los mismos a criterio de este Representante Fiscal, se concatenan con los supuestos dados en los Artículos 9 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, 63 de la Ley Contra La Corrupción y 17 de la Ley Contra Los Delitos Informáticos, por cuanto ciertamente le fue encontrada dentro de la Guantera del vehículo conducido por el imputado de autos al cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS DOLARES ($12.700) Y entre el interior y sus genitales la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS TREINTA EUROS (14.330,00), al realizarle los funcionarios la revisión corporal de conformidad con lo establecido en el Articulo 205 del COPP, aunado al hecho de ofrecerle al Comandante del Puesto de Control de Seguridad Vial de Boconoito la cantidad de SETECIENTOS DOLARES en billetes de la denominación de CIEN DOLARES, los cuales colocó debajo de una carpeta que se encontraba sobre el escritorio del Comandante del Puesto, pretendiendo con ello que el funcionario lo dejara en Libertad tal como se desprende de las entrevistas rendidas por los testigos presénciales del hecho, con lo cual estamos en presencia del delito de INDUCCION A LA CORRUPCION DE FUNCIONARIO PUBLICO..., previsto y sancionado en el Articulo 63 de la Vigente Ley Contra La Corrupción, y que a la luz del derecho y de la Ley, no se debió desestimar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, ya que lo preceptuado en los mismos se ajustan a la realidad existente en autos, por otra parte se causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, motivado a que el procedimiento por el cual se actúa es el de fragancia, como bien lo demuestra las presentes actuaciones, cuando se han llenado los requisitos exigidos en el Articulo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos Magistrados, es bien sabido, que para presumir el peligro de fuga hay que tomar en consideración la pena que podría llegarse a imponer. El propio código adjetivo en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción luris tantum toda vez que verificados todos los extremos del fumus boni luris a los que hace referencia el articulo 250, resulta una obligación para el Fiscal, solicitar al Juez una Medida de privación de Libertad, de acuerdo a las circunstancias del caso.

Señores Magistrados, el acto procesal efectuado en fecha 04-05-2008, en el cual el imputado ni su defensora pudieron demostrar en el Acto de la Audiencia la procedencia legal de las divisas extranjeras que ascienden a la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS DOLARES ($12.700,00) Y CATORCE MIL TRESCIENTOS TREINTA EUROS ($ 14.330,00,00), cuyo equivalente en dólares ascienda a la suma de VEINTIDOS MIL SETENTA Y OCHO DOLARES CON VEINTE CENTAVOS ($ 22.078,20), (ESTO TOMANDO EN CUENTA QUE EL VALOR DEL EURO ES DE 3.317,88 BOLlVARES QUE EQUIVALEN A 1.54 DOLARES y QUE MULTIPLICADO POR LA CANTIDAD DE 14.330 EUROS QUE FUERON INCAUTADOS DA UN TOTAL DE 22.078,20 DOLARES y SUMADO A LA CANTIDAD DE DE (sic) 12.330 DOLARES NOS DA UN GRAN TOTAL DE 34.768,20 DOLARES QUE ES EL EQUIVALENTE) que al sumar las dos cantidades representadas por los DOCE MIL SETECIENTOS DOLARES ($12.700,00) MAS SU EQUIVALENTE DE VEINTIDOS MIL SETENTA Y OCHO CON VEINTE CENTAVOS (34.768,20), que de acuerdo a listado de tipos de cambio del Banco Central de Venezuela (anexo “B”) y en atención a las previsiones contenidas en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, sobrepasan la cantidad limite contemplada en dicha norma...

De acuerdo a la norma antes señalada queda perfectamente evidenciado la presunción de la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, por cuanto como ya dijimos no demostró el imputado la procedencia legal de las mismas, razones por las cuales, los funcionarios actuantes proceden a incautarle las divisas y aprehenderlo, y que al verse en tal situación procura inducir al funcionario Comandante del Puesto Vial Boconoito, ofreciéndole los SETECIENTOS DOLARES ($ 700), ES POR ELLO, ILUSTRES MAGISTRADOS QUE TAL CNDUCTA (sic) SUMADA A LA DECISIÓN COMPLACIENTE DE LA Juez a quo, pone de manifiesto que hizo absoluta abstracción del contenido de la norma contemplada en el Articulo 9 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, por lo que como representantes de la Vindicta Pública, hemos asumido el imperativo de Ley en cuanto a la rectoría de la acción penal, pero como venezolanas nos preocupa que tales decisiones lleven a la decepción de los funcionarios policiales, y a convertir en caldo de cultivo para aupar la corrupción, y como nos preocupas tal situación es por eso que nos ocupamos a través de los recursos que la misma ley nos ofrece de que estas decisiones no queden definitivamente firmes con delitos impunes por la actuación de una Juez complaciente que a todo evento no profundizó en el momento de decidir en el estudio y análisis de la norma citada previamente y así acometer en una sana, recta y justa aplicación de la justicia.

En el presente caso el Ministerio Público observa con lo cual queda plenamente evidenciado que para la Juez este grave delito no se cometió contra el ESTADO VENEZOLANO, al margen de la Ley, y menos aún, que con el mismo se vulnera y afecta de manera significativa la economiza de nuestro pías, lo que nos hace preguntarnos ¿Se lesionó o no el Estado Venezolano? Con esta decisión podemos inferir, que entonces parece licito que cualquier ciudadano, se traslade a lo largo y ancho de del territorio nacional país llevando consigo y de manera oculta (en el presente caso dentro de la guantera del carro y entre el interior y los genitales del imputado, toda esa cantidad de divisas extranjeras), aún en contravención de las normas que rigen la materia, cantidades considerables de DIVISAS EXTRANJERAS, y USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA COMISION DE DELITO DE IMPORTACIÓN ILICITA DE DIVISAS EXTRANJERAS... hizo cambio esta precalificación dada por el Ministerio Público como APROPIACIÓN INDEBIDA DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS...otorgándole una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, sin embargo, en la presente causa, sorprende a estas Representantes Fiscales, que al precalificar este mismo delito, ella no lo consideró. En consecuencia, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal considera que en el caso de autos, existen suficientemente elementos de convicción que hacen presumir la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en la norma de los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal, para que la Juez procediera a decretar una MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, y no una L.P.S.R., declarando la no flagrancia, dejando con su decisión en total estado de indefensión al Ministerio Público, sin ningún tipo de fundamento jurídico ni motivación alguna.

Así pues, del análisis y trascripción de la decisión supra citada, resulta fácil concluir que la decisión recurrida no reúne la condición sine que non de estar "debidamente fundada", pues para ello no sólo basta la simple enunciación de normas jurídicas, se requiere además el análisis respectivo Que la haga bastarse por si misma y permita con su sola lectura advertir los fundamentos de hecho y de derecho que la motivaron.

III

MEDIOS PROBATORIOS

El Ministerio Público ofrece como medios de pruebas en el presente recurso:

1. - Todas y cada una de las actas procesales (sic) que conforman la causa in comento que se conoce bajo el Nro 1 CS-5487-08 que cursan por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa a cargo de la Dra. ANA ISABEL GAVIDlA.

2. - Copia del Acta de la Audiencia Oral de Presentación de fecha 18-11-2007, en la causa Nro 1CS-5114-07, seguida al imputado J.L.M.B. (sic).

3. - Listado de Tipos de Cambio de Divisas Extranjeras de Referencia del Banco

Central de Venezuela.

Solicitamos Copia Simple de la decisión a la cual arribe esa Honorable Corte de Apelación, respecto al presente Recurso de Apelación de Auto.

A tal efecto solicito muy respetuosamente al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, que dichas actuaciones sean compulsadas a la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso para que surtan sus efectos procesales. (sic)

IV

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, Honorables Magistrados y en virtud de considerar, que se encuentran dadas las circunstancias que motivaron a estas Representantes Fiscales del Ministerio Público.. a invocar y aplicar lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo 447 del COP, es por lo que formalmente, SOLICITAMOS QUE SE ADMITA Y EA DECLARADO “CON LUGAR” el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia, REVOQUE la decisión recurrida, es decir L.P.S.R., decretada en fecha 04 de Mayo del 2008, a favor del imputado C.A.P.O. y a tal efecto decrete la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para garantizar la continuación del proceso, pues se presume un evidente peligro de fuga, dadas las circunstancias claramente evidenciadas en las actas que rielan anexas a la presente causa, razones mas que suficientes para considerar el inminente peligro de fuga, por lo que es claro y evidente que no se encuentran garantizadas las resultas del proceso, ya que el Tribunal no ejerce en este momento el control sobre la imputada, por encontrarse a todo evento fuera de su ámbito jurisdiccional...”

Por su parte las abogadas ANANGELINA G.A. y F.B., en su carácter de Defensoras privadas del imputado de autos dieron contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a los integrantes de esta Sala resolver la denuncia formulada por los representantes del Ministerio Público relativa al otorgamiento de libertad plena que le fue acordada por el Juzgado Primero de Primera Instancia, en funciones de control al imputado PAREDES OVALLOS C.A., al cual le atribuido la autoría de los delitos de Recibo de divisas extranjeras, inducción a la corrupción de funcionario público y apropiación indebida de tarjetas inteligentes.

Observa esta Sala que el Juzgado de Control otorga libertad plena al imputado al determinar, según su criterio, que de los autos no se extraen elementos de convicción que lo vinculen con ninguno de los tres delitos que le estaban siendo atribuidos por el Ministerio Público, indicando:

Con base a los elementos de convicción precedentemente trascriptos se observa que la Fiscal del Ministerio Publico imputo a la Ciudadana (sic) C.A.P.O., el delito de Recibo de Moneda Extrajera, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta del imputado para considerar al momento de su aprehensión este se encontraba recibiendo monedas extranjeras (euros y dólares), vale decir, tomando dichas divisas extranjeras, y que además dicha actividad se estaba realizando de manera ilícita o en contravención a norma especifica que regule esta operación, ya que para que dicha actividad comercial sea ilícita se requiere ser ejecutada en contravención a los operadores cambiarios autorizados , es decir Banco Central de Venezuela, tal como lo establece el artículo 9 de la ley especial, por cuanto como puede observarse “Es competencia del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa está cometiendo un ilícito cambiario y será sancionado...”; entendiendo el verbo recibir: como “acoger, absorber, recoger. Ahora bien, tanto del acta policial como de las actas de entrevistas de los testigos presénciales de la practica de la revisión personal practicada al imputado así como de la revisión del vehículo que conducía para el momento en que fue practicada la aprehensión del ciudadano C.A.P.O., solo dan cuenta de la existencia de las monedas extranjeras que portada el imputado, no siendo indicativo por alguno de ellos que la misma hubiere sido recibida de alguna persona, pudiendo el Ministerio Público con tales elementos de convicción erigir como punible tal conducta y además que dicha acción la estaba realizando el imputado de manera ilícita o en contravención de la norma especifica que regula esta operación cambiaria, toda vez que de dichos elementos de convicción aportados por la investigación, se evidencia que el ciudadano C.A.P.O. poseía o llevaba, las monedas extranjeras, es decir, que esta conducta no se encuentra prevista como ilícita en la Ley de Ilícitos Cambiarios, por lo que a criterio de quien aquí suscribe, con los elementos aportados en esta prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta del ciudadano C.A.P.O., por lo que quedan apartadas de la punibilidad todas las conductas que no aparezcan expresamente descritas en los tipos penales (nullum crimen sine lege, nullum crimen sine typus). De conformidad con el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”, por lo que mal podría iniciarse y sancionarse penalmente, a un ciudadano por el hecho de poseer monedas extranjera, tal como quedo demostrado de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público

El Ministerio Público imputó también al ciudadano C.A.P.O. la comisión del delito de Apropiación Indebida de Tarjetas Inteligentes, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Contra los Delitos Informaticos (sic); el cual establece: “Quien se apropie de una tarjeta inteligente o instrumento destinado los mismos fines...”, sin indicar de manera especifica, cual fue la conducta que asumió el imputado para apropiarse de tarjetas inteligentes, las cuales portaba para el momento de su aprehensión, entendiéndose el verbo apropiación: como incautación, confiscación a otro individuo; y que además la detentación de las mismas haya sido originada por haberse apropiado indebidamente de las mismas para obtener un beneficio propio o de otro, ni que las mismas se le hayan confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ellas un valor determinado, no existiendo de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público ninguno que señale que dichas tarjetas inteligentes se hayan perdido, extraviado o hayan sido entregados por equivocación, con el fin de retenerlos, usarlos, venderlos o transferirlos a persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora, tal como lo prevé la norma. Observa quien aquí decide, que los elementos de convicción señalados ut supra, no son suficientes para estimar con fundamento serio que el imputado sea autor o participe en la comisión del hecho punible investigado, y ello resulta acreditado al Tribunal del estudio detallado de las actas de investigación, de la declaración de los testigos y funcionarios actuantes en el procedimiento puesto que solo dan fe de que el imputado poseía o portaba dos tarjetas inteligentes a nombre de otras personas, pero no que se haya apropiado de las mismas de manera indebida

En relación a la imputación del delito de Inducción a la Corrupción de Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 63 de la Ley Contra la Corrupción Venezolana, en contra del ciudadano C.A.P.O., se evidencia de los elementos de convicción señalados y cursantes en las presentes actuaciones, que los mismos no son suficientes para estimar con fundamento serio que el imputado sea autor o participe en la comisión de este hecho punible. De manera tal que el proceso penal demanda para su existencia de la ocurrencia de un hecho que la ley tipifique como delito; la ocurrencia de tal hecho demanda ser demostrado con fundados elementos de convicción que den convencimiento cierto de su existencia, tras lo cual debe acaecer el otro fin de dicha fase procesal, cual es, la individualización de la persona autora o participe de ese hecho delictivo, lo que es obtenido con elementos de convicción que le vinculen, Tales fines de la fase preparatoria o de investigación califican los presupuestos procesal para la imposición de medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza; se desprende del acta policial levantada por el funcionario Cabo Primero (GN) Valera Escalona Wilfredo, con ocasión al presente procedimiento en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “... se procedió a revisar un vehículo marca Dodge, modelo cabalier, color plateado brillante, placas GDG-07C, procedente de Mérida estado Mérida, con destino a la ciudad de Valencia estado Carabobo, por lo que se le indico al conductor del mismo que se estacionara al lado derecho de la calzada para realizarle una revisión del vehículo y del equipaje que se encontraba dentro del mismo, para luego proceder a realizar la inspección e identificación del conductor, quedando identificado como Paredes Ovallos C.A., una vez realizada la revisión del equipaje en la mesa dispuesta para tal fin, se procedió a efectuarle la revisión minuciosa del vehículo, encontrándole en la guantera ubicada al lado derecho de la palanca de velocidades, una bolsa de plástico color negro contentiva en su interior otra bolsa de plástico color verde, en cuyo interior había la cantidad de ciento veintisiete (127) de denominación de cien dólares americanos ($ 100) C/U para un total de ($ 12,700) y la cantidad de 50 Euros C/U. para un total de 10.00 Euros, haciendo del conocimiento al Teniente (GBN) Comandante del Puesto del Procedimiento efectuado, momento en el cual el ciudadano trató de sobornarlo ofreciéndole la cantidad de siete billetes de Cien dólares ($100), (subrayado propio), que hacen un total de $ 700, colocándolos debajo de una carpeta que se encontraba sobre la mesa del escritorio del Comando, los cuales poseen los siguientes seriales: Nros.: CB70580842C, AB30146305N, DJ11280650A, B57334691B, AB08154550Y, AE97204789B, DH07128193A, todo esto en presencia de dos ciudadanos testigos, los cuales quedaron identificados como J.A. AZUAJE, C.I. V-13.041.832, y C.A.G., C:I: V-11.372.057, siendo trasladado hasta la oficina del Comando, conjuntamente con los dos testigos...” así mismo manifiestan los testigos del procedimiento del presente hecho punible, G.C.A., donde expone lo siguiente: “Siendo mas o menos las 12:30 horas de la noche hoy 01-05-08, cuando yo me encontraba frente de la alcabala de Boconoito, me llamo un guardia para que me presentara a presenciar un ciudadano que tenia unos billetes, yo fui hasta la oficina del comando y ahí había un muchacho gordito, blanco el, en sus manos tenia una bolsa negra, en las cuales abrió la bolsa negra y ahí adentro de la bolsa había otra bolsa de color verdece la cual saco (sic) una paca de billetes y ahí saco (sic) siete billetes de CIEN DÓLARES, y después lo metió debajo de una carpeta que estaba en el escritorio de la oficina y ahí le dijo al teniente, aquí le dejo esta bombita, en calidad de colaboración para que me deje ir, la cuales el teniente no las acepto, y le dijo que el no se dejaba sobornar de nadie y entonces el guardia tomo unas fotos donde el ciudadano metió los billetes debajo de la carpeta...”; y lo expuesto por Azuaje J.A., donde señala lo siguiente: “el día jueves 01 de mayo de este año, aproximadamente a las 12:30 horas de la noche, el teniente Gleimer Pineda, me mando a buscar a mi punto de perros calientes, ya que un ciudadano estaba tratando de sobornarlo ofreciéndole unos dólares para que lo dejara ir, entonces yo subí con el teniente a la oficina que esta en el comando (subrayados propios), y ahí estaba un ciudadano de piel blanca sentado en una silla en la oficina y abrió una bolsa negra estaba otra bolsa de color verde, el mismo muchacho saco unos billetes y empezó a contarlos con la intención de dárselos al teniente, diciéndole que eso era para que lo dejara ir, entonces los coloco en el escritorio debajo de una carpeta, como para que el teniente los agarrara y lo dejara ir, pero ahí el teniente junto con otros guardias tomo unas fotos de lo que estaba ocurriendo, eso es todo lo que yo vi...”, versiones estas no coincidente con lo plasmado en el acta de investigación penal, y que conllevan a determinar estos elementos de convicción como no suficientes o aptos para serle atribuidos al imputado de autos, la comisión del hecho penal atribuido por el Ministerio Público, es decir que su conducta estuvo dirigida a persuadir o inducir al funcionario a cometer uno de los ilícitos penales previstos en los artículos 59 y 60 de la mencionada ley especial.

Ahora bien, no acreditada la existencia de hechos punibles, resulta obviamente, infructuoso entrar analizar la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Publico

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Del anterior extracto de la recurrida se evidencia que el Juzgado de Control determinó que no existían elementos que pudieran comprobar la perpetración de un hecho punible, y fue señalando una a una las razones por las cuales según criterio descartaba la comisión de algún delito por parte del imputado.

Observa esta Sala que la representación del Ministerio Público en los argumentos utilizados para fundamentar su recurso, se distrae en señalar que era procedente la medida privativa de libertad visto la pena que acarrean los delitos imputados más no defiende los elementos y pruebas que en su criterio llevarían a la convicción de la realización de los hechos delictivos imputados al ciudadano PAREDES OVALLOS C.A..

Ante tal situación y siendo que se está conociendo de la apelación de un auto, que conlleva a que los integrantes de esta sala tengan la facultad de revisar los hechos para determinar la procedencia o no de la apelación y así establecer la adecuación del fallo de la recurrida a la normativa vigente y que regulan los delitos que se le atribuyen en autoría al imputado de autos. En efecto, en el presente caso se le imputa, al ciudadano PAREDES OVALLOS C.A., la comisión de los delitos de recibo de divisas extranjeras; inducción a la corrupción de funcionario público y apropiación indebida de tarjetas inteligentes; ahora bien, de la revisión de las actas procesales se desprende que al identificado imputado se le incautó un numero significante de moneda extranjera, sin que se evidencie, de dichas actas, su procedencia ilícita. Cabe resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Corte que la posesión de monedas extranjeras sin importar su cantidad no esta tipificado como delito en nuestro ordenamiento jurídico, por otra parte, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.867 de fecha 28/12/07, en su artículo 15, dispone:

En los casos que existieran elementos que supongan la comisión de algún ilícito cambiario sancionado con pena restrictiva de libertad, la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria, deberá enviar copia certificada del expediente al Ministerio Público, a fin de iniciar el respectivo procedimiento conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera que, al no haberse cumplido con el presente requisito de procedibilidad, es decir, que se califique por el organismo administrativo sancionatorio, la presunta comisión de un ilícito cambiario, mal puede el Ministerio Público, solicitar la aplicación de una medida de coerción personal por estos hechos; por lo tanto, al no haberse evidenciado la procedencia ilícita de su obtención no puede atribuírsele características punibles a referida hecho. Y así se declara.

Asimismo, le ha sido imputado a este ciudadano el delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes, las cuales son definidas por la Ley Contra Delitos Informáticos en su artículo 2 literal “n”. como: rótulo, cédula o carnet que se utiliza como instrumento de identificación, de acceso a un sistema, de pago o de crédito y que contiene data, información o ambas, de uso restringido sobre el usuario autorizado para portarla, este texto normativo en el titulo II establece los hechos que a tenor de la misma se encuentran tipificados como delitos, no encuadrándose el hecho de portar tarjeta signada a otro titular y más cuando la misma no se encuentra reportada como perdida o robada, por lo tanto con relación a este delito tampoco existen suficientes elementos de convicción para inculpar al imputado, tal como fue manifestado por el a quo. Y así se declara.

En relación al delito de inducción a la corrupción, que le es imputado al ciudadano PAREDES OVALLOS C.A. se evidencia de las actas que son presentadas para su estudio la declaración de los ciudadanos que fueron conminado para servir de testigos de la situación irregular que se estaba presentando, “G.C.A. el, en sus manos tenia una bolsa negra, en las cuales abrió la bolsa negra y ahí adentro de la bolsa había otra bolsa de color verdece la cual saco una paca de billetes y ahí saco siete billetes de CIEN DÓLARES, y después lo metió debajo de una carpeta que estaba en el escritorio de la oficina y ahí le dijo al teniente, aquí le dejo esta bombita, en calidad de colaboración para que me deje ir; el ciudadano Azuaje J.A. manifiesta, me mando a buscar a mi punto de perros calientes, ya que un ciudadano estaba tratando de sobornarlo ofreciéndole unos dólares para que lo dejara ir, entonces yo subí con el teniente a la oficina que esta en el comando y ahí estaba un ciudadano de piel blanca sentado en una silla en la oficina y abrió una bolsa negra estaba otra bolsa de color verde, el mismo muchacho saco unos billetes y empezó a contarlos con la intención de dárselos al teniente, diciéndole que eso era para que lo dejara ir, entonces los coloco en el escritorio debajo de una carpeta, como para que el teniente los agarrara y lo dejar ir”: Ahora bien, siendo que ambos testigos son contestes en sus afirmaciones, lo cual crea convicción a esta instancia de estar en presencia de la comisión del delito de inducción a la corrupción de funcionario público. Por lo tanto, habiéndose acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita; e igualmente, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor del mismo, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Corte que lo procedente es revocar el auto que acordó la libertad plena del imputado, y en su defecto, imponer al imputado de autos, PAREDES OVALLOS C.A., la medida cautelar prevista, en los numerales 3 y 4 del artículo 456 del Código adjetivo en concordancia con el artículo 253 eiusdem, es decir, la presentación periódica cada 15 días ante el Tribunal de Control que corresponda y prohibición de salir del país sin autorización del mismo. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas R.R.B. y C.A.V., en sus carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público con sede en Guanare, en materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del estado Portuguesa, contra la decisión de fecha 04 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare. SEGUNDO: Impone al imputado PAREDES OVALLOS C.A., la medida cautelar sustitutiva establecida en los numerales 3 y 4 el artículo 256 del referido texto, es decir, presentación periódica cada 15 días ante el Tribunal de Control y prohibición de salir del país sin autorización del mismo, por la comisión del delito de inducción a la corrupción de funcionario público, previsto en el artículo 63 de la Ley contra la Corrupción

Déjese copia, diarícese, y remítanse las actuaciones.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los treinta del mes de julio del año 2008. AÑOS. 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

Ponente

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

C.J.M.. C.P.G.

El Secretario,

J.V..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

EXP. 3520-08

JAR/ctsch/jm.-