Decisión de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Aragua, de 2 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, dos (02) de julio del año 2015

205º y 156º

Exp. DP11-R-2014-000431

En el juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y demás conceptos laborales sigue el ciudadano C.A.S.Y., titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.096,591, representado judicialmente por la abogada en ejercicio R.R., inpreabogado Nro. 94.095, contra la Entidad de Trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el Nº 25, Tomo 20-A-Sgdo, representada judicialmente por los abogados en ejercicio R.M., Giuseppina Cangemi, M.P., L.S., M.G., R.T., A.G., E.P., M.L., y J.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 15.071, 24.234, 39.320, 61.184, 55.088, 79.029, 26.429, 53.889, 79.492, 147.002 respectivamente y otros, tal como se evidencia de documento poder cuya copia consta de los folios 62 al 66 del expediente, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en esta ciudad de Maracay, publicó sentencia en fecha 25 de noviembre del año 2014 mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando en su dispositiva a la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. (folios 06 al 31 de la pieza 2).

Contra esa decisión, tanto la parte demandada como la parte actora ejercieron recurso de apelación (folios 32 y 41 de la pieza 2).

Recibido el asunto, este Tribunal en fecha 12 de enero del año 2015, procedió a fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 30 de enero del año 2015 a las 10:00 a.m. (folio 50 de la pieza 02).

En fecha 10 de abril del año 2015, esta jugadora se aboca al conocimiento de la presente causa previa solicitud de la parte actora, ordenándose la notificación de la parte demandada. (folio 52 de la pieza 2)

Una vez cumplida la formalidad de la notificación de la parte demanda, en fecha 25 de mayo del año 2015 se fija para el día 16 de junio del año 2015, a las 10:00 a.m. la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral y pública de apelación.

En fecha 16 de junio del año 2015, a la hora indicada, tuvo lugar la audiencia oral en el presente juicio, dejándose constancia tanto de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte actora y apelante, quien expuso los fundamentos del Recurso ejercido; como de la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte demandada, también apelante, quienes expusieron sus alegatos y fundamentos del recurso de apelación ejercido, procediendo este Juzgado en dicha oportunidad, dada la complejidad del asunto a diferir el pronunciamiento del fallo oral conforme a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose para el día veintitrés (23) de junio del año 2015 a las 11:30 a.m. la oportunidad para pronunciar el fallo oral, no obstante por no haber despacho el día fijado, se procede a reprogramar la audiencia para el día 25 de junio del año 21015 a las 02:30 p.m..

En fecha 25 de junio del año 2015, a la hora indicada, tuvo lugar la audiencia oral en el presente juicio, procediendo este Juzgado a proferir la decisión de manera oral e inmediata, por lo cual, pasa esta Juzgadora a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 del referido texto normativo.

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

La parte actora señaló en su escrito libelar lo siguiente: (folios 01 al 32):

Que en fecha 10 de septiembre de 2001, inicio relación laboral con la demandada en forma ininterrumpida, desempeñando el cargo de PREVENTISTA, consistiendo sus actividades en vender productos de la cartera de la demandada.

Que trabajaba de lunes a sábado, teniendo un día de descanso a la semana, que era el día domingo, devengando un último salario básico de Bs. 1.000,00 que dejaron de pagarle desde el mes de febrero de 2010, sin comisiones, mas comisiones a razón de Bs. 1.527,54, salario que dejaron de pagarle desde el mes de diciembre de 2009.

Que en fecha 31 de diciembre de 2011 termina su relación de trabajo, teniendo una antigüedad de 10 años, 3 meses y 22 días.

Que para el día 18 de enero de 2012, le hacen la liquidación y pago de prestaciones sociales, fideicomiso y demás beneficios laborales.

Que cuando le pagaron los días feriados y de descanso no incorporaron la parte variable de su salario percibido, siendo estas las comisiones que siempre percibió, lo cual genera una diferencia en sus beneficios socio-económicos, que aun no han sido pagados por la accionada.

Que en fecha 01 de marzo de 2010 la accionada dejo de pagar su salario sin justificación a pesar a pesar de reconocer las comisiones en su liquidación, dejo de concederle el incremento salarial correspondiente que se produce en el mes de febrero de cada año, y diferencia de salario del mes de enero y febrero de 2010., de manera que dicha liquidación se hace incorrecta.

En consecuencia demanda:

Diferencia de Antigüedad: Por la cantidad de Bs. 43.289,52.

Diferencia de Utilidades: Por la cantidad de Bs. 65.920,37.

Diferencia Vacaciones y Bono Vacacional: Por la cantidad de Bs. 34.468,38.

Bono de Alimentación: Por la cantidad de Bs. 49.708,00.

Diferencia en el día de descanso y feriados: Por la cantidad de Bs. 47.274,00.

Diferencia de domingos y días feriados de descanso: por la cantidad de Bs. 47.274,00.

Caja de Ahorro: Por la cantidad de Bs. 22.479,48.

Salario retenido indebidamente: Por la cantidad de Bs. 53.451,30.

Diferencia de comisión retenida indebidamente: Por la cantidad de Bs. 3.055,08.

Para un total a cancelar por concepto de Prestaciones Sociales y otros beneficios laborales, por la cantidad de Bs. 319.725,76.

Por ultimo, demanda los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y corrección monetaria.

Por su parte, la parte demandada en el escrito de contestación de demanda se fundamentó en lo siguiente: (folios 136 al 159):

Hechos que se admiten:

Reconocen por ser cierto que en fecha 10 de septiembre del año 2001, el demandante inicio relación con la empresa.

Reconocen por ser cierto que el accionante se desempeñó con el cargo de preventista y que sus actividades consistían en vender productos de la cartera de la demandada en el territorio asignado por la empresa.

Reconocen por ser verdad que en fecha 31 de diciembre de 2011 termina la relación de trabajo para el demandante.

Reconocen por ser cierto que el accionante tenia una antigüedad de 10 años, 3 meses y 22 días.

Reconocen por ser verdad que el día 18 de enero de 2012 se le liquidaron y pagaron sus prestaciones sociales, fideicomiso y demás beneficios laborales al demandante.

Reconocen como fecha de ingreso el 01-09-2001 y la fecha de egreso el 31-12-2011.

Reconocen la antigüedad de 10 años, 3 meses y 22 días.

Reconocen por ser verdad lo establecido en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo correspondiente a los salarios aplicables para el cálculo de antigüedad. Reconocen que los mismos fueron realizados sobre la base del salario integral devengado por el accionante durante su vinculación laboral.

Reconocen por ser cierto, que para calcular el salario integral percibido anualmente por el accionante se tendrá que sumar el salario básico promedio diario más la alícuota correspondiente a las utilidades y la alícuota del bono vacacional.

Hechos que se niegan, rechazan y contradicen:

Niega por no ser verdad, que el demandante haya prestado servicios en forma continua e ininterrumpida, bajo dependencia y subordinación en el cargo y en el horario desempeñado.

Niega por ser falso que el trabajador haya estado trabajando de lunes a sábado teniendo un día de descanso a la semana, siendo este a su decir el día domingo.

Niega por ser falso que el accionante haya devengado un salario básico de Bs. 1.000,00, que a su decir dejaron de pagarle en el mes de febrero de 2010, sin comisiones, mas comisiones a razón de Bs. 1.527,54, que supuestamente dejaron de pagarle desde el mes de diciembre de 2009. Lo cierto es que devengo comisiones desde mayo del 2010, tal y como se evidencia de los recibos de pago consignados por el actor, por lo que mal puede la empresa pagárselas.

Niega por ser incierto, que la forma de terminación de la relación de trabajo haya sido mediante el despido injustificado, lo que si es cierto es que la relación culmino por causas ajenas a la voluntad de las partes.

Niegan por no ser verdad, que la forma de pago de la liquidación, durante la permanencia laboral aun cuando ya se le habían cancelado los días feriados y días de descanso, no se le hayan incorporado la parte variable del salario. Niegan por ser incierto, que estas hayan sido las supuestas comisiones que el actor percibía.

Niegan por ser contrario a la verdad, que desde el 01 de marzo de 2010, la empresa haya dejado de pagar al actor su salario y mucho menos sin justificación alguna.

Niegan por ser falso, que al actor se le haya dejado de conceder el incremento salarial correspondiente que se produce en todos los meses de febrero de cada año y mucho menos que se le haya dejado de cancelar la diferencia de salario de cada mes de enero y febrero de 2010. Niegan por ser falso que la empresa haga un incremento de salario a sus trabajadores en el mes de febrero de cada año.

Niega por ser incierto, que la liquidación de prestaciones sociales se hace en forma incorrecta y mucho menos hasta la interposición de la presente demanda.

Niegan por no ser verdad que al demandante le hayan resultado infructuosas todas las diligencias realizadas para hacer efectivo el supuesto pago de diferencia de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, lo cierto es que nada se le adeuda.

Niegan por ser imprecisos, abstractos e inentendibles todos y cada uno de los números, cálculos, cifras y cualquier otras operaciones matemáticas realizadas por el demandante en su escrito libelar.

Niegan que el salario integral se obtenga de multiplicar el salario diario promedio percibido para ese momento por los días de antigüedad que supuestamente le corresponden.

Niega por ser falso que para el cálculo de la alícuota correspondiente a las utilidades, se deba multiplicar el salario promedio por 120 días.

Niega por ser falsos e imprecisos los cálculos realizados por el actor.

Niega que su representada pague a sus trabajadores 45 días de bono vacacional.

Niega que el salario devengado por del demandante fue de Bs. 78,79 diario, ya que lo cierto es que el salario básico es de Bs. 51,61.

Niega por ser incierto, que el salario integral obtenido por las adiciones realizadas por el actor, sean multiplicadas por los cinco (5) días de cada mes para la obtención de la antigüedad.

Niegan por no ser cierto que la empresa en ningún momento haya pagado al actor los días de descanso con el salario promedio y mucho menos que deba ser incorporado en el salario básico las supuestas comisiones percibidas, niegan por ser falso que el accionante devengara Bs. 1.527,84, mensuales por concepto de comisión.

Niegan por ser incierto, la supuesta fracción diaria de Bs. 50,92 diarios.

Desconoce la existencia de la causa DP11-R-2012-00157 de fecha 03 de julio de 2012, por lo que rechazan que deba ser tomada en cuenta en este caso.

Niegan por ser falso que la empresa le adeude cantidad alguna al actor, y menos por diferencia de antigüedad.

Niega por no ser verdad que la empresa pago al actor la cantidad de Bs. 10.826,68 por concepto de prestación de antigüedad, lo cierto es que la empresa deposito al actor en su cuenta de fideicomiso aperturada conforme a la voluntad del actor la cantidad de Bs. 30.647,29 tal y como se demuestra de la Prueba de Informes, por lo que niegan que se deba pagar al actor la cantidad de Bs. 43.289,52 por concepto de prestación de antigüedad.

Niegan por ser contrario a la verdad que existan beneficios laborales pendientes por cancelar al accionante y mucho menos diferencia por concepto de utilidades.

Reconocen por ser verdad que el accionante tuvo un salario promedio con incidencias de supuestas percepciones por cobro de comisiones, sin embargo niegan por ser falso lo señalado por el actor al decir que la empresa no se las reconoció ni pagó.

Niega por ser falso que la empresa le adeude y deba pagar al actor cantidad alguna de dinero y mucho menos por concepto de otros beneficios laborales (utilidades, vacaciones y bono vacacional).

Es falso por lo que niegan que la empresa deba pagar cantidad alguna de dinero al actor por Bono de Alimentación, por lo que rechazan los cálculos realizados.

Niegan por ser falso el valor de la unidad tributaria para el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente, que al decir del demandante es de Bs. 86,00. Es falos que este obligada a pagarlo retroactivamente al actor y mucho menos desde el momento en que nació la obligación.

Es falso por lo que niegan que la empresa deba pagar cantidad alguna de dinero al actor por concepto de Diferencia en el día de descanso y feriados, y que se le hayan dejado de pagar las incidencias de las comisiones en los días de descanso.

Es falso por lo que niegan que la empresa deba pagar cantidad alguna de dinero al actor por Diferencia de Días Domingo y Feriados de Descanso.

Es falso por lo que niegan que la empresa deba pagar cantidad alguna de dinero al actor por Caja de Ahorro.

Es falso por lo que niegan que la empresa deba pagar cantidad alguna de dinero al actor por salario retenido indebidamente.

Es falso por lo que niegan que la empresa deba pagar cantidad alguna de dinero al actor por diferencia de comisiones retenidas indebidamente.

Niegan todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandados en el escrito libelar.

Niegan que deban pagar la cantidad de Bs. 319.725,76, así como los intereses en prestaciones sociales, por lo que es falso que deban cancelar la actualización de la cantidad demandada y mucho menos conforme a la corrección monetaria.

Niegan que deba ser condenada a pagar cantidad alguna, por lo que niegan por ser falso, que deban cancelar al accionante los intereses de mora.

Solicitan que la acción sea declarada sin lugar, con todos los pronunciamientos de ley, con especial condenatoria en costas de la parte accionante.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada precisar en primer término, conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, que el mismo debe estar soportado en la obligación que se le impone a los jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez, quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, todo ello cimentado en el principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y en el principio de la personalidad de la apelación. Y Así se decide.

Es así, la apelación está sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; estándole vedado de igual modo, empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte.

En tal sentido, en el caso de autos, se verifica que la parte actora apelante delimito el ejercicio del recurso de apelación a la revisión de cuatro puntos específicos de la sentencia de primer grado, en primer lugar apela en cuanto a que su representado durante toda la trayectoria de su relación de trabajo devengó una remuneración básica más comisiones, que se generaron como salario promedio variable mensual, arguye que estas remuneraciones fueron demostradas con las pruebas documentales anexadas marcadas “C” relativas a estados de cuenta nómina del Banco Provincial, ratificadas con las prueba de informe y que de allí se demostraba el salario. Alega que de estos mismos estados de cuenta se evidenció que la accionada no pagó de forma adecuada los conceptos referidos a utilidades, vacaciones, bono vacacional, días feriados, días de descanso, días domingos, así como prestaciones sociales y otros conceptos demandados. Argumenta que el jurisdiscente acuerda que existe una diferencia a pagar porque no se incluyeron las comisiones como salario variable. Señala que en cuanto a los conceptos de vacaciones, utilidades y bono vacacional, días domingos y feriados, al momento de hacer el recalculo el juez a quo, al incorporar las comisiones no lo hizo en base al último salario promedio, tal como lo ha establecido el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicita se recalculen estos conceptos con base al último salario promedio devengado por su representado.

En segundo lugar, señala que el juez a quo acuerda el concepto demandado de la caja de ahorro, no obstante ordena pagar una cantidad de bolívares sin motivar de donde obtiene esa cifra, se le hizo saber al a quo que no se indicaba que método utilizó la empresa para hacer el cálculo de esa cifra, asimismo indica que en la misma no se incluyó todo el tiempo o lapso de período laboral que desempeñó su representado.

En tercer lugar, arguye que se demandó el pago del bono de alimentación a partir del 01-02-2010 hasta la fecha del retiro, es decir hasta el 31-12-2011, fechas en las cuales el juez a quo determinó con las pruebas que rielan del folio 245 en adelante que dichos conceptos fueron pagados hasta enero del año 2012, situación que no es así ya que no están reflejados porque en efecto no se pagó en el período antes indicado, meses que quedan adeudados a favor de su representado.

En cuarto lugar y último lugar, alega que se demandó una diferencia de retención de comisión o comisión retenida indebidamente, del cual el juez a quo incurrió en una indeterminación objetiva o incongruencia negativa ya que no se pronunció sobre este concepto demandado. Por último solicita se haga la revisión exhaustiva de estos puntos y se haga el recalculo correspondiente de los conceptos.

Por su parte, la representación de la parte demandada –también apelante- delimito el ejercicio del recurso de apelación a la revisión de la totalidad de los conceptos condenados, los cuales pasa a detallar de la siguiente manera:

En primer lugar, en cuanto a la antigüedad la parte actora demandó la cantidad de Bs. 43.289,52. Señala al respecto, que el sentenciador de primera instancia incurrió en el vicio previsto en el artículo 160, ordinal 4 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que es la ultrapetit, por cuanto condenó a su representada a pagar un monto superior al demandado por lo tanto esa sentencia es nula. Indica que si el tribunal de alzada considera que se debe cantidad alguna debe reajustar ese monto al monto máximo que fue demandado. Con respecto a lo que señala el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el monto condenado no fue discutió, alegado, probado ni fue parte de la alegación del juicio -que el monto condenado por antigüedad fuera superior a lo demandado- por lo tanto no se podía aplicar lo establecido en el único parágrafo del artículo 6 de la loptra, y si es aplicable la nulidad en base a lo establecido en el artículo 160, ordinal 4 de la loptra.

Señala en segundo lugar, con respecto a las utilidades, vacaciones y bono vacacional, que al folio 21 de la sentencia el juez condena el pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional, utiliza parámetros de 60 días de bono vacacional y 120 días de utilidades, siendo que conforme a la ley del trabajo del momento le correspondía 15 días de vacacionales por año, más 1 día adicional hasta 30 días y 7 días de bono vacacional más 1 día adicional hasta 21 días. Argumenta que la sentencia incurre en contradicción de motivos porque hace un cálculo en base a la ley del trabajo y luego excede los conceptos de ordinarios en extraordinarios. Indica que basta con la negativa de su representada para que esos conceptos extraordinarios sean desechados. Por lo que solicita el reajuste de los números de días que hace la sentencia sobre las utilidades, vacaciones y bono vacacional en base a la ley.

En tercer lugar, señala la parte demandada apelante que con respecto a los días de descanso y domingos que se reclaman por la incidencia, señala que el actor devengaba un salario mixto no un salario variable, es decir compuesto por una porción fija y una porción variable que eran las comisiones, por lo tanto no es aplicable la disposición del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto no se podían acordar esas diferencias por días de descanso y feriados.

Con respecto al fondo de ahorro, indica el apelante que en las pruebas que están al folio 261 al 273 del expediente se refleja el estado de cuenta del fondo de ahorro y se refleja lo que se adeuda al actor, señalando al folio 273 que se hizo una transferencia a la cuenta corriente del actor por ese monto.

En cuanto a los salarios retenidos, alega el apelante –demandado- que no se le retuvo salario al trabajador, ya que el trabajador dejo de prestar servicios por cierto tiempo, por lo tanto al dejar de prestar servicios no se le pagó salario.

Respecto a los intereses de mora, señala el demandado que en el folio 29 de la sentencia no se señala cuales son los parámetros para los intereses de mora, existiendo indeterminación objetiva.

Por último, expresa que se debe reajustar los montos en exceso de los legales, tal como fue señalado en la contestación de la demanda, solicitando se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda.

Se verifica que en el presente asunto, del análisis de la demanda y de la contestación, que no resultaron como hechos controvertidos la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y de egreso del accionante, su tiempo de servicio, es decir, 10 años, 03 meses y 22 días, la jornada de trabajo, el salario devengado con pago de comisiones, el cargo desempeñado, por lo que la controversia se contrae a determinar el pago de la parte variable del salario por los días de descanso y feriados, así como el pago de la incidencia en los beneficios derivados de la relación de trabajo; y la procedencia o no de cada uno de los reclamos realizados en la demanda, por lo que corresponde probar a la parte accionada que no adeuda suma de dinero alguna al accionante con ocasión a sus servicios prestados. Y así se declara.

En razón a los argumentos de las apelaciones interpuestas, establecidos los límites de la controversia y distribuida la carga probatoria, corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido probados y en definitiva decidir sobre las apelaciones ejercidas por ambas partes. Y así se decide.

VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En cuanto a la documental relativa a Recibos de Pago y Copias de Cheques (folios 33 al 35) al ser reconocidas por la parte demandada se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas los salarios tomados como base de cálculo para la cancelación de los beneficios allí reflejados Y así se decide.

Respecto a la documental consistente en constancia de trabajo para el I. V. S. S (folio 69) al ser reconocidas por la parte demandada se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativos de los salarios declarados por el ente empleador ante el organismo administrativo. Y así se decide.

Con relación a la documental relativa a estados de Cuenta emanada del Banco Provincial (folio 70 al 112) se verifica de la reproducción audiovisual que la parte demandada rechaza la misma por no emanar de su representada, sin embargo dicha documental debe ser adminiculada con la prueba de informes solicitada a la entidad financiera mencionada, cuyas resultas constan a los autos, coincidiendo la misma en los salarios depositados bajo el renglón de “STC. POLAR CASNOM. NOMINAS Y DOMICIL., por lo que se le concede el pleno valor probatorio que de ella se deriva. Y así se decide.

Respecto a la prueba de informes solicitada a la entidad financiera BBVA BANCO PROVINCIAL, al respecto al folio 224 consta respuesta de la entidad financiera, así como movimientos bancarios -agregados en la pieza aperturada como anexo de pruebas- mediante la cual remiten la información solicitada, corroborándose la existencia de la cuenta nómina aperturada a favor del hoy actor y en cual se evidencia los depósitos de manera quincenal de los salarios correspondientes a la nomina y en los períodos reflejados, por lo que se le concede valor probatorio como demostrativo de tales hechos. Y así se decide.

VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

En cuanto al principio de la comunidad de la prueba, al no ser un medio probatorio, no es objeto de valoración alguna. Y Así se declara.

Respecto a las documentales relativas a Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y de otros conceptos (folio 118) y original voucher, por la cantidad de Bs. 3.317,74 (folio 119) en cuanto al valor probatorio de las referidas documentales ya esta alzada se pronunció en la valoración de las pruebas de la parte actora, por lo que se reproduce la valoración otorgada. Y así se decide.

Con relación a la documental identificada como constancia de trabajo (folio 120) al respecto se señala que no constituye un hecho controvertido la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio, la terminación de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el actor y los pagos recibidos, por lo tanto se desecha del proceso. Y así se decide.

En cuanto a la documental relativa a constancia de trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-100 del ciudadano C.A.S. (folio 121) en cuanto al valor probatorio de la referida documental ya esta alzada se pronunció en la valoración de las pruebas de la parte actora, por lo que se reproduce la valoración otorgada. Y así se decide.

Respecto a la documental referente a liquidación de utilidades correspondiente al periodo 2004-2005 (folio 122) al ser reconocida por la parte actora, se le confiere valor probatorio como demostrativa del pago de las utilidades a favor el trabajador en el periodo señalado. Y así se decide.

Con relación a la documental relativa a solicitud de préstamo de computador de fecha 22 de mayo de 2008 (folios 123 al 127) en sintonía con el juzgado a quo no le confiere valor probatorio a la referida documental, por cuanto nada aporta al esclarecimiento de los hechos controvertidos en el presente asunto. Y así se decide.

En cuanto a la documental consistente a comunicación de fecha 31-12-2011 (folio 128) en nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos ante esta Alzada, por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.

Con relación a las documentales referentes a convenio laboral de fecha 30 de julio de 2004 y convenio laboral de fecha 10 de septiembre de 2001 suscritos entre las partes, (folio 129 y 130) en sintonía con el juzgado a quo no les confiere valor probatorio a las referidas documentales, por cuanto nada aporta al esclarecimiento de los hechos controvertidos en el presente asunto. Y así se decide.

Respecto a la documental consistente en comunicación de fecha 18 de enero de 2012, dirigida al Fondo de Ahorros de los Trabajadores de Empresas Productoras de Refrescos y Afines, Asociación Civil, FONFRESCOS (folio 131) al ser reconocida por la parte actora, se le confiere valor probatorio como demostrativa de que el actor era asociado de dicho fondo de ahorro y en el cual autorizó que las sumas de dinero sean depositadas en la cuenta nómina aperturada a su nombre por la demandada. Y así decide.

En cuanto a las documentales identificadas como amonestaciones de fecha 26 de febrero, 23 de abril y 04 de mayo de 2012 (folios 132, 133, 134 y 135) en nada contribuyen a esclarecer los hechos controvertidos ante esta alzada, resultando inoficiosa su valoración, por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

Respecto a la prueba de informes solicitada a la entidad financiera BBVA BANCO PROVINCIAL, al respecto constan a los folios folio 224 y 225 respuesta de la entidad financiera, así como anexos de movimientos bancarios -agregados en la pieza aperturada como anexo de pruebas- mediante la cual remiten la información solicitada, corroborándose la existencia de la cuenta nómina aperturada a favor del hoy actor y del fideicomiso de prestaciones sociales constituido a favor del mismo, por lo que se le concede valor probatorio como demostrativo de tales hechos. Y así se decide.

Con relación a la prueba de informes solicitada a la entidad de trabajo SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A, consta al folio 245 al 249 del expediente, comunicación de fecha 07 de julio de 2014, emanada de Sodexho Pass Venezuela, C.A., mediante la cual informan lo requerido, indicando que al hoy actor se le otorgó el beneficio de alimentación hasta el mes de febrero del año 2012, por lo que en base al Principio de la Sana Crítica se valora como prueba la información suministrada. Y así se decide.

En cuanto a la prueba de informes solicitada a la entidad de trabajo FONDO DE AHORROS DE LOS TRABAJADORES DE EMPRESAS PRODUCTORAS DE REFRESCOS Y AFINES, ASOCIACIÓN CIVIL (FONFRESCOS) consta respuesta de los folios 279 al 291 mediante la cual remiten la información solicitada anexando los estados de cuenta. Al respecto, se verifica que la mencionada asociación indicó que el hoy actor fue afiliado de dicha asociación civil, que la empresa demandada le hizo aportes mensuales desde el 05-11-2011 al 30-12.2009, que se le otorgaron prestamos a cargo del fondo de ahorro, que tiene un total ahorrado de Bs. 5.222,66 y que no se le hizo la transferencia de su liquidación en su cuenta nómina por encontrarse cerrada, por lo que en base al Principio de la Sana Crítica se valora como prueba la información suministrada. Y así se decide.

Con relación a la prueba de inspección judicial, se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la parte demandada y promovente de la prueba desistió de la misma, razón por la cual no existe nada que valorar al respecto. Y así se decide.

Realizado el análisis probatorio y de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo, esta Juzgadora pasa a realizar pronunciamiento sobre los puntos solicitados en revisión por ambas partes apelantes, comenzando por la parte actora, de la forma siguiente:

Fundamentos de apelación de la parte actora:

Con relación al primer punto apelado, relativo a que el juez a quo al incorporar las comisiones y condenar los conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional, días domingos y feriados, no lo hizo en base al último salario promedio, por lo que solicita se recalculen estos conceptos con base al último salario promedio devengado por su representado.

Ahora bien, en primer lugar, con relación al pago de vacaciones y bono vacacional, de la revisión de la sentencia emitida por el juez de juicio, se verifica que condeno la cantidad de Bs. 22,396.98 tomando como base los salarios de cada período. Al respecto, el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis al caso en concreto, establece que en caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

En base a lo expuesto y tomando en consideración que el demandante percibe un salario compuesto por una parte fija más las comisiones, esta juzgadora a los fines de cuantificar los conceptos in comento tendrá en consideración el salario promedio devengado durante el ultimo año inmediatamente anterior de labores conforme a lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicado a todos los períodos reclamados en acatamiento de la decisión de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de febrero del año 2005, que señala que el salario base para el referido concepto será el ultimo salario devengado antes de la terminación de la prestación del servicio y en sentencia más reciente de la misma Sala de fecha de fecha 18 de abril del año 2013, (caso M.L. contra IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A., IMPORTADORA SEPIDAN, C.A) en la cual ordenó el calculo en base al promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo. Y así se declara.

Así las cosas, pasa esta Alzada a cuantificar el concepto acordado, en los siguientes términos:

Periodo Salario mensual salario diario

ene-11 2297,7 76,59

feb-11 2285,7 76,19

mar-11 2271,6 75,72

abr-11 2271,6 75,72

may-11 2312,7 77,09

jun-11 2257,5 75,25

jul-11 2312,7 77,09

ago-11 2257,5 75,25

sep-11 2257,5 75,25

oct-11 2262,6 75,42

nov-11 2311,5 77,05

dic-11 2363,7 78,79

total 27462,3 915,41

Siendo los últimos salarios diarios devengados durante el año inmediatamente anterior según cuadro, resulta cantidad de Bs. 76,28 (915,41/12) último salario promedio devengado para el cálculo de los referidos conceptos. En consecuencia, sería:

Periodo Salario diario Días de vacaciones y bono monto adeudado

2001-2002 76,28 60 4576,8

2002-2003 76,28 60 4576,8

2003-2004 76,28 60 4576,8

2004-2005 76,28 60 4576,8

2005-2006 76,28 60 4576,8

2006-2007 76,28 60 4576,8

2007-2008 76,28 60 4576,8

2008-2009 76,28 60 4576,8

2009-2010 76,28 60 4576,8

2010-2011 76,28 60 4576,8

fracción 2011 76,28 15 1144,2

Total 615 46912,2

recibido 13987,47

diferencia a favor del actor 32924,73

Siendo la cantidad antes cuantificada, es decir, Bs. 32.924,73 que esta Alzada acuerda por concepto de pago de diferencia de los días de vacaciones y bono vacacional. Y así se decide.

En cuanto a las utilidades condenadas por el juez a quo, arguye la parte actora apelante que el sentenciador calculó dicho concepto incluyendo las comisiones pero que no lo hizo en base al último salario devengado por el actor.

Al respecto, de una revisión de la sentencia del juzgado a quo, se verifica que ciertamente el calculo obtenido para cuantificar el concepto de utilidades, se realizó en base al salario promedio devengado en el período respectivo, por lo que se hace necesario citar sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 18 de abril del año 2013, (caso M.L. contra IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A., IMPORTADORA SEPIDAN, C.A) en la cual sobre la condenatoria del concepto de utilidades de un trabajador que percibía un salario compuesto, estableció lo siguiente: “…para cual el perito deberá tomar como base de cálculo el salario normal promedio del año respectivo (que incluye la porción fija y variable del salario y la incidencia de este en los domingo y feriados), a la suma obtenida deberá restarle la cantidad recibida por este concepto…” (negrita y subrayado de esta alzada)

En atención a lo antes expuesto, resulta improcedente lo solicitado por la parte actora, resultado ajustado a derecho el calculo efectuado por el juez de primera instancia en cuanto al referido concepto. Y así se decide.

Y en cuanto a la condenatoria del pago de días de descanso o feriados, manifiesta la parte actora que si bien el juez de alzada tomo en cuenta las comisiones, cuanto condena el pago del referido concepto no lo hace en base al último salario.

Es conveniente señalar que el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis al caso en concreto, hace distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, se protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Ahora bien, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días descansos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando cancelen mensualmente, tal como se estableció la ya citada sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de abril del año 2013, (caso M.L. contra IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A., IMPORTADORA SEPIDAN, C.A) en la cual estableció: “…En ese sentido, para el cálculo de los días de descanso y feriados debe tenerse en cuenta el promedio de lo devengado por concepto de comisiones en el mes respectivo, dividiendo ésta porción variable del salario entre el total de días hábiles de ese mes…” (subrayado y negrita de esta alzada)

Así las cosas, en el presente caso de la revisión de la sentencia emitida por el juez de juicio, se puede verificar que se calculó dicho concepto en base al salario promedio percibido en el período respectivo, es decir conforme se iban causando, por lo que en atención a la sentencia antes citada y según lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis y considerando lo establecido en el artículo 184 ejusdem, el calculo efectuado por el juez de primera instancia se encuentra ajustado a derecho, resultando improcedente lo solicitado por la parte actora. Y así se decide.

En segundo lugar, señala la parte actora apelante que el juez a quo acuerda el concepto demandado de la caja de ahorro, no obstante ordena pagar una cantidad de bolívares sin motivar de donde obtiene esa cifra, se le hizo saber al a quo que no se indicaba que método utilizó la empresa para hacer el cálculo de esa cifra, asimismo indica que en la misma no se incluyó todo el tiempo o lapso de período laboral que desempeñó su representado.

Verifica esta alzada que la parte actora demanda en su escrito liberal la cantidad de Bs. 22.479,48 por concepto de caja de ahorro, sin embargo tal pedimento se encuentra escaso de fundamentación jurídica, no obstante a ello, se verifica de las actas procesales que la parte demandada a los fines de refrendar o enervar el reclamo interpuesto por la parte actora, solicitó se oficiara a la entidad de trabajo Fondo de Ahorros de los Trabajadores de Empresas Productoras de Refrescos y Afines, Asociación Civil, FONFRESCOS cuya respuesta consta de los folios 279 al 291 mediante la cual remiten la información solicitada anexando los estados de cuenta. Al respecto, se verifica que la mencionada asociación indicó que el hoy actor fue afiliado de dicha asociación civil, que la empresa demandada le hizo aportes mensuales desde el 05-11-2011 al 30-12.2009, que se le otorgaron prestamos a cargo del fondo de ahorro, que tiene un total ahorrado de Bs. 5.222,66 y que no se le hizo la transferencia de su liquidación en su cuenta nómina por encontrarse cerrada, quedando un remanente de Bs. 5.129,79 (folio 284) que es la cantidad que el juzgado a quo ordena cancelar a la demandada en autos, por lo tanto a juicio de esta alzada el juez a quo si motivó el monto condenado e indicó de donde obtuvo el mismo, por lo que al no existir otro medio probatorio en autos que desvirtúe lo condenado, se declara improcedente lo solicitado por la parte actora, en lo referente a lo reclamado por caja de ahorro. Y así se decide.

En tercer lugar, la parte actora apelante señala que se demandó el pago del bono de alimentación a partir del 01-02-2010 hasta la fecha del retiro, es decir hasta el 31-12-2011, fechas en las cuales el juez a quo determinó con las pruebas que rielan del folio 245 en adelante que dichos conceptos fueron pagados hasta enero del año 2012, situación que no es así ya que no están reflejados porque en efecto no se pagó en el período antes indicado, meses que quedan adeudados a favor de su representado.

Se verifica que consta de los folios 245 al 249 del expediente, comunicación de fecha 07 de julio de 2014, emanada de Sodexho Pass Venezuela, C.A., mediante la cual informan que al hoy actor se le otorgó el beneficio de alimentación hasta el mes de enero del año 2012 y a tal efecto remiten como anexos soportes de abonos realizados por la empresa demandada, en la cual se puede evidenciar específicamente al folio 249 que dichos abonos se correspondieron hasta el mes de enero del año 2012, por lo que el período reclamado por el actor se encuentra incluido en dichos pagos, en razón de ello, se declara improcedente lo solicitado por la parte actora apelante, confirmándose la improcedencia declarada por el juez a quo en el beneficio reclamado . Y así se decide.

Y en cuarto lugar y último lugar, alega que se demandó una diferencia de retención de comisión o comisión retenida indebidamente, del cual el juez a quo incurrió en una indeterminación objetiva o incongruencia negativa ya que no se pronunció sobre este concepto demandado.

En virtud de lo expuesto, se observa que el juez de juicio, no hizo pronunciamiento sobre el referido concepto demandado por el período que va desde el 01 de enero del año 2010 al 28 de febrero del año 2010, siendo procedente su cancelación por cuanto no consta a los autos prueba del demandado donde haya pagado el referido concepto, en razón de ello, se condena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 3.055,08 por el referido concepto. Y así se decide.

En cuanto a la apelación de la parte demandada, esta juzgadora debe puntualizar lo siguiente:

En primer lugar, arguye la parte demandada también recurrente que en cuanto a la antigüedad la parte actora demandó la cantidad de Bs. 43.289,52. Señala al respecto, que el sentenciador de primera instancia incurrió en el vicio previsto en el artículo 160, ordinal 4 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que es la ultrapetit, por cuanto condenó a su representada a pagar un monto superior al demandado por lo tanto esa sentencia es nula. Indica que si el tribunal de alzada considera que se debe cantidad alguna debe reajustar ese monto al monto máximo que fue demandado y por ultimo, indica que con respecto a lo que señala el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el monto condenado no fue discutió, alegado, probado ni fue parte de la alegación del juicio por lo tanto no se podía aplicar lo establecido en el único parágrafo del artículo 6 de la loptra, y si es aplicable la nulidad en base a lo establecido en el artículo 160, ordinal 4 de la loptra.

Determinado lo anterior, se hace oportuno citar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

Artículo 5. Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.

De la norma transcrita, donde se regula el “deber” u “obligación” que tienen los Jueces del Trabajo en el ejercicio de sus funciones (jurisdiccionales) de tener por norte de sus actos la verdad, de inquirirla por todos los medios a su alcance, pero además indica el legislador en esa disposición legal, que no se debe “perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas ”, ordena a intervenir en forma activa (no ser pasibles) por la “naturaleza especial” de los derechos protegidos.

Además, el artículo 6 eiusdem, establece lo siguiente en su parágrafo único:

Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.”

De la norma citada, específicamente en el Parágrafo Único, se evidencia que si bien es cierto, que el Juez del Trabajo en fase de Juicio, puede entre sus facultades, ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, o cantidades mayores a las accionadas, no es menos cierto, que esa facultad tiene su limite en los alegatos, defensas y probanzas aportadas al proceso, tal como lo dispone la parte final del artículo comentado, que debe ser aplicado en proporción a los principios del trabajo (sustantivos y procesales) por la “naturaleza especial de los derechos protegidos”, así como en concordancia a otras disposiciones legales que prevén las cargas procesales de las partes, como es la alegación y la carga de la prueba, específicamente en los artículos 69 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al respecto, se hace conveniente citar sentencia del 10 de febrero de 2009 de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL (caso J.M.S.D.A. contra BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A.) en la cual estableció lo siguiente:

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que el vicio denominado ultrapetita consiste en conceder el juzgador en el fallo más de lo que ha sido pedido, conducta que contraría la orden de atenerse a lo alegado y probado en los autos, contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y que es sancionada con nulidad por la norma del artículo 244 eiusdem (…). En la presente situación observa la Sala, amén de la falta de la más elemental técnica de formalización de la denuncia de casación elevada, que el ad quem no incurrió en los vicios que se le imputa, por cuanto, de conformidad con las pretensiones y defensas opuestas resolvió el asunto sometido a su conocimiento, razón por la cual se desecha la presente denuncia…” (negrita y subrayado de este juzgado)

Así las cosas, de conformidad con el artículo 5 de la ley adjetiva del trabajo, el Juez laboral en sus funciones tiene la obligación de dar tutela a los beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, en forma activa por la “naturaleza especial” de los derechos protegidos, por ello, si se tiene que nada se le ha pagado, es obligación del Juez del Trabajo revisar lo que las normas sustantivas otorgan en derecho a los trabajadores, tomando en cuenta que el objeto de la demanda es el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales (diferencias), por esa razón, debe verificar los “conceptos básicos” que conforman ese derecho que pasa hacer irrenunciable, y que en una relación laboral ordinaria, está comprendida por la: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones por despido injustificado. Pero es de advertir, que existen límites a esa tutela, como ya se expuso, son los alegatos, defensas y probanzas aportadas al proceso, tal como lo dispone la parte final del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Atendiendo a lo expuesto, le correspondía al Juez de Juicio calcular y condenar a la demandada que por las diferencia de antigüedad a la parte actora, bajo las disposiciones legales que se aplican a caso.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia del recurrente de que el Juez a quo otorgó al trabajador un monto superior al demandado por concepto de prestación de antigüedad (hoy denominado prestaciones sociales), incurriendo – a su decir- en el vicio de ultrapetita; en este punto, considera quien juzga que la condenatoria que hizo la recurrida no se encuentra dentro del vicio de ultrapetita, pues, el objeto de la demanda conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es el cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales de acuerdo a los principios del derecho procesal del trabajo y el sustantivo, existen los conceptos básicos o elementales que entran a ser derechos irrenunciables, que tienen un carácter tutelar especial, como son: la prestación de antigüedad con sus intereses, las vacaciones, los bonos vacacionales, las utilidades y las indemnizaciones, y al ser requerida la indemnización, es procedente en derecho concederlo.

Por ultimo, se hace necesario acotar, que es facultad del juez laboral, la de reajustar de oficio las reclamaciones de la parte actora de acuerdo a la ley, a la realidad de los hechos por el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias y de acuerdo a las condiciones en que se desenvolvió la relación laboral, así como de las pruebas que corren en las actas, con el fin de garantizar una justicia equitativa e igualitaria, por lo que en base a lo anteriormente expuesto, en el caso de autos, de la revisión de los montos condenados por el juez a quo, se verifica que fueron tomados los salarios indicados por la parte actora -los cuales no fueron desvirtuados por el demandado- en base a los 5 días `por mes que establecía la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y que fueron deducidas las cantidades recibidas, por lo que tomando en consideración la sentencia de la Sala Social antes transcrita, esta juzgadora concluye que el ad quo no incurrió en los vicios que se le imputa, por cuanto, de conformidad con las pretensiones y defensas opuestas resolvió el asunto sometido a su conocimiento, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Y así se decide.

Señala la parte demandada en segundo lugar que con respecto a las utilidades, vacaciones y bono vacacional, al folio 21 de la sentencia el juez condena el pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional, utiliza parámetros de 60 días de bono vacacional y 120 días de utilidades, siendo que conforme a la ley del trabajo del momento le correspondía 15 días de vacacionales por año, más 1 día adicional hasta 30 días y 7 días de bono vacacional más 1 día adicional hasta 21 días. Argumenta que la sentencia incurre en contradicción de motivos porque hace un cálculo en base a la ley del trabajo y luego excede los conceptos de ordinarios en extraordinarios. Indica que basta con la negativa de su representada para que esos conceptos extraordinarios sean desechados. Por lo que solicita el reajuste de los números de días que hace la sentencia sobre las utilidades, vacaciones y bono vacacional en base a la ley.

Al respecto, se verifica de la documental que riela inserta al folio 33 de la pieza 1, relativa a liquidación de pago de prestación de antigüedad y otros beneficios por terminación de la relación de trabajo, traída por la parte actora al proceso y reconocida por la demandada, que de una simple operación aritmética aplicable para obtener el salario integral diario reflejado en la misma de Bs.78,34 (en base al salario diario básico de Bs. 51, 61 e incluso del salario normal reflejado de Bs. 59,18) se deduce que fueron utilizadas alícuotas de utilidades y de bono vacacional superiores a los días establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable ratione temporis, por lo que queda demostrado que el trabajador percibía por concepto de utilidades y bono vacacionales percepciones superiores a las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se desecha lo solicitado. Y así se Decide.

En tercer lugar, señala la parte demandada apelante que con respecto a los días de descanso y domingos que se reclaman por la incidencia, señala que el actor devengaba un salario mixto no un salario variable, es decir compuesto por una porción fija y una porción variable que eran las comisiones, por lo tanto no es aplicable la disposición del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto no se podían acordar esas diferencias por días de descanso y feriados.

Al respecto, se hace necesario citar sentencia de la Sala Social de fecha 18 de abril del año 2013, (caso M.L. contra IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A., IMPORTADORA SEPIDAN, C.A) en la cual señaló lo siguiente:

“Esta Sala de Casación Social, ya se ha pronunciado en ese sentido en anteriores oportunidades, entre otras, en sentencia N° 1.262, dictada el 10 de noviembre del año 2010, en la que se estableció: (…) como ya lo ha venido estableciendo esta Sala, para resolver la petición referida al pago de los domingos y feriados en aquellos casos en los que el trabajador perciba un salario mixto, formado por un sueldo fijo, más una parte variable, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. (negrita y subrayado de esta alzada)

Mas adelante en la misma sentencia la sala estableció:

…De igual manera se comprobó que la demandante percibió un salario mixto compuesto por una porción fija mensual y otra variable; en tal sentido, se advierte que la demandada no logró desvirtuar de forma alguna el salario alegado por la actora (…) en virtud de que en este caso se generaban y cancelaban mensualmente y, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese mes, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. (negrita y subrayado de esta alzada)

De una lectura a la sentencia antes citada, se puede verificar que se estableció que el trabajador devengada un salario mixto que estaba constituido -como en el caso de autos- por una parte fija y la otra por una parte variable (comisiones) y en la cual la sala consideró procedente la aplicación de lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en razón de lo expuesto se declara improcedente lo solicitado por la parte demandada. Y así se decide.

Con respecto al fondo de ahorro, indica el demandado apelante que en las pruebas que están al folio 261 al 273 del expediente se refleja el estado de cuenta del fondo de ahorro y se refleja lo que se adeuda al actor, señalando al folio 273 que se hizo una transferencia a la cuenta corriente del actor por ese monto, sobre este punto ya esta alzada se pronunció en los fundamentos de la apelación interpuesta por la parte actora, por lo tanto ya esta resulto este punto. Y así se decide.

En cuanto a los salarios retenidos, alega el apelante –demandado- que no se le retuvo salario al trabajador, ya que el trabajador dejo de prestar servicios por cierto tiempo, por lo tanto al dejar de prestar servicios no se le pagó salario, hechos que debe puntualizar esta alzada no fueron demostrados por el patrono siendo su carga probatoria, es decir el demandado no logró demostrar con las pruebas aportadas que el actor haya dejado de prestar servicios por un tiempo, por lo tanto se desecha lo expuesto por la parte demandada en cuanto a los salarios retenidos, siendo procedente su pago. Y así se decide.

Y en cuanto a los intereses de mora, señala el demandado que en el folio 29 de la sentencia no se señala cuales son los parámetros para los intereses de mora, existiendo indeterminación objetiva.

Al respecto, considera esta alzada que no resulta muy clara la pretensión de la parte demandada en cuanto a este punto, sin embargo se verifica de la sentencia emitida por el juzgado a quo, que si bien hizo pronunciamiento sobre los intereses moratorios con respecto a la prestación de antigüedad y sus intereses, no se pronunció sobre los intereses moratorios de los demás conceptos demandados y que resultaron procedentes en la presente causa, en consecuencia se declara procedente lo solicitado y se acuerda aplicar los intereses moratorios sobre todos los conceptos que resultaron condenados, además de la corrección monetaria como se establecerá en la parte final del presente fallo. Y así se decide.

Resuelto lo anterior y visto que la representación judicial de la parte actora y demandada delimitaron sus apelaciones a los puntos antes decididos, es por lo que este Tribunal:

1. - Ratifica lo acordado por el A quo por concepto de diferencia de Antigüedad, por la cantidad de Cincuenta y dos mil ciento treinta y cinco bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 52.135,16). Y así se decide.

2. - Se condena a la cancelación de treinta y dos mil novecientos veinticuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 32.924,73) que esta Alzada acuerda por concepto de pago de diferencia de los días de vacaciones y bono vacacional.

3. - Se ratifica lo acordado por el A quo por concepto de diferencia de utilidades y su fracción períodos del 2001 al 2011 por la cantidad de cuarenta y dos mil doscientos ocho bolívares con noventa céntimos (Bs. 42.208,90).

4. - Se ratifica lo acordado por el A quo por concepto de diferencia de los días descanso y feriados por la cantidad de treinta y seis mil treinta bolívares con nueve céntimos (Bs. 36.030,09).

5. - Se ratifica lo acordado por el A quo por concepto de salarios retenidos por la cantidad de cincuenta y tres mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 53.436,30).

6. - Se ratifica lo acordado por el A quo por concepto de caja de ahorro por la cantidad de Bs. Cinco mil ciento veintinueve bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 5.129,79)

7. - Se condena la cancelación de comisiones retenidas por la cantidad de tres mil cincuenta y cinco bolívares con ocho céntimos (Bs. 3.055,08)

Finalmente, se acuerda la procedencia de la corrección monetaria y se establecerá la procedencia de los intereses moratorios como de seguida se explana. Así se establece.-

En cuanto a los intereses generados por la antigüedad, los mismos son acordados, siendo cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito considerará la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país; y considerará el salario integral percibido por el accionante en cada periodo, conforme a la cuantificación del concepto de antigüedad realizado por el juzgado de primera instancia, folio 221 al 224 de la pieza 2 del expediente. 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, considerando el inicio y final de la relación laboral. Así se declara.

En cuanto a los intereses moratorios a pagar por el patrono al ciudadano C.S. en la presente causa, sobre el monto de la cantidad condenada a pagar a su favor (incluyendo la antigüedad, intereses y demás conceptos condenados), los mismos son acordados y deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación, el perito considerará la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la finalización de la relación laboral hasta el pago definitivo. 3º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. Así se establece.

Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, de la manera siguiente: sobre la indemnización de antigüedad que fueron determinadas en Bs. 52.135,16 y los intereses generados por la misma desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta su pago efectivo y por los demás conceptos condenados que alcanza la suma de Bs.172.784,89 desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo, excluyendo en ambos supuestos únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones o recesos judiciales. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por las consideraciones antes expuestas debe este Juzgado declarar Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la parte actora, parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, se modifica el fallo apelado bajo la motivación de esta Alzada y en consecuencia se declara Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 25 de noviembre del año 2014, publicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo con sede en la ciudad de Maracay. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 25 de noviembre del año 2014, publicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo con sede en la ciudad de Maracay. TERCERO: SE MODIFICA la decisión apelada bajo la motivación de esta Alzada y en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano C.A.S.Y., titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.096,591, contra la Entidad de Trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, ordenándose cancelar la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (224.920,05) por los conceptos referidos en la parte motiva de la presente decisión más las cantidades que resulten de la expertita complementaria del fallo ordenada. CUARTO: Se acuerdan los intereses generados por la antigüedad condenada, moratorios y corrección monetaria, cuantificados en la forma determinada en la motiva del presente fallo. QUINTO: No se condena en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase copia certificada de la presente decisión a la Jueza a cargo del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de Maracay, para su conocimiento y control. Así se establece.

Remítase el presente asunto al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los fines de la ejecución de la sentencia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los dos (02) días del mes de julio del año 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

Abog. Y.B.

LA SECRETARIA,

Abog. LISSELOTT CASTILLO

En esta misma fecha, siendo las 11:00 a.m. se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Abog. LISSELOTT CASTILLO

ASUNTO Nro.DP11-R-2014-000431

YB/lc