Sentencia nº 112 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 29 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución:29 de Marzo de 2011
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A10-57
Ponente:Deyanira Nieves Bastidas
Procedimiento:Avocamiento
 
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CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada D.D.N.B..

El 2 de marzo de 2010, la ciudadana abogado A.M.R. de Roa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 48.502, defensora del ciudadano acusado Capitán (GN) C.A.G.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.809.193, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de AVOCAMIENTO en la causa seguida contra su defendido, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, en perjuicio del ciudadano Sargento Técnico de Tercera (GN) Y.E.S.G., tipificado en el artículo 411, del Código Penal vigente para el momento de los hechos. Dicha causa cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, signada con el Nº LP01-P-2007-004832.

El 3 de marzo de 2010, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la solicitud de avocamiento y se designó ponente a la Magistrada Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN.

El 2 de septiembre de 2010, mediante decisión Nº 400, la Sala de Casación Penal, se declaró competente, ADMITIÓ la referida solicitud de avocamiento y ACORDÓ requerir, al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa.

El 17 de septiembre de 2010, se recibió el expediente original requerido, el cual fue remitido mediante oficio Nº LJ01OFO2010014360, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

El 13 de diciembre de 2010, se reasignó la ponencia a la M.D.D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente solicitud.

LOS HECHOS

Los hechos por los cuales la Fiscalía del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, presentó acusación contra el ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., son los siguientes: “(…)Revisadas como han sido las actas, se desprende que se inició la presente investigación penal mediante Auto de Apertura de Averiguación Sumarial conforme a la Orden de Apertura Nº 226, de fecha 05 de diciembre de 1998, emanada del Ciudadano General de Brigada (EJ) Comandante de la Guarnición del estado Mérida, a través de la cual se ordena al Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida abrir la correspondiente averiguación sumarial en relación al hecho ocurrido el día 04 de diciembre de 1998, donde falleció el Sargento Técnico de Tercera (GN) YOLBER EDIXON SANABRIA (sic), titular de la cédula de identidad Nº V-11.113.890, a consecuencia de herida por causada (sic) por proyectil eyectado de arma de fuego y donde se encuentra involucrado el para entonces (sic) el ciudadano: C.A.G.L., titular de la cédula de identidad Nº V-10.809.193, ambos plazas del Grupo de Anti-Extorsión y Secuestro Nº 1, adscritos al Comando Regional Nº 1 de la Guardia nacional, de tal forma que una vez iniciada la precitada investigación y realizadas las correspondientes actuaciones investigativas consta en autos que el antes mencionado el ciudadano: C.A.G.L., se encontraba conjuntamente con el Sargento Técnico de Tercera (GN) YOLBER E.S. (sic) y el Cabo Segundo (GN) F.M.B., investigando el secuestro de los ciudadanos L.M.M.F. y GUSTAVO FLORES MENECINI, con equipos electrónicos para el rastreo y grabación de llamadas telefónicas, en la casa sin número ubicada en la Avenida Los Próceres, al lado del Restaurante Don Quijote en la ciudad de Mérida, y el día 04 de diciembre de 1998, como a eso de las 1:55 p.m., aproximadamente, el Teniente (GN) C.A.G.L., entró en la habitación del inmueble donde se encontraban alojados y tomó el arma de reglamento del Sargento (GN) YOLBER EDIXON SANABRIA (sic), y al revisarla se le escapó un disparo que perforó la puerta del baño e impactó a su vez, en la humanidad del referido Sub-Oficial Profesional de Carrera, quien en ese momento se encontraba realizándose aseo personal, puesto que se disponía a retomar sus labores luego de haber reposado después de almorzar, hiriéndolo de gravedad y que posteriormente una vez que fue trasladado al Hospital Universitario de Los Andes, el mismo falleció(…)’, lo cual a criterio de esta representación F., una vez hecho el correspondiente diagnóstico de la presente investigación penal, considera fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, ya que se puede concluir que este efectivo militar, se encuentra involucrado en la comisión de uno de los delitos contra las personas (Homicidio Culposo), previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal venezolano(…)”. 

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

La peticionaria del avocamiento, comenzó por señalar, como hechos objeto de la causa, los siguientes: “(…)el hecho objeto de la presente causa, ocurre el día 04 de diciembre de 1998, en una vivienda ubicada en la avenida los Próceres al lado del Restaurante Don Quijote de la ciudad de Mérida, estado Mérida, donde se encontraba una comisión de efectivos militares adscritos para ese momento al Grupo de Antiextorsión y Secuestro, del Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional de Venezuela, con el objeto de realizar acciones investigativas, en relación a un caso de secuestro. Aproximadamente a las trece y cincuenta y cinco horas, los efectivos: Sargento Técnico de Tercera (GN) YOLBER EDIXON SANABRIA (sic), Cabo Segundo (GN) F.M.B. y mi defendido, para el momento de los hechos Teniente (GN) C.A.G.L., se encontraban ingiriendo la alimentación en el área del comedor de la vivienda, culminando primeramente el Sargento Técnico de Tercera (GN) YOLBER E.S. (sic) quien se dirigió hacia el área interna de la vivienda, al cabo de unos minutos mi defendido, se dirige a una de las habitaciones ubicada al final del pasillo principal del área de los dormitorios a objeto de realizar una llamada telefónica, siendo infructuosa, se devuelve por el pasillo principal y encuentra la puerta de uno de los dormitorios abierta y es cuando observa sobre la cama el arma de reglamento tipo pistola, calibre 9 milímetros, marca B., asignada al S.Y.E.S. (sic), la cual se encontraba con el martillo en posición de armada, por lo cual mi defendido toma el arma a objeto de evitar algún accidente. Al momento de manipularla se le escapó un disparo que perforó la puerta del baño e impactó a su vez en la humanidad del referido Sargento Técnico (GN) YOLBER E.S. (sic), quien en ese momento se encontraba en la parte interna del baño, hiriéndolo, por lo cual lo trasladó al Hospital Universitario de los Andes, donde falleció por shock hipovolémico hemorragia interna, herida por arma de fuego(…)”.

Luego, en un segundo capítulo titulado “RESEÑA DE LA CAUSA QUE ORIGINA LA PRESENTE SOLICITUD. LOS HECHOS: SEGUNDA PARTE”, la peticionaria narró: “(…)En fecha 4 de diciembre de 1998, falleció el Sargento Técnico de Tercera (GN) YOLBER E.S. (sic), quien era titular de la Cédula de Identidad número V-11.113.890, a consecuencia de una herida producida por arma de fuego, hecho en el cual fue IMPUTADO directamente mi defendido, el hoy CAPITÁN (GN) C.A.G.L., ampliamente identificado en autos.

El 21 de abril de 1999, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida dicta Sentencia Interlocutoria donde declara terminada la averiguación sumarial de conformidad con el ordinal 2do. del artículo 206 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

El día 07 de junio de 1999, el Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal, revocó la decisión consultada y dictó el Sometimiento a Juicio de mi defendido.

En fecha 20 de julio de 1999, el Juzgado Militar Transitorio del estado Mérida a cargo del CAPITÁN (AV) J.J.P.M., notifica a mi defendido C.A.G.L., del Sometimiento a Juicio decretado en su contra, manifestándole que debe proceder al nombramiento del defensor, tal y como lo señala el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

En fecha 01 de septiembre de 1999, fue citado mi defendido C.A.G.L., en su condición de IMPUTADO por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, a comparecer ante la Fiscalía Militar de Mérida, en la cual le fue tomada una declaración por la Fiscal Militar TENIENTE (EJ) M.O.Z., en presencia de su Abogada Defensora ALBA MARINA RONDÓN DE ROA, donde se le garantizaron todos sus derechos y se le impuso del precepto constitucional, establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24 de septiembre de 1999, la Fiscal Militar de Mérida TT (EJ) M.O.Z., solicitó el Sobreseimiento de la causa.

En fecha 28 de septiembre de 1999 el Juzgado Militar de Primera Instancia de Mérida decreta el Sobreseimiento de la causa.

El 19 de noviembre de 1999, la Corte Marcial revoca la decisión del Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida y ordena se remita la causa al F.M. Superior a los fines de la respectiva acusación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

El día 06 de diciembre de 2000 el Fiscal Militar de El Guayabo, estado Zulia, TENIENTE (AV) R.J.G.G., solicita el Sobreseimiento de la causa.

En fecha 08 de junio de 2001 el F. Superior Militar de San Cristóbal, acuerda, ratificar las solicitudes de Sobreseimiento interpuestas, tanto por la F.O. como por el F.R.G..

El día 30 de julio de 2001 el Juez Militar de Primera Instancia de Mérida, decretó el Sobreseimiento de la causa.

En fecha 17 de septiembre de 2001, la Corte Marcial, por auto decreta: PRIMERO: La Nulidad Absoluta de todo lo actuado procesalmente desde el 22 de noviembre de 1999 hasta el 07 de septiembre de 2001 y SEGUNDO; Ordena remitir las actuaciones al F. Superior Militar, para la designación de un Fiscal Militar Especial para que conozca de la causa y proceda a la presentación de los Actos Conclusivos.

Pasados seis (6) años, el 17 de septiembre de 2007 la Fiscalía Militar presenta los ACTOS CONCLUSIVOS, acusando a mi defendido por el Delito de HOMICIDIO CULPOSO.

Recibido el escrito de ACUSACIÓN, el Juez de Control Militar de Mérida procede a Declinar la Competencia a la Jurisdicción Ordinaria, la cual fue a la respectiva distribución, recayendo la misma en el Tribunal Penal de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

Le correspondió en esa oportunidad el conocimiento de la causa al Fiscal del Ministerio Público de Transición Abogado J.A.U.B. el cual procedió a presentar escrito acusatorio en contra de mi defendido ciudadano CAPITÁN (GN) C.A.G.L., por el delito de HOMICIDIO CULPOSO.

Fijada la audiencia preliminar para el 15 de abril de 2008 procedió esta defensa técnica, dentro del lapso establecido en la Ley, a interponer las excepciones establecidas en el numeral 4 literal ‘h’ y numeral 5 del Artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal contra la Acusación Fiscal, referentes a la Caducidad y a la Extinción de la acción penal (…)

A mi defendido, el Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal, en fecha 07 de julio de 1999 le dictó el Sometimiento a J. en la presente causa, por lo tanto, estando la causa en etapa sumarial, la misma fue sustanciada de acuerdo a lo establecido en el artículo 522 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Desde el día 17 de septiembre de 2001 fecha en la cual la Corte Marcial, entre otros, ordena remitir las actuaciones al F. Superior Militar para la designación de un Fiscal Especial para que conozca de la causa, hasta el día 17 de septiembre de 2007 fecha en la cual la Fiscalía Militar Sexta con Competencia Militar presenta los Actos Conclusivos, transcurrieron seis (6) años, tiempo este suficiente para que operara la CADUCIDAD (…)

En la presente causa operó la caducidad hace más de cinco (5) años, ya que la representación F. debió presentar la acusación o el sobreseimiento de la causa en un plazo no mayor de seis meses a partir del 17 de septiembre de 2001, tomando en consideración que en dicho proceso no había que realizar ninguna otra investigación, sino atenerse a lo enviado por el Juzgado de Transición.

De igual manera en la presente causa operó la PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA O JUDICIAL, la cual en materia penal es de ORDEN PÚBLICO y obra de pleno derecho, debe ser declarada por el solo transcurso de un determinado tiempo; el de la Prescripción Ordinaria aplicable más la mitad de la misma.

Esta defensa técnica observa la existencia de la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL por PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA O JUDICIAL, establecida en el artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo a la abundante jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia (…)

En el caso que nos ocupa, la Prescripción Extraordinaria o Judicial operó por cuanto a la fecha han transcurrido más de once (11) años de haberse concretado el hecho que dio origen a la apertura del presente proceso y en el cual está involucrado directamente mi defendido, ya que el hecho en cuestión ocurrió como consta en autos el 04 de diciembre de 1998 y como lo establece el Código Penal venezolano en su artículo 109 la prescripción comenzará para los hechos punibles consumados desde el día de la perpetración. En este orden el cálculo de la prescripción judicial en los casos de homicidio culposo, según la norma sustantiva en su artículo 409 establece una pena de prisión de seis meses a cinco años(…)”.

En un tercer capítulo que identifica como “RESEÑA DE LA CAUSA QUE ORIGINA LA PRESENTE SOLICITUD. TERCERA PARTE: DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR”, la peticionaria expuso: “(…)El día fijado para la audiencia preliminar, es decir, el 15 de abril de 2008, estando las partes presentes a la hora señalada fuimos informados por dicho Tribunal que la audiencia debía ser diferida por cuanto había recibido una comunicación de las Fiscalías 49 con Competencia Plena a Nivel Nacional, Décima Tercera y de Transición del Ministerio Público, los cuales alegaban que desde el 23 de mayo del 2006 habían sido comisionados según oficio distinguido con nomenclatura Nº DPDF-05-F1237-02-4231 (0033095) emanado de la Dirección de Protección de Derechos Fundamentales para intervenir conjunta o separadamente con la Fiscalía Décima Tercera del estado Mérida, lo que causó extrañeza a esta Defensa, ya que, tal y como lo señalaron los representantes de la Vendita (sic) Pública, hacía mas de dos (2) años habían sido comisionados y hasta esa fecha no conocían la causa.

Para el día 28 de mayo de 2008, el Tribunal de Control 5 de Mérida fija nuevamente la Audiencia Preliminar, todo ello dando cumplimiento a lo establecido  en los artículos 327, 328 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

Llegado el día y la hora señalada para la celebración de la Audiencia, esto es el día 28 de mayo de 2008 a las 10:30 a.m., el Juez de la causa difirió la celebración de la Audiencia para las 2 p.m. alegando que por cuanto la Fiscal 49 con Competencia Nacional no había llegado, deberíamos esperar, a fin de que la misma tuviera participación en dicha Audiencia Preliminar, llegando la hora el ciudadano Juez después de abrir el acto de darle la palabra a la representación F., la cual fue tomada por la ciudadana Fiscal 49, y sorpresivamente se limitó a leer un escrito por espacio de 2 horas aproximadamente, violando con ello el DEBIDO PROCESO y el DERECHO A LA DEFENSA de mi defendido, ya que desconocíamos el contenido del mismo, debiendo éste haber sido consignado en la oportunidad legal establecida en nuestro ordenamiento jurídico, para que esta defensa técnica tuviera la oportunidad de analizar y contradecir el mismo; pero por el contrario, la Fiscalía en lugar de proceder a fundamentar la acusación presentada, se limitó a violar flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, solicitando entre otros al tribunal lo siguiente: (…) ‘(…)Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho suficientemente explanados ut supra, solicitamos de este digno Tribunal los siguientes pronunciamientos. Primero: Declare como Punto Previo la imprescriptibilidad de los delitos investigados, toda vez que, los hechos objeto de investigación constituyen violaciones a los derechos humanos, cometidos presuntamente por un funcionario del Estado venezolano en el marco del ejercicio de sus funciones. Segundo: Declare la nulidad absoluta del proceso, de conformidad con las previsiones a las cuales se contraen los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se ordene la reposición de la causa, al estado en que se realice la correspondiente notificación e imputación del ciudadano C.A.G.L., suficientemente identificado en autos, en cumplimiento con lo dispuesto con el artículo 125 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se acuerde la remisión de la totalidad de las actas que conforman el legajo contentivo de la presente causa a la sede de la Fiscal. Es todo. Consigno ciento setenta y siete (177) folios útiles para que sea agregada a la causa y revisada por la defensa. El ciudadano juez hizo entrega del escrito presentado por la Fiscal para que la defensa se impusiera de las mismas’.

Como lo podrán observar los ciudadanos Magistrados la representante F., de una forma irónica solicitó al tribunal, se nos facilitara los ciento setenta y siete (177) folios que acaba de leer a fin de que esta defensa los revisara para que seguidamente el Juez dictara su decisión, lo cual fue acatado de inmediato por el Juez de Control ciudadano Abogado C.L.M.Z., todo ello en VIOLACIÓN FLAGRANTE AL DERECHO A LA DEFENSA y al DEBIDO PROCESO.

Con ello pretendió la ciudadana representante F. borrar de un solo plumazo nueve (9) años y medio de procedimiento en la presente causa, en la cual hemos estado presente en todo momento, a la vez que demostró un desconocimiento total para poder saber o distinguir cuándo estamos en presencia de un delito de violaciones a los Derechos Humanos o Delitos de Lesa Humanidad; de igual manera la ciudadana F. demostró un desconocimiento total de lo que significa ser IMPUTADO en una causa, y a partir de qué momento se tiene un ciudadano como Imputado en un proceso.

Durante la intervención de la Fiscal interrumpimos en varias oportunidades para pedirle al ciudadano Juez que pusiera orden en la Sala, ya que la lectura de un escrito que no formaba parte de las actas procesales no podía ser admitido en ese acto, ya que el lapso para que la Fiscalía del Ministerio Público presentara el mismo había precluido, pero para nuestra sorpresa fue declarado sin lugar nuestro pedimento. Le hicimos saber al ciudadano Juez que en un proceso las partes pueden, y así lo hacen con frecuencia solicitar y alegar lo que ellos crean conveniente, aún estando muchas veces convencidos que su solicitud va en contra de lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, pero es el J., el director del proceso, el llamado a impartir justicia, el obligado a estudiar cada una de las causas antes de decidir, el obligado a ser imparcial, el obligado a oír las partes por igual, el obligado a garantizarle a las partes el DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA, nada de esto ocurrió en esta atípica AUDIENCIA PRELIMINAR donde los alegatos de la defensa y del imputado no se tomaron en cuenta, tan solo aceptó el ciudadano Juez Quinto de Control los argumentos esgrimidos por la representación F., llegando a ignorar lo planteado por la defensa, ya que en su motiva el ciudadano Juez se limitó a transcribir todo lo señalado en el escrito presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, a sabiendas, porque así consta en las actas del proceso, que en la presente causa operó la PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA O JUDICIAL(…)”.

En el cuarto capítulo, identificado como “RESEÑA DE LA CAUSA QUE ORIGINA LA PRESENTE SOLICITUD. CUARTA PARTE: DE LA DECISIÓN”, la accionante alegó: “(…)En fecha 02 de junio de 2008, el ciudadano J.A.C.L.M.Z., procedió a publicar la Decisión de la Audiencia Preliminar realizada el 28 de mayo del 2008 en los siguientes términos: ‘…PRIMERO: La presente decisión se fundamenta en los artículos 2, 21, 23, 24, 25, 26, 29 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 124, 125. 1.3 y 5, 130, 190, 191, 195, 280, 281, 282, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Constitucional tiene la obligación de señalar que los delitos de homicidio en todas sus modalidades, son delitos que atentan contra el único patrimonio real que tiene el hombre el más sublime y valioso que posee un ser humano, es reconocido como la vida, que forma parte de los derechos fundamentales del hombre y en consecuencia es un derecho humano, por tanto, el delito de homicidio, objeto de la investigación, es un delito que constituye flagrantemente un delito de violación a los derechos humanos, visto desde cualquier óptica, más cuando, es cometido por un funcionario público, capitán (GN) C.A.G.L., en el desempeño de sus funciones, por lo tanto, corresponderá a un Tribunal de Juicio de Primera Instancia Penal Ordinario, establecer la responsabilidad y en consecuencia la culpabilidad de los hechos investigados, como pronunciamiento al fondo la causa, indiscutiblemente si se presenta el acto conclusivo en la cual se encuentra inmerso el ciudadano Capitán (GN) C.A.G., como autor material de la muerte del hoy occiso Y.E.S. (sic). Por lo tanto, nuestra Carta Magna, señala en el artículo 29 de la Constitución, que los delitos de (sic) contra los derechos humanos y lesa humanidad serán investigados y juzgados por los Tribunales Ordinarios. SEGUNDO: Este Tribunal de Control Nº 05, en base a las facultades que me confieren las leyes de la República, declara la nulidad del proceso, en especial todas y cada una de las actuaciones realizadas por la Fiscalía Militar, por ante los Tribunales Militares que conocieron en su oportunidad la presente causa, incluyendo obviamente la sedicente e írrita imputación realizada por dicha Jurisdicción, se anula el escrito de acto conclusivo, acusación, presentada en su oportunidad legal a este Tribunal, por la Fiscalía para el Régimen Transitorio. Igualmente, se anula el escrito presentado, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por la defensa en el cual alega las excepciones previstas en el artículo 28 de la norma adjetiva penal, motivado a la nulidad de la acusación y demás actuaciones realizadas en el presente proceso por la fiscalía de transición, donde se violentó flagrantemente, el derecho a la defensa, de conformidad con el 124, 125 y 130 de la (sic) Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Finalmente para garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, así como prevenir, una posible y futura reposición inútil de la causa, que pudiera ser decretada en un Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5, acuerda retrotraer la misma y reponer la causa, al estado en que se realice la correspondiente notificación de imputación al CAPITÁN (GN) C.A.G.L., en consecuencia, se acuerda la remisión de la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público. CUARTO: El ciudadano Juez de Control, deja expresa constancia, que en la Audiencia se respetaron cada una de las Garantías Constitucionales, el Debido Proceso, los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por la República con otras Naciones, en materia de derechos fundamentales(…)”.

En el capítulo quinto del escrito, identificado como “RESEÑA DE LA CAUSA QUE ORIGINA LA PRESENTE SOLICITUD. QUINTA PARTE: DE LA APELACIÓN”, la accionante expuso: “(…)En la oportunidad legal correspondiente apelé de la decisión de fecha 02 de junio de 2008, en los siguientes términos(…)”, y acto seguido transcribió la totalidad del recurso de apelación por ella interpuesto.

Luego, planteó los capítulos sexto y séptimo, en los cuales narró e hizo referencia a los “REQUISITOS DE FORMA Y DE FONDO ESTABLECIDOS POR LA HONORABLE SALA DE CASACIÓN PENAL QUE HACEN PROCEDENTE EL AVOCAMIENTO”, así como, al “CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE FORMA Y DE FONDO QUE HACEN PROCEDENTE EL AVOCAMIENTO AQUÍ SOLICITADO”.

En el capítulo octavo, identificado como “IRREGULARIDADES EN LAS CUALES INCURRIÓ EL JUEZ QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA DURANTE EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN EL PROCESO SEGUIDO AL CIUDADANO C.A.G.L.”, la peticionaria alegó: “(…)Las irregularidades más prominentes en las cuales incurrió el abogado C.L.M.Z., en su condición de Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, durante la AUDIENCIA PRELIMINAR de la causa penal seguida a mi defendido C.A.G.L., se reseñan a continuación:

PRIMERA IRREGULARIDAD: VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA.

A los fines de demostrar esta irregularidad, es necesario formular las siguientes consideraciones:

PRIMERA

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal penal, se crea el Régimen Procesal Transitorio, para aquellas causas que estaban en curso a la fecha de entrada en vigencia del Código, así:

Artículo 522 (…)

En el caso que nos ocupa a mi defendido se le había decretado el sometimiento a juicio, el cual a la fecha de la entrada en vigencia del COPP se encontraba firme.

Cumplidas las formalidades la causa pasa a la Fiscalía Militar de Mérida, la cual procede a formularle a mi defendido la respectiva IMPUTACIÓN debidamente individualizado en presencia de la defensa, para luego en el lapso correspondiente solicitar el SOBRESEIMIENTO de la causa. Y así lo acepta en su decisión el ciudadano Juez Quinto de Control al señalar: (…)

A mi defendido la Fiscalía Militar de Mérida, lo IMPUTÓ y en dicha declaración se cumplió con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, es una violación flagrante al DEBIDO PROCESO y al DERECHO A LA DEFENSA por parte del Juez Quinto de Control de Mérida ciudadano Abogado C.L.M.Z., el haber decretado la reposición de la causa al estado de una nueva imputación después de más de nueve (9) años, donde se habían cumplido con dicho trámite.

Nuestro ordenamiento jurídico penal abandonó el denominado sistema penal inquisitivo, representado por el Código de Enjuiciamiento Criminal, y adoptó, en su lugar, el sistema penal acusatorio, desarrollado por el COPP. Lo que diferencia a ambos sistemas es, fundamentalmente, la absoluta y total imparcialidad del juez que preconiza el sistema acusatorio.

SEGUNDA

Las funciones del juez de control se encuentran claramente establecidas y delimitadas en los artículos 64, 282 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen lo siguiente: (…)

De la lectura de los anteriores artículos queda claro que el juez de control como juez imparcial que es y debe ser, tiene asignadas, conforme al COPP, las siguientes funciones:

i. Hacer respetar las garantías procesales.

ii. Ejercer el control de la investigación.

iii. Decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

iv. Realizar la audiencia preliminar.

v. Aplicar el procedimiento por admisión de los hechos.

vi. Aprobar acuerdos reparatorios.

vii. Conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales.

viii. Controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

ix. Practicar pruebas anticipadas.

x. Resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

xi. Hacer respetar las garantías procesales.

Como está demostrado, el Juez de Control incurrió con su irregular actuación en violación al DEBIDO PROCESO y DERECHO A LA DEFENSA, en perjuicio de mi defendido C.A.G.L.. Y ASÍ PIDO SEA DECLARADO.

Los razonamientos y argumentos expuestos en los puntos anteriores, demuestra que la Corte de Apelaciones soslayó y eludió resolver los postentosos (sic) alegatos formulados por la defensa en el escrito recursivo, es decir, evitó conocer el fondo de las infracciones denunciadas en dicho escrito con respecto a la violación flagrante al Debido Proceso y Derecho a la Defensa; y, lo que es más grave e insólito aún, convalidó y cohonestó las evidentes VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, en las que incurrió el Juez de Control Quinto Abogado CARLOS LUIS MOLINA ZAMBRANO (…)

En virtud de lo expuesto, y ante la evidente violación del debido proceso y derecho a la defensa ocurrida en perjuicio de mi defendido, que no fue corregida por la Corte de Apelaciones pese al ejercicio del recurso de apelación oportunamente interpuesto y formalizado, se impone, de pleno derecho, declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR REALIZADA EL 28 DE MAYO DE 2008 Y ASÍ PIDO SEA DECLARADO.

Por todo lo expuesto anteriormente, resulta claro que la Corte de Apelaciones, al emitir su decisión del 29-07-2009, incurrió en violación del derecho a la defensa y al debido proceso de mi patrocinado y, por tanto, debió haber anulado, tal como lo solicité en el escrito de apelación, la decisión recurrida que decretó la Nulidad del proceso. ASÍ PIDO SEA DECLARADO.

FLAGRANTE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, POR EVIDENTE FALTA DE MOTIVACIÓN, DE LA DECISIÓN, DE FECHA 2 DE JULIO DE 2008 DICTADA POR EL JUEZ QUINTO DE CONTROL QUE ACORDÓ: (…)

Vista la anterior decisión se concluye que hay violación flagrante del debido proceso y el derecho a la defensa respecto a mi defendido con la decisión del Juez Quinto de Control del estado Mérida de fecha 2 de julio de 2008, ya que se incumplió de manera clara y flagrante con los requisitos previstos en los artículos 327, 328 y 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual debió haber sido revocada por la Corte de Apelaciones. ASÍ PIDO SEA DECLARADO(…)”.

En el capítulo noveno, identificado como “LA ESCANDALOSA ACTUACIÓN DEL JUEZ QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA”, la peticionaria alegó: “(…)A lo largo del presente escrito ha quedado palmariamente demostrada la irregular y censurable conducta del Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, ciudadano C.L.M.Z., en la causa penal en la cual se le han violado constantemente los derechos a mi defendido(…)”.

La peticionaria, en el capítulo décimo, denominado “PETITORIOS”, concluyó solicitando: “(…)

PRIMERO

Que, previo el trámite legal correspondiente, se AVOQUE al conocimiento de la causa que motiva esta solicitud, en virtud de encontrarse llenos los requisitos jurisprudenciales establecidos para la presente solicitud.

SEGUNDO

Que resuelva y decida acerca de todos y cada uno de los pedimentos y solicitudes de la defensa de C.A.G.L., contenidos en el Escrito de Apelación presentado en fecha 29 de julio de 2008, al igual que los contenidos en el presente escrito, en especial, los relacionados AL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por la PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA O JUDICIAL de la acción.

TERCERO

Que asuma el conocimiento, resolución y decisión, DE OFICIO, de aquellas violaciones constitucionales no especialmente impetradas en dicho escrito, ni tampoco en el presente escrito, pero que son de eminente orden público(…)”.

ANTECEDENTES DEL CASO

Los hechos que dieron origen a la presente averiguación, ocurrieron el 4 de diciembre de 1998, cuando falleció el ciudadano Sargento Técnico de Tercera (GN) Yolver Edinxon S.G..

Ese mismo día, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial (hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), Delegación de Mérida, al tener conocimiento de los hechos, dictó auto de proceder, conforme a lo establecido en el artículo 74 del Código de Enjuiciamiento Criminal (vigente para esa fecha), ordenando el inicio de la correspondiente averiguación sumarial y la práctica de las diligencias pertinentes.

Por su parte, el 5 de diciembre de 1998, el General de Brigada (EJ) Comandante de la 22 Brigada de Infantería y Guarnición del estado Mérida, ordenó la apertura de averiguación sumarial al ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., de acuerdo a radiograma en el cual se dejó constancia que: “(…)EL TTE (GN) C.A.G.L., C.I., 10.809.193, QUIEN SE ENCONTRABA CON EL ST/3RA (GN) YOLBER EDINCON SANABRIA (sic), C.I. 11.113.890, Y EL C/2DO (GN) FRANKLIN MARCANO BETANCOURT C.I. 8.975.349, PLAZAS DEL G.A.E.S.- 1 ADSCRITO AL CORE Nº 1 SAN CRISTÓBAL EDO. TÁCHIRA, EN COMISIÓN DEL SERVICIO INVESTIGADO EL CASO DEL SECUESTRO DE LOS CIUDADANOS L.M.M.F.Y.G.F.M. EN EL SECTOR AV. LOS PRÓCERES AL LADO DEL RESTAURANT DON QUIJOTE CASA S/N. DEL CIUDADANO ELISAUL MOLINA, FAMILIAR DE UNO DE LOS SECUESTRADOS. EL TTE. (GN) C.A.G.L. JEFE DE LA COMISIÓN A LAS 13:55 HRS. DEL 04DIC98, TOMÓ EL ARMAMENTO ORGÁNICO DEL ST/3RA (GN) YOLBER E.S.G. (sic) PARA REVISARLO PRODUCIENDO UN DISPARO ACCIDENTALMENTE EN DIRECCIÓN HACIA LA PUERTA DEL BAÑO PERFORANDO LA MISMA E IMPACTANDO EN LA REGIÓN PECTORAL CON ORIFICIO DE SALIDA EN LA REGIÓN INTRAESCAPULAR IZQUIERDA EN FORMA ACCIDENTAL AL ST/3RA. Y.E.S.G. (sic), QUIEN SE ENCONTRABA HACIÉNDOSE EL ASEO PERSONAL, EL C/2DO (GN) F.M.B. SE PRESENTÓ EN ESE MOMENTO Y AUXILIÓ AL OFICIAL EN LA EVACUACIÓN DEL S.O.P.C. EN EL VEHÍCULO SAMURAI PLACAS XPN-844, ORGÁNICO AL G.A.E.S.- 1 HACIA EL I.A.H.U.L.A. LLEGANDO AL MISMO SIN SIGNOS VITALES(…)”.

El 5 de diciembre de 1998, el ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., rindió declaración informativa ante el Comando Regional Número 1, Destacamento Número 16, Sección de Inteligencia, Comando Mérida, de la Guardia Nacional, acto en el cual fue impuesto de los hechos y de sus derechos constitucionales y legales.

El 7 de diciembre de 1998, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, vista la orden de apertura impartida, antes descrita, acordó abrir la correspondiente averiguación sumarial, conforme a lo dispuesto en el artículo 167 del Código de Justicia Militar vigente para ese momento.

El 10 de diciembre de 1998, el ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., rindió declaración informativa ante el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, acto en el cual fue impuesto de los hechos que se le imputan, así como, de sus derechos constitucionales y legales.

El 15 de diciembre de 1998, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, acordó la libertad del ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., sin menoscabo de la prosecución de la averiguación sumarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicado supletoriamente por disposición del artículo 20 del Código de Justicia Militar.

El 16 de diciembre de 1998, la Delegación de Mérida del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 75-H del Código de Enjuiciamiento Criminal, ordenó la remisión de las actuaciones practicadas hasta esa fecha, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida (hoy suprimido).

El 13 de enero de 1999, el mencionado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, DECLINÓ el conocimiento de la causa en el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en los términos siguientes: “(…)obra al folio 40 Oficio de fecha 7-12-98, emanado del J.M. de esta Circunscripción Judicial, Teniente Coronel J.L.Q.M., dirigido al Cuerpo Técnico de Policía Judicial de esta ciudad, en el cual solicitó la remisión de las actuaciones relacionadas con el presente caso, por ser el Tribunal Militar el competente para conocer del hecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código de Justicia Militar, así como también obra al folio 47, oficio emanado del  Comandante del Destacamento Nº 16, Teniente Coronel A.R.S.V., dirigido al C.J. del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de esta ciudad, informándole que el Teniente de la Guardia Nacional G.L.C.A.(…) se encuentra a la orden del Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente del estado Mérida, motivado que por ante el mismo, cursa, apertura de averiguación sumarial ordenada por el ciudadano General de Brigada (Ejército) P.R.G.G., Jefe de la Guarnición Militar de Mérida, de conformidad con el artículo 123 ordinal 3 del Código de Justicia Militar. Este Tribunal observa que el presente caso debe ser conocido por la Jurisdicción Militar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 ordinal 3º del Código de Justicia Militar(…) observándose que consta en autos que el presunto indiciado conjuntamente con el agraviado, se encontraba en esta ciudad de Mérida en comisión militar, ya que el mismo pertenece al grupo antiextorsión y secuestro de la Guardia Nacional, con sede en la ciudad de San Cristóbal estado Táchira, razón por la cual este Juzgado considera ajustado a derecho DECLINAR LA COMPETENCIA para conocer del presente caso, por tener competencia territorial, en el JUZGADO MILITAR DE PRIMERA INSTANCIA PERMANENTE DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL(…)”. 

El 11 de marzo de 1999, fue recibido el expediente en el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida.

El 21 de abril de 1999, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, dictó decisión mediante la cual DECLARÓ TERMINADA LA AVERIGUACIÓN SUMARIAL, por no haber lugar a proseguirla, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicado supletoriamente por mandato del artículo 20 del Código de Justicia Militar, en los términos siguientes: “(…)con vista a las declaraciones rendidas ante este Tribunal por los ciudadanos Teniente Coronel (GN) O.E.L.P., Cabo Segundo (GN) F.J.M.B. y Sub Teniente (GN) ORLANDO B.B.R. y la declaración del propio indiciado Teniente (GN) C.A.G.L., que éste no obró con el propósito de herir o dar muerte con la pistola que manipulaba al Sargento Técnico de Tercera (GN) YOLVER EDINXON GUTIÉRREZ en lo que respecta a la intención delictual del hecho, ya que de las mismas se infiere que entre el Teniente (GN) C.A.G.L. y el Sargento Técnico de Tercera (GN) YOLVER EDINXON SANABRIA GUTIÉRREZ no medió discusión alguna en los momentos próximos a la realización del hecho y que por el contrario mantenían excelentes relaciones de amistad, hasta el punto de haber sido el teniente padrino de la boda del Sub oficial y también iba a ser padrino del hijo que estaba esperando la esposa de éste, todo lo cual excluye en esta averiguación, la intención de producir ese resultado antijurídico por parte del indiciado, o sea que la acción de este no estuvo impregnada de un contenido final de querer herir o dar muerte a su compañero, compadre y amigo sino que se debió a un lamentable accidente producto de un hecho fortuito(…) si bien es cierto que la conducta del Teniente (GN) C.A.G.L., produjo un acto típico antijurídico, no es menos cierto, que dicho acto, TUVO COMO CONSECUENCIA UN RESULTADO IMPREVISIBLE PARA EL PROCESADO, ya que no existía la posibilidad de presentarse el hecho que origina el proceso, en virtud de haber mantenido una estrecha relación de amistad con el Sargento Técnico (GN) YOLBER EDINSON SANABRIA (sic), nunca se imaginó que al momento de bajar el percutor de la pistola que originó el hecho, se produjera una detonación, y que por otra parte el Sargento Técnico antes mencionado estuviera ubicado inmediatamente detrás de la puerta del baño, dispuesto a salir del mismo, por lo que el proyectil impactó primero contra un objeto sólido como es la puerta del baño para luego ingresar en la integridad física del hoy occiso, resultado este no premeditado, no deseado e imprevisto. Es por ello evidente que el procesado de autos no tuvo la posibilidad de representarse el resultado antijurídico y típico, en consecuencia, ESTAMOS EN PRESENCIA DE UN CASO FORTUITO, QUE SE SUBSUME EN EL CAMPO DE LA INCULPABILIDAD Y POR LO TANTO, EN EL DE LA IRRESPONSABILIDAD PENAL(…)”.

El 4 de mayo de 1999, el referido Juzgado de Primera Instancia, acordó remitir el expediente al Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal, a los fines de la consulta legal a que se encontraba sometido el fallo dictado por dicha instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

El 7 de junio de 1999, el Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal, revocó la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y DECRETÓ EL SOMETIMIENTO A JUICIO del ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 411 del Código Penal, en los términos siguientes: “(…)por las razones de hecho y de derecho expuestas, concluye esta instancia que los hechos materia del presente proceso penal militar, constituye la presunta comisión del delito común de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Venezolano, aplicado supletoriamente por mandato expreso del artículo 20 del Código de Justicia Militar, delito este, que a tenor del artículo 185 del Código de Justicia Militar, aparece demostrado con los elementos de juicio ya suficientemente descritos en el cuerpo de esta decisión. Asimismo, surgen de autos plurales y fundados indicios de culpabilidad en contra del Teniente (GN) C.A.G.L., como presunto autor del delito de HOMICIDIO CULPOSO, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de YOLVER EDINXON SANABRIA GUTIÉRREZ, siendo entonces procedente en derecho DECRETAR EL BENEFICIO DE SOMETIMIENTO A JUICIO, conforme a lo dispuesto en el artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicado supletoriamente al presente caso por mandato expreso del artículo 20 del Código de Justicia Militar(…)”.  

El 1º de julio de 1999, entró en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal.

El 19 de julio de 1999, el expediente fue recibido en el Juzgado Militar Transitorio del Estado Mérida.

El 20 de julio de 1999, el ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., compareció ante el Juzgado Militar Transitorio, se dio por notificado del beneficio de sometimiento a juicio que le fue concedido, se impuso de las actas procesales, nombró Defensor para que lo asistiera, quien aceptó el cargo para el cual fue designado y prestó el juramento de Ley.

El 28 de julio de 1999, el Juzgado Militar Transitorio del estado Mérida, ordenó la remisión del expediente a la Fiscalía Militar de dicha Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por mandato expreso del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Ese mismo día, fue recibido el expediente en la Fiscalía Militar de Mérida.

El 24 de septiembre de 1999, el Fiscal Militar de Mérida, presentó escrito ante el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, en el cual solicitó: “(…)Por último considera esta Fiscalía  que deben considerarse todas las circunstancias, tanto, las anteriores, las simultáneas y las posteriores, las cuales estarían constituidas en este caso: LAS ANTERIORES: Por los trabajos que ordenó realizar el SARGENTO TÉCNICO DE TERCERA (GN) Y.E.S. (sic) realizado en la empresa ARMAZAN con domicilio comercial en la ciudad de San Cristóbal y con los cuales se sensibilizó, tanto el disparador como el martillo del armamento identificado como pistola Browings, calibre 9 milímetros, serial T12885. LAS SIMULTÁNEAS: Constituidas por el hecho de que el TTE. (GN) C.G.L., previendo que no ocurriera algún hecho grave por cuanto se encontraban dentro de una casa de familia y sin que estuviere presente otra persona en la habitación, procedió a tratar de llevar el martillo a su lugar, conociendo que la misma había sido sensibilizada en el disparador pero a su vez desconociendo que había sido sensibilizada en el martillo. y por último LAS POSTERIORES: Que en este caso vendrían dadas desde el momento en que ocurrió el disparo el cual en forma casual se dirigió hacia la puerta del baño atravesándola y resultando herido el SARGENTO TÉCNICO DE TERCERA (G.Y.E.S. (sic), quien posteriormente falleció.

QUINTO

habiendo quedado demostrado en el contenido de las actuaciones que el TTE. (GN) C.G.L., no obró con negligencia, impericia o que se encontrare elementos de culpabilidad en los hechos ocurridos sino por el contrario que los mismos ocurrieron debido al CASO FORTUITO, considera este Ministerio Público Militar, que debe aplicarse en este caso el contenido del ordinal 2º del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito el Sobreseimiento de la Causa conforme a la citada disposición legal(…)”.  

El 28 de septiembre de 1999, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, dictó decisión mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 325 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, de aplicación supletoria por mandato del artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, en los términos siguientes: “(…)consta en las actas que la conducta desplegada por el Teniente (GN) C.A.G.L., no se puede calificar como criminosa, habida cuenta que la circunstancia en que perdiera la vida el Sargento Técnico de Tercera (GN) YOLBER EDISON SANABRIA (sic), se debió meramente a un hecho fortuito, pues se encuentra plenamente demostrado que no obró con el propósito ni la intención de herir o dar muerte a su compañero, pues al manipular la pistola que se encontraba encima de la cama en la habitación, lo hizo con la idea de bajarle el martillo que se encontraba levantado y así evitar un accidente, pero dada la circunstancia que el arma había sido sometida a un trabajo de sensibilización, tanto en el martillo como en el disparador, tal y como se desprende del Dictamen Pericial de Arma de Fuego signado con el Nº CO-LC-LRI-DF-99/585 del 20AGO99, emanado del Laboratorio Central del Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional, al rozar este último, el arma se accionó y produjo el lamentable accidente con el trágico resultado(…)”.

El 11 de octubre de 1999, los ciudadanos R.S.C. y C.R.G.M., padres de la víctima, presentaron escrito contentivo de recurso de apelación contra el fallo anterior. El F.M. y la Defensora del ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., dieron contestación al recurso de apelación.

El 17 de noviembre de 1999, la Corte Marcial, DECLARÓ CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y REVOCÓ la decisión dictada el 28 de septiembre de 1999, por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa.

El expediente fue remitido a su Tribunal de origen y el 22 de noviembre de 1999, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, dictó auto mediante el cual ordenó remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior ante el Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal, a los fines previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 17 de diciembre de 1999, la Fiscalía Militar Superior de San Cristóbal, designó a la Fiscalía Militar de El Guayabo, para actuar en la causa, remitiéndole las actuaciones.

El 10 de enero de 2000, la Fiscalía Militar de El Guayabo se avocó a la causa y el 20 de marzo de 2000, se trasladó y constituyó en la sede del Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 11, ubicado en el caserío Peracal, vía S.C., Municipio Bolívar del estado Táchira y le tomó declaración al ciudadano C.A.G.L..

El 6 de diciembre de 2000, luego de practicadas actuaciones de investigación en la causa, la Fiscalía Militar de El Guayabo, asignada para el conocimiento del caso, presentó escrito ante el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, mediante el cual, nuevamente, solicitó el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 325 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que: “(…) el TTE. (GN) C.G.L., en la conducta desplegada por el citado oficial, no se puede calificar como criminosa, habida cuenta que en la circunstancia en que perdiera la vida el SARGENTO TÉCNICO DE TERCERA (GN) YOLBER EDINSON SANABRIA (sic), SE DEBIÓ MERAMENTE A UN HECHO FORTUITO(…)”.

El 14 de diciembre de 2000, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, dictó auto mediante el cual acordó: “(…)Analizadas como han sido las presentes actuaciones, se evidencia no se dio cumplimiento al mandato de la Corte Marcial de fecha 17NOV99, mediante la cual revocó la decisión de este Tribunal Militar donde se decretó el sobreseimiento de la causa y acordó que la misma se remitiera al F. Superior, para que éste a su vez enviara a otro F.M. que formulara la acusación, de conformidad con el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda devolver dichas actuaciones a la Fiscalía Militar de El Guayabo(…)”.

El 24 de enero de 2001, la Fiscalía Militar de El Guayabo, remitió nuevamente las actuaciones al Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, a los fines de que fuera enviada a la Fiscalía Militar Superior de San Cristóbal para que se pronunciara respecto al sobreseimiento solicitado.

El 5 de febrero de 2001, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, ordenó la remisión del expediente a la Fiscalía Superior ante el Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal.

El 8 de junio de 2001, la Fiscalía Militar Superior ante el Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal, presentó escrito mediante el cual solicitó: “(…)de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda RATIFICAR las solicitudes de Sobreseimiento interpuestas por la Fiscalía Militar Primera de Mérida en fecha 24 de septiembre de 1999 y por el Fiscal Militar Cuarto de El Guayabo en fecha 06 de diciembre de 2000, ambos ante el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida en la Investigación Penal Militar Nº 13-0046-98, todo de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, acuerda remitir la presente causa al Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, para que se dicte el Sobreseimiento(…)”.

El 30 de julio de 2001, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, dictó decisión en los términos siguientes: “(…)Decreta el Sobreseimiento de la causa instruida en relación a la muerte del Sargento Técnico de Tercera (GN) YOLBER EDIXON SANABRIA (sic), hecho ocurrido el día 04 de diciembre de 1998 y donde se encuentra relacionado directamente como autor el Teniente (GN) C.A.G.L.(…) dejando a salvo la opinión en contrario por los fundamentos citados en el párrafo segundo anterior(…)”.

El 7 de agosto de 2001, los ciudadanos R.S.C. y C.R.G.M., padres de la víctima, ejercieron recurso de apelación contra el fallo anterior. La Fiscalía Militar de El Guayabo y la Defensora del ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., dieron contestación al recurso interpuesto.

El 17 de septiembre de 2001, la Corte Marcial dictó decisión en los términos siguientes: “(…)PRIMERO: LA NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado procesalmente en la presente causa desde el veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y nueve hasta el siete de septiembre del año dos mil uno, de acuerdo a lo previsto en los artículos 208, 209 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal y SEGUNDO: Ordena remitir al F.M. Superior de la Jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal, para que tramite por ante la Fiscalía General Militar la designación de un Fiscal Militar Especial, toda vez que su titular ya emitió pronunciamiento al respecto; y se cumpla con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal(…)”.

El 12 de marzo de 2003, la Defensora del ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., presentó escrito ante el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente en Funciones de Control del estado Mérida, mediante el cual solicitó: “(…)DECLINAR LA COMPETENCIA en este caso, a la Jurisdicción Ordinaria respectiva, a fin de que no se siga violando el derecho a la defensa y el debido proceso a mi representado(…)”.

El 13 de mayo de 2003, la referida Defensora del ciudadano imputado, consignó nuevamente ante el Juzgado Militar de Primera Instancia, escrito mediante el cual opuso las excepciones establecidas en el artículo 28 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionadas con la falta de jurisdicción y la incompetencia del Tribunal.

El 5 de septiembre de 2003, el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Mérida, dictó decisión mediante la cual declaró: “(…)IMPROCEDENTE la solicitud de declinatoria de competencia a la jurisdicción penal ordinaria, razón por la cual seguirá conociendo de la presente causa, a su vez declara, que en la presente causa se ha dado cumplimiento a las normas del debido proceso y derecho a la defensa consagrado en la Constitución y la ley(…)”.

El 12 de septiembre de 2003, la defensora del ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., ejerció recurso de apelación contra el fallo anterior. El F.M. y los padres de la víctima, dieron contestación al referido recurso.

El 30 de octubre de 2003, la Corte Marcial, declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, al considerar que: “(…)la jurisdicción competente para resolver la presente causa es la jurisdicción militar(…)”.

El 17 de septiembre de 2007, el Teniente (EJ) D.D.S.G., Fiscal Militar Sexto de Caracas con Competencia Nacional, mediante oficio Nº 402-07, remitió a los órganos jurisdiccionales militares, escrito de ACUSACIÓN formal, mediante el cual solicitó: “(…)Este Ministerio Público considera, que la norma a aplicarse a los hechos que nos ocupan en la presente investigación penal militar, es el señalado tipo penal contemplado como uno de los delitos contra las personas, como lo es el de: (Homicidio Culposo), el cual se encuentra tipificado en el Artículo 409 del Código Penal(…) tipo penal atribuible al imputado(…) toda vez que se encuentra demostrado en las actas contentivas de la presente investigación que el hoy CAPITÁN (GNB) C.A.G.L.(…) es el autor del delito contemplado como calificación jurídica de los hechos contemplados en la presente acusación, el cual se le imputó en su debida oportunidad legal, ya que en criterio lógico, sostenido y sustentado por la propia investigación y las actuaciones llevadas y realizadas en la misma(…) establecen que el imputado en todo momento su conducta estuvo basada en un accionar caracterizado por hechos positivos que consistieron en haber obrado y haber tenido UNA CONDUCTA IMPRUDENTE en cuanto al manejo de el arma que propició el disparo que segó la vida del occiso, así como también, al haber OBRADO DE MANERA NEGLIGENTE ANTE LA OBLIGATORIA OBSERVANCIA Y CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN MATERIA DE MANEJO DE LAS ARMAS, lo cual también se puede catalogar como INOBSERVANCIA DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD A LA HORA DE TOMAR LAS PREVISIONES NECESARIAS CUANDO MANIPULÓ EL ARMAMENTO, lo cual tuvo como desenlace el DISPARO ACCIDENTAL que dio como RESULTADO NO ESPERADO LA MUERTE DEL HOY OCCISO, circunstancias estas que originaron el hecho que se ventila en la presente investigación penal militar, las cuales de por sí, nos alejan verdaderamente del esfuerzo e hipótesis de sostener y considerar la aplicación del tipo básico o rector del delito de Homicidio Intencional contemplado en el Artículo 405 del Código Penal, y de cualquier tratamiento de calificantes o agravantes de tipo rector del delito de HOMICIDIO, al ser evidente la AUSENCIA DEL PRINCIPAL ELEMENTO ESTRUCTURAL DE DICHA FIGURA DELICTIVA como lo es EL ANIMUS NECANDI, elemento este básico, esencial y determinante al momento de aplicar los delitos de homicidio en cualquiera de sus tipos que contemplen la INTENCIONALIDAD, al cual se le conoce en doctrina como LA INTENCIÓN DE CAUSAR LA MUERTE A PERSONA ALGUNA, circunstancia esta atada y ligada ínfimamente al DOLO, LA CULPABILIDAD y LA RESPONSABILIDAD PENAL como elementos existenciales del delito, y por ello, al estar comprobado en la presente investigación LA AUSENCIA DE INTENCIÓN DE CAUSAR LA MUERTE POR PARTE DEL SUJETO ACTIVO, lo que se determina por la existencia en autos de pruebas materiales, circunstanciales y convincentes que determinan y comprueban efectivamente la RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL ACCIONAR DEL SUJETO ACTIVO Y UN RESULTADO NO DESEADO, EL CUAL FUE CONSECUENCIA DE UNA CONDUCTA EMINENTEMENTE CULPOSA, de manera pues que sobreabundan hechos que hacen ver la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, el cual requiere contempla y exige: LA IMPRUDENCIA, NEGLIGENCIA E INOBSERVANCIA DE REGLAS DE SEGURIDAD EN EL OBRAR DEL SUJETO ACTIVO, y por ello, estando presentes en los hechos que nos ocupan, al haber sido demostrado la ausencia de intención en causar la muerte del occiso, hacen y encuentran su asidero también en la aplicación del determinante elemento imprescindible para atribuir y establece un justo juicio de reproche al sujeto activo para hacerlo penalmente responsable por los hechos y el resultado, y por ello, en el presente análisis tenemos que citar al NEXO CAUSAL como elemento este que en doctrina y en aplicación a los hechos que nos ocupan, en la aplicación de la figura delictiva, tenemos que también aparece que hay la relación lógica del resultado y las circunstancias de la muerte del occiso con el accionar imprudente del sujeto activo, y por ello, dada la existencia lógica y demostradas las circunstancias de hecho que permiten el análisis que hace factible la aplicabilidad y encuadrabilidad de la figura delictiva del delito de HOMICIDIO CULPOSO, tenemos que su consideración obedece como mandato propio y expreso del PRINCIPIO DE LEGALIDAD, que rige en todo momento a los operadores de la Justicia Penal, al momento de aplicar los tipos legales dados por el legislador a los hechos acaecidos en la vida real y así pues, regular el poder punitivo del estado.

Ahora bien, en virtud de la hipótesis de hecho y de derecho sostenida en el presente capítulo de calificación jurídica, es necesario y lógico determinar que la calificación sostenida en el presente acto conclusivo obedece a que este Representación Fiscal observa que existe un cúmulo de elementos de convicción que conlleva a su aplicación y por ello debemos acotar(…) en lo que respecta a la intención delictiva del hecho, ya que se puede apreciar y se demuestra y se establece en todo momento que entre el para la época de los hechos, Teniente (GNB) C.A.G.L., y el Sargento Técnico EDIXO Y.S.G. (sic) no medió discusión alguna en los momentos próximos a la ocurrencia de el hecho, y que por el contrario, los mismos tenían una relación de amistad, hasta el punto de haber sido el imputado padrino de la boda del S. oficial que hoy en día es occiso, y que a su vez, el mismo iba a ser el padrino del hijo que estaba esperando la esposa de éste(…) está demostrado que se debió a un accidente producto de un hecho imprudente, así como de la propia negligencia en materia de medidas de seguridad en el manejo de las armas y la propia inobservancia de dichas reglas.

Es también importante señalar que(…) existe la comprobación de otra circunstancia que se destaca que cuando el para el momento de los hechos, Teniente (GN) C.A.G.L., manejó el arma de reglamento asignada al sargento T.E.Y.S. (sic), que se encontraba encima de la cama, para bajar el percutor que lo tenía levantado, el Sub Oficial se encontraba encerrado en el baño y al escapársele el disparo, éste perforó la puerta del referido sanitario e impactó en la humanidad del sargento, con el resultado no deseado por el imputado, lo que pone en evidencia que el mismo, para ese entonces no se encontraba visible al sujeto activo en la habitación, por estar dentro de la sala de baño, de manera que se puede respaldar tal hipótesis, con la determinación Planimétrica e Inspecciones de el área en que ocurrieron los hechos (…)

En este orden de ideas, es de hacer notar también que la penetración del proyectil por la puerta del baño de la habitación, está debidamente acreditada en las actas del  expediente, con las experticias que se realizaron, así como las inspecciones oculares efectuadas y su fijación por medios fotográficos, y estudios planimétricos efectuados, y su vinculación lógica determinan que su análisis hacen que se compruebe que cuando el Teniente (GN) C.G.L., entró a la habitación, se encontró solo en la misma, y al observar el martillo de la pistola brownings que se encontraba levantado, el mismo optó por bajarlo para evitar algún accidente pero, el mismo, ignorando que su compañero de armas se encontraba en el baño de esa habitación, una vez que se escapó el disparo, podríamos establecer que fue negligente en aplicar las verdaderas reglas de manejo de las armas, al no haberla dirigido al techo o al piso para evitar un desenlace fatal (…)

Por todo lo antes expuesto, en mi condición de F.M. de Caracas, solicito el enjuiciamiento del imputado CAPITÁN (GNB) C.A.G.L., titular de la cédula de identidad Nº 10.809.193, identificado plenamente al inicio del presente escrito, por el delito Contra las Personas (Homicidio Culposo), previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, aplicable a la jurisdicción penal militar por mandato expreso de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordancia con el artículo 123 ordinal 3º ejusdem(…)”.

El 15 de octubre de 2007 fue recibido el escrito anterior ante la Oficina de Alguacilazgo del Tribunal Militar de Mérida y el 13 de noviembre de 2007, fue asignado el conocimiento de la causa al Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar de Mérida.

El 28 de noviembre de 2007, el Juzgado Militar Duodécimo de Control con sede en Mérida, acordó DECLINAR el conocimiento de la causa en un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, al considerar que: “(…)como quiera que el delito objeto de la acusación fiscal no es de naturaleza militar ni se encuentra tipificado en el Código Orgánico de Justicia Militar, es por lo tanto, que en el presente caso en autos, al estar previsto el delito que se imputa -homicidio- en el Código Penal y no en una Ley especial que somete las conductas antijurídicas tipificadas en ella a una jurisdicción penal especial militar como sucede con el Código Orgánico de Justicia Militar, la solicitud que da lugar a la acción interpuesta ante esta sede debe tramitarse por los órganos de la jurisdicción penal ordinaria; considera este Tribunal Militar que el conocimiento de la presente causa debe ser declinado en un Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria perteneciente al Circuito Judicial Penal del estado Mérida, todo de conformidad con los artículos 54, 55 y 77 del Código Orgánico Procesal Penal(…)”.

El 19 de diciembre de 2007, fue recibido el expediente en el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida y el 9 de enero de 2008, el referido Juzgado dictó auto mediante el cual ordenó: “(…)este tribunal observa que no ha sido designado F. delM.P., que conozca la causa signada con el número arriba indicado, se acuerda remitirla al F. Superior del Ministerio Público del estado Mérida(…)”.

El 16 de enero de 2008, el F. Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, ordenó la remisión del expediente a los Fiscales Especiales para el Régimen Transitorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, a los fines de que continuaran conociendo de la causa.

El 24 de enero de 2008, J.A.U.B., Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, presentó escrito de ACUSACIÓN formal, en los términos siguientes: “(…)Analizados todos los elementos de lugar, modo y tiempo en que ocurrieron los hechos descritos en el segundo capítulo de este escrito, así como las informaciones y conclusiones expresadas en las actuaciones practicadas durante la investigación y referidas en el anterior capítulo, esta representación F. ha arribado a la conclusión que de manera personal y concertada, que la conducta comportada por el ciudadano: C.A.G.L., encuadra en el delito de: HOMICIDIO CULPOSO, el cual se encuentra tipificado en el artículo 409 del Código Penal, toda vez que se encuentra demostrado en las actas contentivas de la presente investigación que el hoy oficial C.A.G.L.(…) es el autor del delito contemplado como calificación jurídica de los hechos contemplados en la presente acusación, el cual se le imputó en la debida oportunidad legal, ya que en criterio lógico, sostenido y sustentado por la propia investigación y las actuaciones llevadas y realizadas en la misma, ya bien sea por el Órgano Jurisdiccional que en inicio conoció de los presentes hechos, así como por el órgano de instrucción de la pasada etapa procesal del sumario, y de los órganos de investigación penal que en ella actuaron y por el Ministerio Público que posteriormente se encargó de la investigación de los presentes hechos, establecen que el imputado en todo momento su conducta estuvo basada en una accionar caracterizado por hechos positivos que consistieron en haber obrado y haber tenido UNA CONDUCTA IMPRUDENTE en cuanto al manejo de el arma que propició el disparo que segó la vida del occiso, así como también, al haber OBRADO DE MANERA NEGLIGENTE ANTE LA OBLIGATORIA OBSERVANCIA Y CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN MATERIA DE MANEJO DE LAS ARMAS, lo cual también se puede catalogar como INOBSERVANCIA DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD A LA HORA DE TOMAR LAS PREVISIONES NECESARIAS CUANDO MANIPULÓ EL ARMAMENTO, lo cual tuvo como desenlace el DISPARO ACCIDENTAL que dio como RESULTADO NO ESPERADO LA MUERTE DEL HOY OCCISO, circunstancias estas que originaron el hecho que se ventila en la presente investigación penal.

En virtud de las hipótesis sostenidas anteriormente, se hace evidente que el procesado de autos aun cuando tuvo la posibilidad de representarse el resultado antijurídico y típico, o muerte del occiso, ya (sic) su vez, estando presente en todo momento la falta de intención de causar la muerte a su compañero, tenemos que: ‘ESTAMOS ANTE LA PRESENCIA DE UN DELITO CULPOSO, QUE SE SUBSUME EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR LA CULPA Y POR LO TANTO, RESPONSABLE PENALMENTE CON LA DEBIDA GRADUACIÓN DE LA LEY PENAL’, ya que al no haber previsto el hecho, y al existir una relación de causalidad entre la conducta imprudente y culposa del sujeto activo, y el resultado y circunstancias de la muerte del occiso, y siendo evidente la ausencia de voluntariedad en la conducta del imputado, tenemos que concluir que considerar que no existe la posibilidad de considerarlo penalmente responsable por otra calificación jurídica, por lo que se evidencia que el imputado hoy en día oficial CARLOS ALEXANDER GÓMEZ LAREZ(…) es el autor del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el Artículo 409 del Código Penal Venezolano, por el cual lo acusa esta Fiscalía Militar, por haber obrado con una conducta imprudente y negligente al no tomar las previsiones necesarias cuando manipuló el armamento y se le disparó accidentalmente; circunstancia esta que originó el hecho que se ventila (…)

Los mencionados elementos de prueba adminiculados a los señalados en el Capítulo III, de este escrito, demuestran la materialidad delictiva y por consiguiente la correspondiente responsabilidad penal del ciudadano: C.A.G.L.(…) respecto a los hechos objeto de la presente ACUSACIÓN, toda vez que se evidencia que el imputado es el autor del delito de HOMICIDIO CULPOSO, que le imputa esta Fiscalía, por haber obrado con una conducta negligente al no tomar las previsiones necesarias cuando manipuló el armamento y se le disparó accidentalmente; circunstancia esta que originó el hecho que se ventila (…)

Solicito el enjuiciamiento del imputado: C.A.G.L., identificado plenamente al inicio del presente escrito, por uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO CULPOSO), previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal venezolano(…)”.

El 25 de enero de 2008, fue recibido el escrito de acusación ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida y el 30 de enero de 2008, el referido Juzgado, fijó la oportunidad para celebrar la Audiencia Preliminar.

El 10 de marzo de 2008, la ciudadana abogado A.M.R. de Roa, Defensora del ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., consignó escrito mediante el cual dio contestación a la acusación fiscal presentada contra su defendido, opuso excepciones a la admisión de la acusación conforme a lo establecido en el numeral 4 literal “h”, y numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionadas con la caducidad y prescripción de la acción penal, y solicitó: “(…)se tenga por contestada la ACUSACIÓN FISCAL, de igual manera se sirva acoger en su totalidad las EXCEPCIONES INTERPUESTAS, por estar las mismas ceñidas a derecho, en consecuencia DECRETE EL SOBRESEIMIENTO de la causa llevada en contra de mi defendido C.A.G.L., de conformidad con el precepto jurídico señalado en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal(…)”.

El 12 de abril de 2008, los ciudadanos abogados H.A.M., C.A.G.U. y F.M.B.A., Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencia y Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, respectivamente, presentaron escrito ante el Juzgado de Control, mediante el cual informaron que el 23 de mayo de 2006 fueron comisionados para actuar en la causa, y por cuanto desconocían que otro representante del Ministerio Público había presentado acusación formal, solicitaron el diferimiento de la Audiencia Preliminar.

El 15 de abril de 2008, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, ordenó diferir la Audiencia Preliminar y fijó nueva oportunidad para su celebración.

El 28 de mayo de 2008, se celebró la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

En el desarrollo de la Audiencia Preliminar, los ciudadanos H.A.M. y F.B.A., Fiscales Cuadragésima Novena del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, respectivamente, consignaron escrito en el cual, entre otros aspectos, alegaron: “(…)En ese orden de ideas es necesario establecer los fundamentos por los cuales consideramos que los delitos cometidos por un Agente del Estado Venezolano en perjuicio del ciudadano YOLVER SANABRIA, plenamente identificado en autos, NO SE ENCUENTRAN PRESCRITOS(…) Al analizar las circunstancias temporales en las cuales un agente (militar) del estado venezolano asesinó a un ciudadano venezolano en el estado Mérida, el 04 de diciembre de 1998 y tomando en consideración que en el presente caso NO SE VERIFICÓ LA COSA JUZGADA, reiterando que para el momento de cometerse una pluralidad de delitos contra los derechos humanos, realizada por un funcionario del estado venezolano, con lo cual se califican estos como un delito contra los Derechos Humanos, los cuales a la luz del derecho internacional son IMPRESCRIPTIBLES es por lo que solicitamos que sea declarada la IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS explanados y sean igualmente declarados como Delitos Contra los Derechos Humanos, no sujetos a la institución de la Prescripción(…) Consideramos quienes aquí suscribimos, que de acuerdo con el dispositivo Constitucional recogido en el artículo 271 que establece la imprescriptibilidad de delitos contra los derechos humanos, así como la obligación que comporta para el Estado investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, a la luz de la citada Carta Fundamental (…)

Ahora bien ciudadano Juez, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observa que en efecto la Representación Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio procedió en fecha 24-01-2008 a presentar el acto conclusivo acusatorio en la presente causa, luego de que le fuera distribuida la misma por la Fiscalía Superior del estado Mérida en fecha 16-01-2008, al respecto debemos señalar que si bien es cierto está dentro de sus atribuciones tal actuación, la misma se produce en contravención a los principios rectores del proceso penal, tales como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, toda vez que, esa Representación del Ministerio Público omitió notificar e imputar al ciudadano C.A.G.L., habida cuenta de que luego de haberse producido la declinatoria de competencia por parte de los Tribunales de la Jurisdicción Militar a favor de la Justicia Penal Ordinaria, dicha formalidad esencial no fue observada, ni cumplida por parte del R.F..

En adición a lo anterior, debemos llamar la atención respecto de hecho (sic) de que el ciudadano G.L. no fue imputado formalmente por los hechos investigados, ya que a la luz de la normativa vigente para ese momento -Código de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con el Código de Justicia Militar- la averiguación fue declarada como TERMINADA, luego esa decisión fue revocada por la consulta obligatoria, ordenándose tomar nueva decisión al respecto, siendo esta un SOBRESEIMIENTO, el cual también fue revocado, y finalmente como ya se indicó supra, ocurre la ya mencionada declinatoria de competencia, todo lo cual transcurre estando sujeto el ya tantas veces mencionado ciudadano C.A.G., a un decreto de sometimiento a juicio. No siendo impuesto por parte del Ministerio Público de la reapertura de la investigación, entendida esta en su acepción mas amplia, que comporta el avocamiento por parte del F. al conocimiento del caso, dentro de los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y con estricta sujeción a la normativa Constitucional(…) Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho suficientemente explanados ut supra, solicitamos de este digno Tribunal los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declare como Punto Previo, la IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS INVESTIGADOS, toda vez que, los hechos objeto de investigación constituyen VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS, cometidos presuntamente por un funcionario del Estado Venezolano en el marco del ejercicio de sus funciones.

Segundo

Declare LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO, de conformidad con las previsiones a las cuales se contraen los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero

Se ordene la REPOSICIÓN DE LA CAUSA, al estado en que se realice la correspondiente notificación e imputación del ciudadano C.A.G.L., suficientemente identificado en autos, en cumplimiento con lo dispuesto con el artículo 125 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se acuerde la remisión de la totalidad de las actas que conforman el legajo contentivo de la presente causa a la sede de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial(…)”.

El ciudadano acusado y su defensora, se opusieron rotundamente a los pedimentos de los representantes del Ministerio Público, considerándolos lesivos de sus derechos constitucionales y legales.

Al finalizar la Audiencia Preliminar, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó los siguientes pronunciamientos: “(…)PRIMERO: Una vez revisada y estudiada la presente causa con asiento en los artículos 2, 21, 24, 26, 29 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 124, 125.1.3 y 5, 130, 190, 195, 280, 281, 282, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Constitucional tiene la obligación de señalar que los delitos de homicidio en todas sus modalidades son delitos que atentan contra el único patrimonio real que tiene el hombre el mas sublime y valioso que posee un ser humano, es reconocido como la vida, que forma parte de los derechos fundamentales del hombre y en consecuencia es un derecho que tenemos todos los humanos y el Estado está en la obligación de garantizarlo; por lo tanto es pertinente señalar el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala lo siguiente(…) Por tanto, el delito de homicidio objeto de la investigación es un delito que constituye flagrantemente un delito de violación a los derechos humanos, más cuando es cometido por un funcionario público, en el desempeño de sus funciones, por lo tanto, corresponderá a un Tribunal de Juicio de Primera Instancia Penal Ordinario, establecer la responsabilidad de los hechos investigados en la cual se encuentra inmerso el ciudadano C.A.G.L., como autor material de la muerte del hoy occiso YOLBER EDIKSON SANBRIA (sic). De igual modo debe señalar a la defensa, que se declinó la competencia por haber observado el fiscal militar que no era ni su jurisdicción, ni su competencia, por cuanto ciertamente estamos en presencia de un delito común, no militar, que segó la vida de cualquier forma, de un ser humano. Por lo tanto nuestra Carta Magna, señala en el artículo anteriormente invocado, que los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los Tribunales Ordinarios. SEGUNDO: Este Tribunal Constitucional de Control declara la nulidad del proceso, en especial todas y cada de las actuaciones realizadas tanto por la Fiscalía Militar como por los Tribunales Militares que conocieron en su oportunidad la presente causa, incluyendo obviamente la sedicente e írrita imputación realizada por dicha Jurisdicción, se anula el escrito de acto conclusivo, acusación, presentada en su oportunidad legal, por la Fiscalía para el Régimen Transitorio, inserto a los folios 849 al 867. Igualmente, se anula el escrito presentado, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por la defensa en el cual alega las excepciones previstas en el artículo 28 de la norma Adjetiva Penal, inserta a los folios 899 al 909; Motivado a la nulidad de la acusación y demás actuaciones realizadas en el presente proceso, donde se violentó el derecho a la defensa, de conformidad con el 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Como consecuencia, que no consta en autos que la Fiscalía de Transición procediera a notificar en calidad de imputado al ciudadano C.A.G.L., a los fines de la celebración del acto formal de imputación fiscal, cercenándole, por consiguiente el derecho a ser oído, y hacer (sic) informado nuevamente por la fiscalía competente por los hechos por los cuales está siendo investigado, por lo cual le hubiere permitido rendir declaración como imputado y tener acceso al expediente nuevamente por ante la Fiscalía del Ministerio Público Ordinaria y solicitarle a dicha fiscalía las diligencias que considere pertinentes para realizar su defensa lesionando así, el debido proceso, los Derechos y Garantías Constitucionales, el derecho a la defensa, Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por la República con otras Naciones en materia de derechos fundamentales. TERCERO: Finalmente en base a los artículos 1, 8, 19, 124, 125, 280, 281, 282, 283, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, así como, una posible y futura reposición inútil que pudiera ser decretada en un Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, este Tribunal acuerda retrotraer de la misma (sic) repone la causa al estado en que se realice la correspondiente notificación al imputación (sic) del ciudadano C.A.G.L., en consecuencia se acuerda la remisión de la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público. CUARTO: El ciudadano Juez de Control, deja expresa constancia que en la presente Audiencia Preliminar se respetaron cada una de las Garantías Constitucionales, el Debido Proceso, los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por la República con otras Naciones en materia de derechos fundamentales(…)”.

El 2 de junio de 2008, el Juzgado de Control en referencia, dictó auto motivando los pronunciamientos anteriores.

El 9 de junio de 2008, la Defensora del ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., presentó escrito contentivo de recurso de apelación contra el fallo anterior. El 18 de junio de 2008, los representantes del Ministerio Público actuantes en la controversia, dieron contestación al recurso de apelación.

El 29 de julio de 2009, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, integrada por los ciudadanos jueces D.A.C.S. (Ponente), A.R.C.D. y A.T.G., dictó el pronunciamiento siguiente: “(…)conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la abogada ALBA MARINA RONDÓN DE ROA, en su condición de defensora del imputado C.A.G.L., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de fecha 02-06-2008, que denegó la petición de sobreseimiento de la causa por prescripción, y decretó la nulidad de las actuaciones a efectos de realizar acto de imputación formal, por considerar que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho(…)”.

El expediente fue remitido a su Tribunal de origen y el 30 de octubre de 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, ordenó su remisión a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público.

El 4 de noviembre de 2009, una vez recibido el expediente en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, dicha representación fiscal, ordenó nuevamente el inicio de la investigación penal correspondiente, en los términos siguientes: “(…)Por cuanto esta R.F. ha recibido Investigación Penal(…) Por cuanto la misma pudiera configurar delito (s) de acción pública y cuya acción penal para perseguirla (s) no se encuentra evidentemente  prescrita y de conformidad con las atribuciones que me confieren los artículo 285 numerales 3 y 4, 34 ordinal 5º de la ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la INMEDIATA APERTURA o INICIO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL, de conformidad con el artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se comisiona suficientemente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, cuyos funcionarios deberán cumplir la comisión en acatamiento a lo dispuesto en los artículos 113, 114 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal y remitir lo actuado con la mayor brevedad posible a esta Fiscalía(…)”.

El 22 de enero de 2010, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida con Competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales, IMPUTÓ al ciudadano C.A.G.L., en los términos siguientes: “(…)Seguidamente, se procede a informarle que entre las diligencias de investigación practicadas, las cuales fueron conocidas por la defensa y el imputado, de los cuales se desprenden los elementos de convicción que llevan al Ministerio Público a la presente imputación, y se desprende su presunta participación en el hecho investigado, por lo que, en esta oportunidad se estima procedente atribuirle el carácter de IMPUTADO por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en los artículo 405 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Y.E.S. (sic), en virtud, que el ciudadano C.A.G.L., utilizó el arma de reglamento asignada al ciudadano Y.E.S. (sic), al disparar contra su humanidad y causarle la muerte(…)”.

El 2 de marzo de 2010, la ciudadana abogado A.M.R. de Roa, defensora del ciudadano acusado Capitán (GN) C.A.G.L., presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de AVOCAMIENTO en la causa seguida contra su defendido, alegando diversas infracciones de índole constitucional y legal.

El 2 de septiembre de 2010, la Sala de Casación Penal, se declaró competente, ADMITIÓ la referida solicitud de avocamiento y ACORDÓ requerir, al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa.

El 17 de septiembre de 2010, se recibió el expediente original requerido.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

La Sala para decidir, observa:

La ciudadana abogado Alba Marina Rondón de Roa, defensora del ciudadano acusado Capitán (GN) C.A.G.L., interpuso solicitud de avocamiento, señalando diversas infracciones de índole constitucional y legal, ocurridas en la causa seguida en contra de su representado, por los hechos ocurridos el día 4 de diciembre de 1998, donde resultó muerto el Sargento Técnico de Tercera de la Guardia Nacional Y.E.S.G., cuando ambos ciudadanos se encontraban en labores de investigación sobre un S. en una casa de familia en la ciudad de Mérida, y presuntamente el investigado C.A.G.L., al manipular el arma de reglamento del hoy occiso para asegurarla, dio lugar a un disparo que le ocasionó la muerte al Sargento, mientras éste se encontraba realizando su aseo personal.

La Defensora alega que las infracciones denunciadas ocurrieron, inicialmente, durante la celebración de la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, que a partir de la decisión dictada por el referido Juzgado, las actuaciones posteriores (practicadas con ocasión de dicho fallo) continuaron lesionando los derechos de su representado, y agrega que, ninguno de los mecanismos legales ordinarios por ella ejercidos, han restablecido la situación jurídica infringida.

En primer lugar, la Sala observa que, entre las infracciones denunciadas, la Defensa señaló que la decisión dictada en la Audiencia Preliminar por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, infringió los derechos de su representado, cuando declaró la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones practicadas en el presente caso, basándose dicha decisión en que la investigación y demás actuaciones habían sido realizadas por ante la Fiscalía Militar y Juzgado Militar, habiéndose declinado la competencia en la Jurisdicción Ordinaria, y por cuanto el investigado no había sido debidamente imputado de los hechos por los cuales el 24 de enero de 2008 presentó acusación en su contra la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, motivo por el cual, siendo la oportunidad para decidir respecto a la mencionada acusación formal, ordenó la reposición de la causa a la etapa de investigación y que se realizara nuevamente la imputación.

Respecto a este alegato, la defensa agregó en su solicitud que, dicha declaratoria de Nulidad Absoluta, violó los derechos de su representado por cuanto esa reposición de la causa a la fase inicial de la investigación, le produjo graves perjuicios, en atención a lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena que la declaratoria de Nulidad no debe abarcar fases anteriores con grave perjuicio para el imputado, a menos que sea para resguardar garantías en su favor, que este no es el caso porque su defendido siempre tuvo conocimiento de la causa, estuvo a derecho desde la fase inicial de la investigación, que fue debidamente informado de todas las actuaciones conforme a la legislación vigente para esa fecha (Código de Enjuiciamiento Criminal), por lo que tales actuaciones fueron cumplidas de acuerdo a dicha legislación y que regresar al inicio de la investigación le produce un gravamen irreparable.

En segundo término, la Defensora alegó que la acción penal para perseguir el delito enjuiciado prescribió antes de presentarse la acusación formal, aspecto que alegó y opuso como excepción, sin embargo, en la Audiencia Preliminar, el Juzgado Quinto de Control declaró sin lugar su pretensión al estimar que el delito enjuiciado era calificado como de lesa humanidad y contra los derechos humanos, por lo que lo consideró imprescriptible de acuerdo a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Agrega la Defensora, que el delito por el cual se presentó acusación formal contra su defendido (Homicidio Culposo) no puede calificarse como delito de lesa humanidad o contra los derechos humanos, además, que tal circunstancia constituyó la aplicación retroactiva de la Ley en perjuicio del reo, ya que los hechos ocurrieron en el año 1998 y la Constitución entró en vigencia posteriormente.

Al respecto, del recuento de las actuaciones, la Sala observa que, efectivamente, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en la Audiencia Preliminar, declaró imprescriptible el delito enjuiciado, declaró la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones y ordenó la realización de la imputación ante la sede de la Fiscalía encargada actualmente de la investigación. La Defensa impugnó esos pronunciamientos oportunamente, y la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en sentencia dictada el 29 de julio de 2009, confirmó en todas sus partes el fallo dictado por el Juzgado de Control.

En síntesis, la accionante en avocamiento impugnó la declaratoria de nulidad absoluta de las actuaciones que conllevó la reposición de la causa al estado que se realizara nuevamente la imputación, así como, la declaratoria de improcedencia de la prescripción de la acción penal, por parte de los órganos jurisdiccionales actuantes en la controversia.

Establecidos los anteriores parámetros, la Sala observa que, en el orden cronológico procesal, resulta indispensable decidir prioritariamente la circunstancia de la prescripción de la acción penal, debido a que su verificación acarrearía la extinción del proceso, por ello, se pasa a resolver en primer término tal alegato.

En este sentido y tal como se narró anteriormente en el presente fallo, de las actuaciones relevantes que componen la causa, a los fines de dilucidar la materia objeto de discusión, se evidencia lo siguiente:

Los hechos objeto del presente proceso ocurrieron el 4 de diciembre de 1998. Desde el inicio de la investigación se calificó el suceso como un hecho accidental producto de un caso fortuito, motivo por el cual en múltiples oportunidades se solicitó y se decretó la terminación de la averiguación sumarial y el sobreseimiento de la causa. El 7 de diciembre de 1999, el Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal, decretó el sometimiento a juicio del ciudadano imputado, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento de los hechos. Luego, a pesar de ello, se volvió a alegar la circunstancia accidental y fortuita de los hechos investigados. El 17 de diciembre de 2001, la Corte Marcial, ordenó que se continuara la investigación por el delito de HOMICIDIO CULPOSO. A partir de allí, la investigación se continuó por la comisión del referido delito.

El 17 de septiembre de 2007, la Fiscalía Militar Sexta de Caracas con Competencia Nacional, presentó ACUSACIÓN formal por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 409 del actual Código Penal. El Juzgado Militar Duodécimo de Control con sede en Mérida, declinó el conocimiento de la causa en la Jurisdicción Ordinaria.

En virtud de tal declinatoria de competencia, el 24 de enero de 2008, la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, presentó nuevamente escrito de ACUSACIÓN formal, contra el ciudadano C.A.G.L., por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 409 del actual Código Penal.

La Defensora del ciudadano acusado, al dar contestación al escrito acusatorio, opuso como excepción, la prescripción de la acción penal, conforme a lo establecido en el numeral 4 literal “h”, y numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó se decretara el sobreseimiento de la causa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4, eiusdem.

El 28 de mayo de 2008, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo la oportunidad para pronunciarse respecto al escrito de acusación formal presentado por el representante del Ministerio Público, así como, respecto a las excepciones opuestas por la Defensa, los ciudadanos H.A.M. y F.B.A., Fiscales Cuadragésima Novena del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, respectivamente, con relación a la prescripción de la acción penal, alegaron y solicitaron: “(…)es necesario establecer los fundamentos por los cuales consideramos que los delitos cometidos por un Agente del Estado Venezolano en perjuicio del ciudadano YOLVER SANABRIA, plenamente identificado en autos, NO SE ENCUENTRAN PRESCRITOS(…) Al analizar las circunstancias temporales en las cuales un agente (militar) del estado venezolano asesinó a un ciudadano venezolano en el estado Mérida, el 04 de diciembre de 1998 y tomando en consideración que en el presente caso NO SE VERIFICÓ LA COSA JUZGADA, reiterando que para el momento de cometerse una pluralidad de delitos contra los derechos humanos, realizada por un funcionario del estado venezolano, con lo cual se califican estos como un delito contra los Derechos Humanos, los cuales a la luz del derecho internacional son IMPRESCRIPTIBLES es por lo que solicitamos que sea declarada la IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS explanados y sean igualmente declarados como Delitos Contra los Derechos Humanos, no sujetos a la institución de la Prescripción(…). Consideramos quienes aquí suscribimos, que de acuerdo con el dispositivo Constitucional recogido en el artículo 271 que establece la imprescriptibilidad de delitos contra los derechos humanos, así como la obligación que comporta para el Estado investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, a la luz de la citada Carta Fundamental(…) solicitamos de este digno Tribunal los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declare como Punto Previo, la IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS INVESTIGADOS, toda vez que, los hechos objeto de investigación constituyen VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS, cometidos presuntamente por un funcionario del Estado Venezolano en el marco del ejercicio de sus funciones(…)”.

Al finalizar la Audiencia Prelimar, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, respecto al alegato de la prescripción de la acción penal, decidió: “(…)PRIMERO: Una vez revisada y estudiada la presente causa con asiento en los artículos 2, 21, 24, 26, 29 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 124, 125.1.3 y 5, 130, 190, 195, 280, 281, 282, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Constitucional tiene la obligación de señalar que los delitos de homicidio en todas sus modalidades son delitos que atentan contra el único patrimonio real que tiene el hombre el más sublime y valioso que posee un ser humano, es reconocido como la vida, que forma parte de los derechos fundamentales del hombre y en consecuencia es un derecho que tenemos todos los humanos y el Estado está en la obligación de garantizarlo; por lo tanto es pertinente señalar el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala lo siguiente(…) Por tanto, el delito de homicidio objeto de la investigación es un delito que constituye flagrantemente un delito de violación a los derechos humanos, más cuando es cometido por un funcionario público, en el desempeño de sus funciones, por lo tanto, corresponderá a un Tribunal de Juicio de Primera Instancia Penal Ordinario, establecer la responsabilidad de los hechos investigados en la cual se encuentra inmerso el ciudadano C.A.G.L., como autor material de la muerte del hoy occiso YOLBER EDIKSON SANBRIA (sic). De igual modo debe señalar a la defensa, que se declinó la competencia por haber observado el fiscal militar que no era ni su jurisdicción, ni su competencia, por cuanto ciertamente estamos en presencia de un delito común, no militar, que segó la vida de cualquier forma, de un ser humano. Por lo tanto nuestra Carta Magna, señala en el artículo anteriormente invocado, que los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los Tribunales Ordinarios(…)”.

La Defensora del ciudadano acusado ejerció recurso de apelación contra el fallo anterior, y el  29 de julio de 2009, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, declaró sin lugar el referido recurso y confirmó en todas sus partes la decisión dictada por el Juzgado de Control.

En virtud de ello, la Defensora del ciudadano acusado solicitó el avocamiento de la Sala de Casación Penal, oponiéndose a la calificación de imprescriptible de los hechos enjuiciados, por los fundamentos que quedaron narrados en los capítulos precedentes de este fallo.

A los fines de determinar si los hechos enjuiciados pueden o no ser calificados como imprescriptibles, se observa:

Los hechos por los cuales fue presentada la ACUSACIÓN formal por el Ministerio Público y sobre los cuales tenía que emitir pronunciamiento el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, son específicamente los siguientes: “(…)el antes mencionado el ciudadano: C.A.G.L., se encontraba conjuntamente con el  Sargento Técnico de Tercera (GN) YOLBER E.S. (sic) y el Cabo Segundo (GN) F.M.B., investigando el secuestro de los ciudadanos L.M.M.F. y GUSTAVO FLORES MENECINI, con equipos electrónicos para el rastreo y grabación de llamadas telefónicas, en la casa sin número ubicada en la Avenida Los Próceres, al lado del Restaurante Don Quijote en la ciudad de Mérida, y el día 04 de diciembre de 1998, como a eso de las 1:55 p.m., aproximadamente, el Teniente (GN) C.A.G.L., entró en la habitación del inmueble donde se encontraban alojados y tomó el arma de reglamento del Sargento (GN) YOLBER EDIXON SANABRIA (sic), y al revisarla se le escapó un disparo que perforó la puerta del baño e impactó a su vez, en la humanidad del referido Sub-Oficial Profesional de Carrera, quien en ese momento se encontraba realizándose aseo personal, puesto que se disponía a retomar sus labores luego de haber reposado después de almorzar, hiriéndolo de gravedad y que posteriormente una vez que fue trasladado al Hospital Universitario de Los Andes, el mismo falleció(…)”.

El artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la imprescriptibilidad de delitos, dispone: “(…)El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles(…)”.

Y agrega el artículo 271, del mencionado texto constitucional, que: “(…)No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes(…)”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha interpretado las anteriores disposiciones constitucionales, estableciendo los parámetros para calificar las conductas típicas consideradas por el texto constitucional y los Tratados Internacionales sobre la materia, como de lesa humanidad o contra los derechos humanos, sujetos a imprescriptibilidad de la acción penal para su enjuiciamiento.

Específicamente, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002, estableció: “(…)solicitaron a esta Sala Constitucional que fije el contenido y alcance del precepto constitucional contenido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)

Delitos de Lesa Humanidad El concepto de crímenes de lesa humanidad data de mediados del siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un instrumento internacional hasta que se redactó la Carta del Tribunal de Nuremberg en 1945. Los crímenes de lesa humanidad determinados en esta Carta fueron reconocidos al año siguiente como parte del derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Fueron definidos por primera vez en un tratado internacional cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.

¿Qué distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad?

El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad respecto de los cuales la Corte tiene competencia, sobre la base de los siguientes criterios:

1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término ‘ataque’ no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población.

2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil.

3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados ‘escuadrones de la muerte’. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes.

Dentro de los elementos subjetivos del tipo penal, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no prevé un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, al dictaminar la ausencia de necesidad de un elemento discriminatorio como aspecto esencial de la mens (sic) rea de la figura de los crímenes de lesa humanidad, así como la irrelevancia de los motivos de su comisión. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido.

También se requiere para su debida subsunción en el tipo, la llamada intencionalidad específica que presupone su comisión con conocimiento de acto o actos contra el bien jurídico protegido, por ejemplo, la vida, la integridad física y moral, de allí que se les atribuya un mayor grado de gravedad moral, es decir, lo que transforma un acto individual en un crimen de lesa humanidad es su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal, por lo que resultan irrelevantes los motivos personales que pudieran animar al autor a su consumación.

En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva.

De acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte de su autor (o autores) de dicho ataque. Así se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos como: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran(…)”.

De igual forma, la Sala de Casación Penal, se ha pronunciado respecto a los elementos configurativos de dichos delitos, estableciendo al respecto que: “(…)los delitos de Lesa Humanidad, se configuran por el agravio que intencionalmente le ocasiona el estado a la humanidad, afectando sus derechos humanos, lo cual hace a través de sus agentes gubernamentales o particulares que obran en nombre de él(…)” (Sentencia Nº 537, del 27 de octubre de 2009).

El Derecho Penal tiene como fin preeminente y función, la protección de bienes jurídicos relevantes para la sociedad. La necesidad de garantía y protección de los bienes jurídicos está representada por el hecho de que son derechos que la persona necesita para su autorrealización en la vida social y son útiles al funcionamiento del sistema social, por eso, el orden jurídico debe asegurar, con su protección, la existencia de esos intereses jurídicos.

De allí que el Derecho Penal reconoce los bienes fundamentales y valiosos de la persona humana y de la sociedad, elevándolos a la condición de jurídicos a los fines de que sean objeto de tutela por parte del Estado; entre ellos, se encuentran los denominados derechos humanos.

Sin embargo, la presencia de esa sola condición, de manera aislada (conducta que atente contra un derecho humano), no configura de manera automática la existencia de un delito de los denominados contra los derechos humanos en los términos descritos en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo a los criterios establecidos precedentemente, para que una acción (en sentido amplio) pueda calificarse como delito de lesa humanidad o contra los derechos humanos, a los fines de determinar la aplicabilidad del artículo 29 del texto constitucional, requiere de diversas condiciones. Tal como lo han sostenido la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal en sus decisiones, entre otras condiciones, resulta necesario que exista una trasgresión a los bienes jurídicos calificados como derechos humanos; que dicha trasgresión esté dirigida a ocasionar daño, lesión o agravio al ser humano, no sólo como entidad individual, sino como ser social, parte integrante de la especie humana, del género humano; que sea cometida por el Estado a través de sus autoridades o por personas que aun sin ser autoridades, actúen con el consentimiento o la aquiescencia del Estado; que el agravio del Estado se cometa con intencionalidad específica, que presupone el conocimiento del acto dirigido al ataque hacia el bien jurídico; etc. Son estas propiedades particulares de los delitos de lesa humanidad o contra los derechos humanos, la que los individualiza y determina como tales.

De igual forma, la Sala Constitucional, ha analizado los delitos contra los derechos humanos en los términos dispuestos en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al respecto ha establecido que: “(…)En desarrollo de esta idea debe decirse que, como es sabido, los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado.  En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano.

Lo expuesto es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y, por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos (…)

Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular(…)”.

De todo lo anterior se deduce claramente, que la aplicación del artículo 29 del texto constitucional, requiere de un análisis pormenorizado de cada caso en particular.

En el caso que nos ocupa, resultó acreditado que hubo una lesión a un derecho humano (vida), que el sujeto activo del delito era un funcionario del Estado (Capitán, del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro Nº 1, adscrito al Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional), y que para el día que ocurrieron los hechos se encontraba en labores de investigación (investigando el secuestro de dos ciudadanos, con equipos electrónicos para el rastreo y grabación de llamadas telefónicas).

A pesar de ello, la Sala observa que, no resultó acreditado de manera alguna, que en el caso particular, el agente haya desplegado su acción investido de la autoridad de funcionario o con fundamento en su autoridad que representa al Estado; tampoco consta, que su acción estuvo dirigida a ocasionar daño, lesión o agravio al ser humano como parte integrante del género humano; y menos aún, que su intención fuera específicamente atentar contra la humanidad como bien jurídico.

Por el contrario, y de acuerdo a los hechos acusados por los representantes del Ministerio Público y los que consideraron acreditados los órganos jurisdiccionales que actuaron en la controversia, un funcionario (sujeto activo del delito) en labores de investigación de un secuestro (rastreo y grabación de llamadas telefónicas), en una casa particular, tomó un descanso de sus funciones investigativas para ingerir alimentos, luego terminó de almorzar y pasó por una de las habitaciones de dicha residencia, tomó el arma de otro funcionario (sujeto pasivo del delito) y compañero en dichas labores investigativas, que para ese preciso momento, también había tomado un descanso de sus funciones, específicamente, se encontraba realizando su aseo personal dentro del baño de la habitación luego de haber almorzado para retomar sus labores, y al manipular dicha arma se efectuó un disparo, que perforó la puerta del referido baño, traspasándola e impactando luego en el cuerpo del mencionado compañero funcionario, cuya lesión le ocasionó la muerte al ser trasladado a un centro asistencial. Por lo que se trató de un hecho personal y particular suscitado entre dos funcionarios militares, que para el preciso momento de ocurrir el hecho, se encontraban descansando de sus funciones, en actos personalísimos propios como almuerzo y aseo personal.

De todo lo anterior, la Sala concluye que los hechos enjuiciados constituyen una acción cometida por un funcionario, pero sin hacer uso de su potestad de imperio, además, no consta que la intención específica fuera atentar contra la especie humana o género humano, por lo que en el caso particular que nos ocupa, no resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ende, el delito acusado no puede ser considerado como imprescriptible, como erróneamente lo consideraron en sus decisiones el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control y la Sala Única de la Corte de Apelaciones, ambos del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

Establecidos los parámetros anteriores, la Sala pasa a determinar si en el presente caso ha operado la prescripción de la acción penal.

El delito de HOMICIDIO CULPOSO, objeto de acusación en el presente caso, tiene asignada una pena de seis (6) meses a cinco (5) años de prisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento de los hechos (artículo 409 del actual Código Penal).

Para determinar la pena a considerar a los fines de aplicar el lapso de prescripción de la acción penal, ha sido reiterado el criterio de la Sala Casación Penal, que debe tomarse el término medio de la pena. Así, en sentencia Nº 396, del 31 de marzo de 2000 (Caso: R.E.Z.L. y otros) la Sala dejó establecido que: “(…)La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito, sin tomar en cuenta circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes(…)” (Resaltado de la Sala).  

De igual forma, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1089, del 19 de mayo de 2006, señaló: “(…)Dicho lo anterior, y en cuanto a las dos grandes facetas de la institución aquí analizada, debe señalarse, por una parte, que la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de su artículo 108. En tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes(…)” (Resaltado de la Sala).

Si bien el artículo 411 del Código Penal derogado (hoy artículo 409), dispone que en la pena a aplicar los tribunales apreciarán el grado de culpabilidad del agente, esa graduación de pena está basada precisamente en circunstancias modificativas de la misma, pues el juzgador deberá apreciar las circunstancias que atenúan o agravan el grado de culpabilidad del sujeto activo del delito, que no implica necesariamente que esas circunstancias modificativas estén expresamente establecidas en la ley, lo cual, además, no escapa a la regulación establecida para el resto de las figuras delictuales, pues a título de ejemplo, el artículo 74 ordinal 4º del Código sustantivo penal, autoriza al juez a atenuar la pena por “Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”, con lo cual se evidencia que la graduación de la culpa se basa en la consideración de las circunstancias modificativas de la pena. De allí que el juzgador, a los fines de la prescripción de la acción penal, deba considerar el término medio de la pena a imponer, incluso en los casos del delito de Homicidio Culposo, pues tal como se determinó supra, dicho lapso debe estar determinado sin tomar en cuenta ninguna circunstancia que modifique la pena, siendo una de ellas, la graduación de la culpa.

No debemos obviar que, a la aplicación del término medio consagrado en el artículo 37 del Código Penal, para fines de la determinación del lapso de prescripción de la acción penal, precedieron otros criterios doctrinarios y jurisprudenciales, de acuerdo a los cuales, el juzgador debía tomar en consideración el término máximo de la pena establecida para el delito enjuiciado. Esa corriente fue abandonada mayoritariamente, por contraponerse a los principios garantistas a favor del reo, consagrados en el texto constitucional, ya que en su aplicación -límite máximo de la pena- se requería adoptar el grado de culpa y responsabilidad máxima del agente. Igual análisis resulta aplicable para el supuesto del delito de Homicidio Culposo, ya que considerar el término máximo de la pena establecida para tal injusto típico, equivale a calificar la conducta de todos los agentes delictuales como culpa máxima. Por ello, la posición más acorde con los principios constitucionales y conforme a una interpretación verdaderamente garantista de los derechos del reo, implica tomar en cuenta el término medio de la pena establecida para el delito, a los fines de la determinación del lapso de prescripción de la acción penal.

Aunado a ello, la referida disposición legal establece dos límites a la pena, un máximun y un mínimum, que constituyen las fronteras dentro de las cuales podrá moverse el sentenciador, como garantía del principio de legalidad, por lo que tal norma no escapa de la aplicación del artículo 37 del Código Penal, que se encuentra dispuesto, precisamente, para los casos de penas de naturaleza divisible, como el caso que nos ocupa. Lo contrario implicaría darle un tratamiento excepcional a un solo delito, únicamente a los fines de la prescripción de la acción penal, extrayéndolo de la esfera de principios que aplican al resto de las figuras delictuales, además se actuaría en contra de los intereses de los reos al disponerse un límite más extenso para que opere la prescripción. No debemos obviar que la prescripción de la acción penal no sólo es un límite al poder punitivo del Estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados precisamente frente al ius puniendi estatal, de allí que la interpretación de las normas que regulan la materia debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor.

En razón de las consideraciones precedentemente expuestas, el artículo 37 del Código Penal, resulta plenamente aplicable a los fines de determinar el lapso para que opere la prescripción de la acción penal en la presente causa, tal como lo ha establecido la Sala en anteriores oportunidades.

Como corolario de lo anterior, debe establecerse que el término medio de la pena asignada al delito de HOMICIDIO CULPOSO, en su tipo simple, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, es de dos (2) años y nueve (9) meses. De conformidad con el artículo 108, ordinal 5º, del referido texto sustantivo, la acción penal prescribe: “Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos”, que es el lapso aplicable al presente caso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal.

Por otra parte, respecto al momento a partir del cual debe computarse dicho lapso, el artículo 109 del Código Penal, consagra que la prescripción de la acción penal: “(…)Comenzará(…) para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración(…)”.

De la revisión de las actuaciones procesales que constan en la presente causa, se evidencia que el delito objeto de acusación, se consumó el 4 de diciembre de 1998, cuando falleció el ciudadano Sargento Técnico de Tercera (GN) Y.E.S.G., momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de la prescripción ordinaria.

Aunado a lo anterior y por cuanto el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, está sujeto a interrupción, deben examinarse los actos interruptivos de la prescripción, y si estos se verificaron en el proceso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, que regulaba: “(…)Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo esta condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan(…)”.

En cuanto a los efectos que ocasionan estos actos interruptivos, el citado artículo agrega: “(…)La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción(…)”.

La anterior disposición legal debe ser aplicada de manera preferente en el presente caso, en relación con la regulación del actual Código Penal, en virtud de que los hechos constitutivos del delito acusado, ocurrieron bajo la vigencia del anterior código.

De la revisión de las actuaciones procesales que constan en la presente causa, se evidencia que el delito se consumó el 4 de diciembre de 1998, ese mismo día el Cuerpo Técnico de Policía Judicial  dictó auto de proceder y a partir de allí se dio inicio a la investigación penal.

Respecto a la verificación de los actos procesales que interrumpieron la prescripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, se observa que, en la presente causa no fue dictado auto de detención, ni se libró citación para rendir declaración indagatoria, no se dictó sentencia condenatoria, ni requisitoria contra el reo.

Sin embargo, el 7 de junio de 1999, el Consejo de Guerra Permanente de San Cristóbal, decretó el Sometimiento a Juicio del ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L.; el 20 de julio de 1999, dicho ciudadano se dio por notificado de la decisión y nombró Defensor; y el 20 de marzo de 2000, rindió declaración ante la Fiscalía Militar de El Guayabo, siendo este el único acto procesal que pudiera equipararse al acto de rendir declaración indagatoria establecido en la legislación penal adjetiva vigente para el momento de los hechos.

Luego de esta última actuación procesal (declaración ante la Fiscalía Militar, luego de haber quedado firme la decisión que decretó el Sometimiento a Juicio), se verificaron diversas actuaciones procesales en la causa (solicitudes y decretos de sobreseimiento, recursos de apelación, declinatorias de competencia, etc.), tal como se narró precedentemente en el capítulo relativo a los Antecedentes del Caso. Sin embargo, ninguna de ellas, interrumpieron el lapso de prescripción ordinaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

De lo que se evidencia que una vez nacida la acción penal con la comisión del hecho calificado como delito, el lapso para que operara la prescripción ordinaria comenzó a correr a partir de ese momento (4 de diciembre de 1998), siendo interrumpido, por última vez, el 20 de marzo de 2000, cuando el ciudadano C.A.G.L. rindió declaración ante la Fiscalía Militar de El Guayabo.

La prescripción está referida al límite que le puso el legislador al Estado para investigar y sancionar la comisión de un hecho punible. Esas facultades investigativas y sancionatorias las ejerce el Estado desde que se comete un delito y desde ese momento es que puede ejercer su poder punitivo.

De igual forma, se desprende que las partes intervinientes en el proceso no tienen inherencia alguna en el inicio del lapso de prescripción, pues se trata de una garantía que opera a favor del imputado y en contra del Estado, por ello, los organismos encargados deben actuar de manera diligente para ejercer ese poder punitivo estrictamente dentro del lapso establecido por la Ley, que evidentemente comienzan a ejecutar desde que se perpetra un delito. Si el proceso no se culmina dentro del término establecido en la Ley, es responsabilidad neta del Estado quien no actuó de manera debida, y esa omisión no puede operar contra el reo, precisamente actúa en su favor.

Sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas, se observa que, en el presente caso, a partir del último acto interruptivo del curso de la prescripción de la acción penal (20 de marzo de 2000), evidentemente ha transcurrido un lapso superior a los tres años establecido por la Ley para que ella operara. Específicamente, los tres años se cumplieron el 20 de marzo de 2003, sin que ocurriera ningún otro acto que interrumpiera el curso de la prescripción

Sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas, se observa que, en el presente caso, a partir del último acto interruptivo del curso de la prescripción de la acción penal (20 de marzo de 2000), evidentemente ha transcurrido un lapso superior a los tres años establecido por la Ley para que ella operara. Específicamente, los tres años se cumplieron el 20 de marzo de 2003, sin que ocurriera ningún otro acto que interrumpiera el curso de la prescripción.

De lo anterior se evidencia que, para el momento en que el F.M. (17 de septiembre de 2007) y el Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio (24 de enero de 2008), presentaron el escrito de acusación formal, la acción penal se encontraba prescrita, por ello, los pronunciamientos dictados por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, al celebrar la Audiencia Preliminar el 28 de mayo de 2008, violentaron el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano acusado C.A.G.L., tal como lo alegó la accionante en avocamiento, todo lo cual ocasionó que se continuara tramitando un proceso que, para esa fecha (Audiencia Preliminar) ya se había extinguido por prescripción de la acción penal, todo ello en detrimento de los derechos constitucionales y legales del ciudadano acusado, circunstancia que tampoco fue subsanada en su debida oportunidad por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado, contra los pronunciamientos dictados en la mencionada Audiencia Preliminar.

En virtud de lo anterior, la Sala concluye que en el presente caso está prescrita la acción penal, por haber transcurrido el lapso establecido en la Ley para que se verificara la prescripción ordinaria, a partir del último acto interruptivo de la prescripción, sin que se haya verificado ningún otro acto procesal que interrumpiera nuevamente su curso. Así se decide.

En consecuencia, lo procedente por ajustado a Derecho, es declarar CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta y de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, al haberse verificado el lapso de prescripción ordinaria de la acción penal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 108 ordinal 5º y 110, del Código Penal vigente para el momento de los hechos. Así se decide.

En virtud de la declaratoria anterior, la Sala observa que, el resto de las denuncias planteadas por la peticionaria del avocamiento, están referidas precisamente a presuntas irregularidades ocurridas con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, la declaratoria de la nulidad del proceso y la reposición de la causa al estado de que se imputara nuevamente al ciudadano C.A.G.L., y tal como se declaró precedentemente, dicho proceso quedó extinguido al haber operado la prescripción ordinaria de la acción penal, por lo que evidentemente sería innecesario e inútil un pronunciamiento por parte de la Sala Penal, en relación con el resto de las peticiones planteadas por la accionante, en virtud de que todas versan sobre un proceso que ya se extinguió. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

Se AVOCA al conocimiento de la causa.

SEGUNDO

Declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la ciudadana abogado A.M.R. de Roa, Defensora del ciudadano acusado Capitán (GN) C.A.G.L..

TERCERO

Decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano Capitán (GN) C.A.G.L., por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, al haberse verificado el lapso de prescripción ordinaria de la acción penal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 108 ordinal 5º y 110, del Código Penal vigente para el momento de los hechos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal.

P., regístrese y remítase el expediente a su Tribunal de origen a los fines de la ejecución del presente fallo. O. lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los veinte y nueve (29) días del mes de Marzo de 2011. Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

Los Magistrados,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB

AVO10-57.

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto concurrente en la decisión que antecede, que declara Con Lugar la solicitud de Avocamiento en la causa seguida al ciudadano C.A.G.L. y decreta el Sobreseimiento de la Causa por Prescripción de la Acción Penal del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, por lo siguiente:

En relación a la prescripción de los delitos culposos, el legislador otorgó al juez la facultad de determinar la pena, evaluando el grado o nivel de culpabilidad, atendiendo a su convicción y al daño causado. (Sentencia No. 240 del 17 de mayo de 2007, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

Este criterio deriva del contenido de la propia norma, como es el caso del artículo 409 (antes 411) que establece: “…En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente…”; por lo cual, no se tomará en cuenta lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, para calcular el lapso de prescripción de la acción penal para el delito de Homicidio Culposo, puesto que sería una limitación a la potestad dada al Juez a estimar desde el término medio de la pena, siendo contradictorio con la facultad conferida en el referido artículo 409 del Código Penal, por lo que la pena a aplicar oscila entre el límite inferior y el superior.

A tal efecto, debió estimar la Sala, tal como había sido sostenido reiteradamente en sentencias que datan desde hace más de 50 años, que en el delito específico de Homicidio Culposo se trata de hechos en los cuales no se aprecia la intención y de allí su excepcional consideración a la facultad del Juez de ponderar la culpa verificada en el caso concreto. Los delitos en general implican la persecución de un fin o resultado por parte del agente, la dirección de la voluntad a un objetivo, mientras que en el delito de Homicidio Culposo, necesariamente la producción del resultado muerte de una persona no es el fin perseguido por el autor, sino, que es consecuencia de un hecho, en situación donde el agente debió observar las mínimas reglas de precaución en las circunstancias en las cuales se produjo el resultado y queda por ello a consideración exclusiva del Juez determinar el denominado “grado del culpa”, a que hace referencia el artículo 409 referido.

Tal como fue establecido en jurisprudencia de esta Sala, en el caso de homicidio culposo el sentenciador tiene una mayor libertad para aplicar la pena entre los dos extremos indicados en dicho artículo y esta mayor libertad dada al Juez tiene su base en  la naturaleza misma del delito culposo, al cual son extrañas o inaplicables las circunstancias atenuantes o agravantes que tienen que ver con la intención o dolo y no con el delito culposo que es el resultado de la imprudencia, negligencia, impericia en la profesión, arte o industria, o por la inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones, por lo que de allí el Juez, prudentemente y en base a la apreciación que haga del grado de culpabilidad del agente, aplicará la pena entre los extremos señalados. (Sentencia del 22 de marzo de 1988, P.M.R.Y.B., C.Á.A.M.D.

Así mismo, esta S. estableció la importancia de  advertir que “la figura del homicidio culposo, consagrado en nuestra normativa penal es un tipo de carácter excepcional que incrimina la culpa, y para su estructuración se debe examinar la necesaria relación de causalidad entre la conducta carente de pericia, negligente, imprudente o violatoria del reglamento, es decir, culposa y el resultado producido. (sentencia 721 del 19 de diciembre de 2005, ponente Magistrado E.A.A.)

Por tanto, esa excepcional consideración determina que la aplicación de la pena sea también excepcional, pues sería violatorio del principio de igualdad ante la ley, que en el homicidio culposo se considere a las personas como si hubieren tenido intención de causar el daño producido, y que por ello se tome en cuenta “ipso facto” el término medio de la pena sin estimar que el homicidio culposo supone principalmente, que el agente no ha determinado su voluntad  a la producción del resultado de la muerte de personas,  por ello el juez debe considerar la distinción establecida legalmente. Sino ¿qué sentido tiene haber establecido dicho párrafo en el artículo 411, hoy 409?. Si esa hubiera sido la intención del legislador bastaría con no mencionarlo y simplemente aplicar el artículo 37 eiusdem.

En cuanto a la aplicación del término máximo de la pena como posible estimación de la base de cálculo a la que potestativamente puede acogerse el Juez que determina la pena, ello no implica la violación del principio de igualdad ante la ley ni mucho menos supone una violación de las garantías del justiciable, por cuanto el delito de Homicidio Culposo prevé penas de menor tiempo en relación a los restantes tipos de delito que procuran proteger el bien jurídico vida, y a los fines de evitar la impunidad o la injusticia en la proporcionalidad de las penas.

Respecto de la prescripción del delito de Homicidio Culposo, cabe igual consideración en cuanto a que si no le es aplicable el artículo 37 del Código Penal, mucho menos puede hacerse el cálculo del término de prescripción en base al término medio de la pena, por cuanto es un delito de contenido excepcional por la culpa distinta a la intención dirigida por el agente del delito.

Por ello, la determinación del límite superior de pena que puede ser aplicado en el delito de Homicidio Culposo es de 8 años de prisión y el lapso de prescripción ordinaria para este delito oscila entre los cinco y los diez años, según se refiera al supuesto previsto en el encabezamiento del artículo 409, referido a la muerte de una sola persona, para el cual corresponderá aplicar el artículo 108 en su ordinal 4° (es decir 5 años) y para el caso del último aparte del artículo 409 (muerte de varias personas o muerte de una y lesiones de varias personas) corresponderá aplicar el ordinal 2º del citado artículo 108 (10 años).

La denominada prescripción judicial o extraordinaria (para el delito de Homicidio Culposo) sería por un tiempo de siete años y medio, para los casos de muerte de una sola persona, y de quince años para los casos de muerte de varias personas o la muerte de una y lesiones de otras.

En el presente caso se observa que  la decisión de fecha 7 de junio de 1999, emanada del  Consejo de Guerra Permanente del estado Táchira (San Cristóbal),  que decretó el Sometimiento a Juicio del ciudadano Teniente (GN) C.A.G.L.; la notificación al procesado del Sometimiento a J. en fecha 20 de Julio de 1999 y la citación al procesado, de fecha 20 de marzo de 2000, por parte de la Fiscalía Militar de El Guayabo, siendo el caso que desde este último acto de interrupción en este procedimiento acusatorio, hasta la presente fecha, han transcurrido más de diez años, tiempo que supera el lapso de 5 años previsto para aplicar la prescripción ordinaria de la acción penal y por lo tanto corresponde decretar el Sobreseimiento de la Causa por prescripción del delito de Homicidio Culposo.

En igual sentido, es aplicable la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal para el delito de Homicidio Culposo, por haber transcurrido más de siete años y medio desde la fecha en que resultó la muerte del ciudadano Y.E.S., de conformidad con lo previsto en el artículo 110 eiusdem.

Queda en estos términos planteada mi concurrencia en la anterior decisión, con las observaciones expresadas. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska Beatriz Queipo Briceño

La Magistrada Vicepresidenta,                                                                                                                                                                                     La Magistrada Concurrente,

D.N.B.                                                                                                                                                                                B.R.M. de León

El Magistrado,                                                                                                                                                                                                                  El Magistrado,

E.A.A.                                                                                                                                                                                 H.C.F.            

La Secretaria,

Gladys Hernández González

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 10-0057 (DNB)