Decisión nº PA0462013000001 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 13 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero Accidental del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Cabimas, Trece (13) de Noviembre de dos mil Trece

203º y 154°

ASUNTO: VP21-R-2012-000075.

PARTE DEMANDANTE: C.A.M.H., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-13.779.629, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: YOSMARY R.M., L.B., A.M.M.G., M.R. OCANDO MENZEL, YENNILY VILLALOBOS, MIGNELY DÍAZ y J.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas 109.562, 107.694, 116.531, 99.128, 110.055 y 115.134 actuando en su condición de Procuradores de los Trabajadores del estado Zulia.-

PARTE DEMANDADA: HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de mayo de 1985, anotada bajo el Nro. 54, Tomo 5-A, posteriormente reformados sus estatutos sociales según Asamblea General Extraordinaria de Socios, celebrada el día 28 de mayo de 1991, inscrita en la misma Oficina de Registro, en fecha 26 de marzo de 1991, anotada bajo el Nro. 26, Tono 6-A, Primer Trimestre; domiciliada en el Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: I.D.P.M., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 35.555.-

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE CIUDADANO C.A.M.H..

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce esta Alzada la presente demanda, en virtud de la remisión realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la declaratoria Ha lugar de la revisión constitucional presentada por la parte demandante contra la sentencia dictada el 04 de Junio de 2012, por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la acción incoada por el ciudadano C.A.M.H., contra de la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., siendo admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas en fecha 18 de octubre de 2011.

Al descender a los auto se verificó que en fecha 02 de abril de 2012 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: PROCEDENTE la excepción de fondo opuesta por la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL CA, relativa a la prescripción de la acción laboral, y consecuencialmente IMPROCEDENTE la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES POR DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentó el ciudadano C.A.M.H. contra la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL CA.

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció el Recurso de Apelación correspondiente en fecha 09 de abril de 2012, siendo recibido por el Juzgado Superior y celebrada la audiencia declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra la decisión de fecha: 02 de abril de 2012 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, CON LUGAR la defensa de fondo alegada por la parte demandada HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL C.A., relativa a la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN interpuesta en su contra por el ciudadano C.A.M.H. por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales y Confirmando el fallo apelado,.

Posteriormente, la representación judicial de la parte demandante ejercicio recurso de revisión constitucional, siendo resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha: 08 de Julio de 2013, declarando, Ha lugar la revisión constitucional presentada por la representación judicial del ciudadano C.A.M.H. contra la sentencia dictada el 04 de Junio de 2012, dictada por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Anulando la misma, mediante la cual se había declarado la prescripción de la presente acción.

Posteriormente en fecha: 25/10/2013, este tribunal dicto auto mediante la cual revisados por parámetros establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió entrar a decidir el fondo del asunto, sin la celebración de la audiencia de apelación, dentro de los Cinco (05) días hábiles siguientes a la notificación que de las parte se haga, por cuanto al estar resuelto el punto que dio origen a esta apelación por la Sala Constitucional solo resta la publicación del fallo escrito, aunado al hecho del soporte audiovisual que existe tanto de la audiencia celebrada en la Primera Instancia por ante el Juzgado Noveno de Juicio, como en la audiencia celebrada por ante el Juzgado Superior Tercero del Trabajo en fecha: 10 de mayo de 2012, siendo dictado el correspondiente dispositivo el día 17 de mayo de 2012, que dio origen al recurso de revisión y que posteriormente resulto anulado.

Ahora bien, a los fines de hacer el registro correspondiente de esta causa, y cumplir con el silogismo de la presente decisión, se proceden a reproducir los hechos que fundamentaron la pretensión de las partes que integran este asunto, al encontrarse resuelto el punto que dio origen a la presente apelación interpuesta por la parte demandante, al haber sido declarada la prescripción de la presente acción por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decisión esta que igualmente fue anulada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al declarar Sin lugar dicha defensa de fondo, por tal motivo a los fines de establecer los limites de la presente controversia se procede a transcribir los fundamentos establecidos en la demanda y de la contestación, de la forma siguiente:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Alega el ciudadano C.A.M.H. que el día 17 de octubre de 2006 comenzó a prestar sus servicios personales para la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL CA, como sub-capitán de mesoneros cuyas funciones eran preparar los materiales para la atención de los clientes en el restaurante, tomar las órdenes de los clientes, retirar las bandejas, atender las áreas del restaurante, las piscinas y el salón de eventos, entre otros; en un horario de trabajo comprendido de lunes a domingos desde las tres horas de la tarde (03:00 p.m.) hasta las once horas de la noche (11:00 p.m.), devengando como salario básico de la suma de trescientos setenta y tres bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs.373,47) semanales, equivalentes a la suma de cincuenta y tres bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs.53,35) diarios, hasta el día 07 de julio de 2009 cuando fue despedido de forma injustificada, acumulando un tiempo de servicios de dos (02) años, ocho (08) meses y veinte (20) días.

Que acudió a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Cabimas del Estado Zulia, e introdujo una solicitud de calificación de despido, reenganche a las labores habituales de trabajo y pago de los salarios caídos, declarándose su procedencia mediante p.a. dictada al efecto, la cual no fue acatada por la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL CA, en forma voluntaria ni forzosamente. Que le corresponde una diferencia salarial pues la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL CA, cobraba el diez por ciento (10%) de la comisión de los servicios del restaurante y del bar sobre las ventas diarias, las cuales no fueron distribuidas entre los trabajadores que integran la brigada de servicio del restaurante bajo la modalidad de puntos a cada cargo; y por tanto, debió devengar, además del salario básico y la propina, ese diez por ciento (10%) de las ventas realizadas por restaurante, lo cual nunca ocurrió, siendo costumbre de distribución o repartición entre los trabajadores de dicha brigada. En consecuencia reclama los siguientes conceptos y cantidades de dinero:

DIFERENCIA DE SALARIO: Por cuanto la patronal cobraba el 10% de la comisión de servicios del restaurant y del bar, sobre las ventas diarias, las cuales no fueron distribuidas entre los trabajadores que integran la brigada de servicio del restaurant, bajo la modalidad de puntos a cada cargo. Procede a demandarlos de la siguiente forma: El salario que debió devengar era el salario básico diario, más la propina, adicionando el 10% de las ventas realizadas en el restaurant, el cual no fue pagado, y cuya costumbre de distribución o repartición entre los trabajadores que integra la brigada de servicio del restaurant, bajo la modalidad de puntos a cada cargo, es de la siguiente forma: 5 puntos al personal de cocina; 5 puntos para el capitán de la sala; 4,5 para el subcapitán; 4 puntos para cada uno de los mesoneros, siendo el caso que existían tres mesoneros (lo que es un total de 12 puntos para los mesoneros), y 2 puntos para cada uno de los 2 ayudantes que habían (corresponde 4 puntos en total), lo que hace un total de 35,5 puntos a repartir. Los determina así: Año 2006 resultan Bs. 11.559,60 (Bs. 12.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.200,00 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4,5 puntos por ser sub capitan de mesonero = Bs. 152,10 X 76 días laborados = Bs. 11.559,60); Año 2007 resultan Bs. 32.652,90 (Bs. 7.058,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 705,80 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4,5 puntos por ser sub capitan de mesonero = Bs. 89,46 X 365 días laborados = Bs. 32.652,90); Año 2008 resultan Bs. 32.652,90 (Bs. 7.058,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 705,80 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4,5 puntos por ser sub capitan de mesonero = Bs. 89,46 X 365 días laborados = Bs. 32.652,90); Año 2009 resultan Bs. 33.356,84 (Bs. 14.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.400,00 / 35,5 puntos = Bs. 39,43 por cada punto X 4 puntos por ser sub capitan de mesonero = Bs. 177,43 X 188 días laborados = Bs. 33.356,84); total general de comisiones del 10% adeudadas = Bs. 110.222,24.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Periodo 2006-2007, la cantidad de Bs. 10.659,15 (45 días X Bs. 236,87 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 199,77 de salario normal + Bs. 33,29 de alícuota de utilidades + Bs. 3,88 de alícuota de vacaciones = Bs. 236,87). Periodo 2007-2008, la cantidad de Bs. 15.263,16 (62 días X Bs. 246,18 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 207,07 de salario normal + Bs. 34,51 de alícuota de utilidades + Bs. 4,60 de alícuota de vacaciones = Bs. 246,18). Periodo 2008-2009, la cantidad de Bs. 17.222,40 (64 días X Bs. 269,10 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 226,35 de salario normal + Bs. 37,72 de alícuota de utilidades + Bs. 5,03 de alícuota de vacaciones = Bs. 269,10). En este sentido, reclama por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 43.144,71.

VACACIONES FRACCIONADAS 2008-2009: Reclama la cantidad de Bs. 2.414,39 (a razón de 10,66 días X Bs. 226,35 de salario normal = Bs. 2.414,39). BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2008-2009: Reclama la cantidad de Bs. 1.207,19 (a razón de 5,33 días X Bs. 226,35 de salario normal = Bs. 1.207,19). UTILIDADES VENCIDAS 2009: Reclama la cantidad de Bs. 13.581,00 (a razón de 60 días X Bs. 226,35 de salario normal = Bs. 13.581,00). INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Reclama la cantidad de Bs. 21.750,00 (a razón de 90 días X Bs. 269,10 de salario integral = Bs. 24.219,00). INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Reclama la cantidad de Bs. 16.146,00 (a razón de 60 días X Bs. 269,10 de salario integral = Bs. 16.146,00). SALARIOS CAÍDOS: Reclama la cantidad de Bs. 14.176,00 (a razón de Bs. 32,00 X 443 = Bs. 14.176,00).

Los montos y conceptos antes señalados totalizan la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 225.111,47), suma esta que la empresa HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., por lo que demanda a dicha empresa al pago de las cantidades de dinero antes expresadas, así como la cancelación de los intereses moratorios, conforme el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Adujo que de haber condenatoria en costas, solicita se ordene liquidar a parte demandada los honorarios profesionales a favor del Estado Venezolano, por haber contado con la asistencia y representación de un Procurador de Trabajadores, que debe realizarse en cheque de gerencia a nombre del Banco Central de Venezuela-T.N.. Asimismo solicitó que se acuerde la indexación laboral o corrección monetaria.-

FUNDAMENTOS DE CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

En su escrito de contestación de demanda la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., opuso como punto previo, la defensa perentoria referida a la Prescripción de la Acción, fundamentado en que el demandante, ciudadano C.A.M.H., dejó de prestar servicios para la demandada a partir del 07 de julio de 2009 y por consiguiente la prescripción anual a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo se ha consumado por completo; en tal sentido afirma que el lapso fatal de prescripción comenzó a correr a partir del día 07 de julio de 2009 y concluyó el día 07 de julio de 2010. Alega que la parte demandante ha intentado varias reclamaciones administrativas dentro del lapso de prescripción, con la finalidad de interrumpir dicho lapso, pero es de destacar que dichos procesos no han sido suficientes para interrumpir la Prescripción de la Acción, dado que no han cumplido con los requisitos que requiere la Ley para que surtan el efecto de interrupción, por resultar los mismos extemporáneos y no contentivo de todos los conceptos que se reclaman en el libelo de la demanda, así como tampoco los indicados conceptos han sido debidamente especificados y soportados. Aduce que para que opere la interrupción de la Prescripción debe acudirse forzosamente a cualquiera de los medios previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y dichos medios deben cumplir con todas las pautas señaladas en la Ley, de forma que deben ser interpuestos en tiempo hábil, deben ser notificados oportunamente a la parte demandada o reclamada, con especificación de todos y cada uno de los conceptos reclamados y su correspondiente justificación y análisis, afirmando que en caso contrario se cumplirá la prescripción de la acción. Aunado a ello alega que la parte demandante intentó un procedimiento judicial el cual se declaró inadmisible, por lo que tampoco logró la interrupción de la prescripción de la acción. Siguiendo este orden de ideas, sostiene que las normas legales, la doctrina y la jurisprudencia, han regulado lo relativo a la interrupción de la prescripción laboral y con estricto apego a ello opone a la parte demandante la prescripción de la acción, no sólo porque no se haya reclamado en tiempo hábil sino porque cualquier reclamo realizado se efectuó en forma ineficiente, inadecuada e inepta y por ello se perfeccionó el lapso liberatorio de la acción.

Igualmente aduce que la parte demandante afirma en su libelo de la demanda que le corresponde como parte de su salario el valor del 10% de servicio que se cobraba en las facturas por las ventas realizadas en el área del restaurant de la demandada, y que dicho porcentaje le corresponde en virtud del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, a.d.a. afirma que no se señalan los siguientes particulares: 1.- No determina ni especifica la obligatoriedad de cobrar el porcentaje por servicio; 2.- No determina ni especifica qué porcentaje debe ser cobrado por servicio; 3.- No determina ni especifica el método o procedimiento que debe ser empleado para establecer el porcentaje a distribuir; 4.- No determina ni especifica a quiénes corresponde dicho porcentaje. Alega que los anteriores particulares pasan a ser resueltos o considerados por las partes que integran la relación laboral, es decir, por el patrono y por el trabajador, quienes según lo pactado o acordado ya mediante contratos individuales o contratos colectivos de trabajo o en su defecto por la costumbre o uso del establecimiento, van a regular todos y cada uno de estos aspectos.

Afirma que en el presente caso la demandada nunca, ni por contratos ni por costumbre ni por uso, ni por práctica, realizó o sostuvo acuerdo alguno mediante el cual entregara o distribuyera cantidad de dinero a sus trabajadores por concepto de Porcentaje de Servicios; jamás se dictó u operó un denominado y supuesto sistema o modalidad de puntos; no se concedió suma de dinero alguna partiendo de este concepto y que pudiese reunir los elementos necesarios para ser considerado salario; razones por las cuales desconoce la supuesta existencia del denominado sistema o modalidad de puntos así como manifiesta que carece de todo fundamento lo alegado por el actor, al señalar que a ella le correspondían 04 puntos de acuerdo con lo supuestamente convenido por la parte demandada en su carácter de patrono; razones por las cuales se tiene que la presente acción es totalmente improcedente, pues carece de todo fundamento ya que no existió el denominado Sistema o Modalidad de Puntos en el cual se apoya lo reclamado por la parte demandante y así solicitan que sea declarado por este Tribunal en la sentencia definitiva. Argumenta que la parte demandante afirma en su libelo de la demanda que le corresponde la propina percibida con ocasión de la prestación de sus servicios en el área del restaurant de la demandada.

Explica que la propina en la práctica representa un agrado, gesto o retribución por un servicio que se ha prestado satisfactoriamente y la cual es otorgada voluntariamente por los clientes o usuarios de un determinado establecimiento quienes determinan su cuantía. Afirma que la propina no depende de la parte patronal, no es cancelada ni otorgada por el patrono, por lo que su cancelación es imprecisa, incierta y eventual, ya que no se puede predecir si se va a dar y cuánto se va a dar por la propina; razones por las cuales considera que la propina no es salario pues no reúne los requisitos que establece la Ley tales como determinación, incorporación al patrimonio del trabajador y frecuencia o periodicidad por ser aleatorio. En consecuencia considera que la presente acción es totalmente improcedente, pues carece de todo sustento y fundamento, ya que la propina no forma parte integrante del salario al ser un elemento ajeno a la relación laboral existente entre el patrono y el trabajador, y así solicitan sea declarado por este Tribunal.

Aclara que el trabajador confunde lo que es la propina con el derecho a percibir propina, definido este último en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual tiene sus propias reglas para su adecuada aplicación y de acuerdo a ello se considerará como un elemento integrante del salario. Afirma que en el presente caso no se han tomado en cuenta las previsiones de la Ley y ello acarrea que dicho concepto sea improcedente, aunado a que el mismo no fue reclamado oportunamente por lo que considera que se encuentra prescrito. Asimismo opone como defensa de fondo la falta de cualidad del actor para intentar el presente juicio, por cuanto se atribuye para sí el derecho a reclamar un 10% de servicio y unas propinas que no le corresponden, pues no existe acuerdo entre las partes en lo que se refiere al porcentaje por servicio, ni norma legal en lo que se refiere a las propinas, que la hagan titular de los presuntos derechos que reclama como propios. A todo evento y para el supuesto negado que no sean estimadas las defensas perentorias opuestas, procede a dar contestación de la demanda.

Admite que el ciudadano C.A.M.H., prestaba servicios para la demandada; que fue contratado como Sub Capitán de Mesonero; que realizaba labores de lunes a domingos, con un día de descanso semanal, en un horario comprendido de 03:00 p.m., a 11:00 p.m.; que devengó como último salario semanal la cantidad de Bs. 373,47 o último salario diario la cantidad de Bs. 53,35; que culminó la relación de trabajo en fecha 07 de julio de 2009 por Despido Injustificado.

Niega, rechaza y contradice que existió una diferencia de salario entre lo realmente devengado por el actor y lo que alega en su libelo de la demanda, ya que siempre devengó el salario corrector y fijado de acuerdo a las normas legales que rige la materia. Niega, rechaza y contradice que al actor le haya correspondido como salario, cualquier cantidad de dinero que representó el 10% de las ventas realizadas en el área o departamento de restaurant de la demandada. Niega, rechaza y contradice que hubo una costumbre de distribución o repartición entre los trabajadores que integran la brigada de servicio de restaurant, aplicable al 10% de las ventas realizadas en el área o departamento de restaurant de la demandada; que para la distribución del 10% antes señalado, existió un Sistema o Modalidad de Puntos correspondientes a cada cargo; que de acuerdo a dicho sistema o modalidad, le corresponden 5 puntos al personal de cocina, 5 para el capitán de sala, 4,5 para el subcapitán; 4 puntos para los mesoneros y 2 puntos para los ayudantes, que laboran en el área o departamento de restaurant de la demandada; y en este sentido, niega, rechaza y contradice que al demandante le haya correspondido la cantidad de 4 puntos por su cargo de Mesonero.

Niega, rechaza y contradice que de acuerdo a un Sistema o Modalidad de Puntos, existió un total de 35,5 puntos a repartir entre el personal que labora en el área de restaurant de la demandada. Niega, rechaza y contradice que a la demandante le haya correspondido como salario, cualquier cantidad de dinero que haya percibido por concepto de propinas voluntarias otorgadas por los clientes, usuarios o visitantes de la demandada, manifestando que dicho concepto no es un elemento integrante del salario. Niega, rechaza y contradice las cantidades reclamadas por concepto de diferencia salarial, a razón de: Año 2006 resultan Bs. 11.559,60 (Bs. 12.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.200,00 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4,5 puntos por ser sub capitan de mesonero = Bs. 152,10 X 76 días laborados = Bs. 11.559,60); Año 2007 resultan Bs. 32.652,90 (Bs. 7.058,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 705,80 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4,5 puntos por ser sub capitan de mesonero = Bs. 89,46 X 365 días laborados = Bs. 32.652,90); Año 2008 resultan Bs. 32.652,90 (Bs. 7.058,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 705,80 / 35,5 puntos = Bs. 33,80 por cada punto X 4,5 puntos por ser sub capitan de mesonero = Bs. 89,46 X 365 días laborados = Bs. 32.652,90); Año 2009 resultan Bs. 33.356,84 (Bs. 14.000,00 venta diaria en el restaurant X 10% = Bs. 1.400,00 / 35,5 puntos = Bs. 39,43 por cada punto X 4 puntos por ser sub capitan de mesonero = Bs. 177,43 X 188 días laborados = Bs. 33.356,84); total general de comisiones del 10% adeudadas = Bs. 110.222,24.

Niega, rechaza y contradice el reclamo por PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Periodo 2006-2007, la cantidad de Bs. 10.659,15 (45 días X Bs. 236,87 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 199,77 de salario normal + Bs. 33,29 de alícuota de utilidades + Bs. 3,88 de alícuota de vacaciones = Bs. 236,87). Periodo 2007-2008, la cantidad de Bs. 15.263,16 (62 días X Bs. 246,18 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 207,07 de salario normal + Bs. 34,51 de alícuota de utilidades + Bs. 4,60 de alícuota de vacaciones = Bs. 246,18). Periodo 2008-2009, la cantidad de Bs. 17.222,40 (64 días X Bs. 269,10 de salario integral diario que debió devengar en este periodo [Bs. 226,35 de salario normal + Bs. 37,72 de alícuota de utilidades + Bs. 5,03 de alícuota de vacaciones = Bs. 269,10). Para un total de Bs. 43.144,71. Niega, rechaza y contradice el reclamo por VACACIONES FRACCIONADAS 2008-2009: la cantidad de Bs. 2.414,39 (a razón de 10,66 días X Bs. 226,35 de salario normal = Bs. 2.414,39). Niega, rechaza y contradice el reclamo por BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2008-2009: la cantidad de Bs. 1.207,19 (a razón de 5,33 días X Bs. 226,35 de salario normal = Bs. 1.207,19). Niega, rechaza y contradice el reclamo por UTILIDADES VENCIDAS 2009: la cantidad de Bs. 13.581,00 (a razón de 60 días X Bs. 226,35 de salario normal = Bs. 13.581,00). Niega, rechaza y contradice el reclamo por INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: la cantidad de Bs. 21.750,00 (a razón de 90 días X Bs. 269,10 de salario integral = Bs. 24.219,00).

Niega, rechaza y contradice el reclamo por INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: la cantidad de Bs. 16.146,00 (a razón de 60 días X Bs. 269,10 de salario integral = Bs. 16.146,00). SALARIOS CAÍDOS: la cantidad de Bs. 14.176,00 (a razón de Bs. 32,00 X 443 = Bs. 14.176,00). Niega, rechaza y contradice que dichos conceptos demandados asciendan a la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 225.111,47), según se evidencie del escrito de subsanación de la demanda. En consecuencia solicita que sea declarada sin lugar la demanda interpuesta en su contra.

Seguidamente se procede a establecer los hechos controvertidos y el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto:

HECHOS CONTROVERTIDOS.

En vista de la contestación de la demanda realizada por la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centra en determinar la procedencia o no de defensa previa de Falta de Cualidad e Interés del Actor, alegada por la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., así como determinar la procedencia o no de la defensa previa de prescripción de la acción alegada por la parte demandada, sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A.; y eventualmente en caso de quedar desechada dicha defensa de fondo, corresponderá a esta Alzada determinar los verdaderos salarios devengados por el trabajador accionante durante su relación de trabajo con la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos, a los fines de determinar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por el ciudadano C.A.M.H. en base al cobro de Diferencia de Salarial, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Así se establece.-

CARGA DE LA PRUEBA.

Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido en cuanto a la procedencia o no de defensa previa de Improcedencia y Falta de Cualidad en el Actor, corresponde a la empresa HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., la carga de demostrar en juicio que ciertamente el demandante no era el legitimado activo para demandar a la misma; con respecto a la procedencia o no de la defensa previa de Prescripción de la Acción alegada por la parte demandada, sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., esta debe ser demostrada por la parte quien la invoca, es decir, debe la parte demandada demostrar que desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha ejercido efectivamente ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral para configurarse el fatal lapso prescriptivo y constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora demostrar la válida de interrupción; en cuanto a los verdaderos salarios devengados por el trabajador accionante corresponde a la parte demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A. la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar en juicio los verdaderos salarios y la improcedencia de los conceptos reclamados. En cuanto a los elementos integrantes del salario, es decir, el valor del 10% de servicio y las propinas, corresponde al ex trabajador demandante, ciudadano C.A.M.H., la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar que durante la prestación de sus servicios personales a favor de la hoy demandada, debía devengar y en efecto devengó dichos conceptos, todo ello de conformidad con los criterios que en la materia ha esbozado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Seguidamente, procede quien decide en Alzada a pronunciarse sobre la procedencia o no de las defensas perentorias de fondo aducidas por la Empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., relativas a la Improcedencia de la presente acción y Falta de Cualidad en Actor, y la Prescripción de la Acción, en los siguientes términos:

Resulta importante destacar, con relación a la defensa de Prescripción aducida por la empresa demandada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció con relación al presente caso expresamente lo siguiente:

“De lo anteriormente transcrito, la Sala evidencia que efectivamente, como lo alega la parte solicitante, el sentenciador efectuó un análisis de las actas presentadas por la parte actora como medios para interrumpir la prescripción, para así concluir que la acción se encontraba prescrita, desestimando para ello el Acta n.° 844 de fecha 20 de octubre de 2010 - Ver la original consignada al folio diez (10) del expediente-, por considerar que dicho documento no “encuadra dentro de ninguno de los mecanismos capaces de interrumpir la prescripción de la acción”.

Al respecto, esta Sala observa que en el mencionado documento puede leerse lo siguiente: (…) “Nuestra presencia por ante este despacho es con la finalidad de reclamar el pago de mis prestaciones sociales, salarios caídos y demás conceptos laborales que nos pudieran corresponder así como el pago del 10% de comisión por Venta según el articulo (sic) 134 de la L.O.T.”

La Sala de Casación Social, en un caso similar al de autos, respecto de los medios para interrumpir la prescripción de una acción proveniente de la relación trabajo, señaló lo siguiente:

(…) De todo lo anteriormente transcrito, evidencia la Sala que efectivamente como lo alega la parte recurrente, el sentenciador de alzada efectuó un análisis de las actas propuestas por la parte actora como medios para interrumpir la prescripción, para así concluir que la acción se encuentra prescrita, desestimando para ello el Acta N° 217 de fecha 22 de marzo del año 2005 -folio 104 de la 1ª pieza del expediente-, por considerar que dicho documento no goza de fe pública, al no constar en autos que la empresa demandada hubiere sido debidamente notificada, es decir, no constar la citación administrativa como prueba interruptiva de la prescripción.

Ahora bien, ciertamente, el Juzgador de alzada señaló que como la empresa demandada no compareció al acto y, al no constar en autos la citación administrativa que debió ser efectuada a dicha empresa, no se desprende en consecuencia, circunstancia alguna que permita interrumpir la prescripción de la acción, por cuanto no consta que la notificación se haya realizado conforme al artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, observa esta Sala por una parte, que en el mencionado documento puede leerse lo siguiente: “…El Despacho deja expresa constancia de que para el presente acto no se hicieron presentes las empresas PRIDE INTERNATIONAL, C.A. patronal del reclamante y PDVSA PETROLEOS, S.A., por solidaridad con la patronal mencionada a pesar de haber sido debidamente notificadas formalmente tal como lo establece el artículo 126 de la Ley (sic) Procesal del Trabajo, dándole una hora de espera a la misma.” Y, por la otra, que al tratarse de un documento público administrativo emanado de un funcionario público, goza de fe pública y de la presunción de veracidad, por lo tanto, considera este alto Tribunal que el sentenciador de la recurrida, debió otorgarle el valor probatorio y dar por demostrado el acto interruptivo de la prescripción de la acción.

En el presente caso, quedó demostrado en autos, que la terminación de la relación laboral ocurrió en fecha 08 de julio del año 2003, la demanda fue presentada en fecha 21 de febrero del año 2007 y fue interrumpida mediante Acta N° 507 de fecha 26 de abril del año 2004, luego mediante Acta N° 217 de fecha 22 de marzo del año 2005, posteriormente mediante Acta s/n de fecha 14 de noviembre del año 2005 y finalmente, según Acta s/n de fecha 12 de septiembre del año 2006, por lo que desde esta última fecha hasta la interposición de la demanda, no transcurrió el año previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la que no operó la prescripción de la acción con respecto a la pretensión de los derechos derivados del vínculo laboral.

En atención lo antes expuesto, se constata que incurrió la sentencia impugnada en la infracción del literal C del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual resulta procedente la presente denuncia analizada. Así se resuelve.

En consecuencia, esta Sala repone la causa al estado en que el Juzgado Superior que resulte competente dicte decisión, pronunciándose sobre el fondo del asunto debatido, todo ello en procura del principio de la doble instancia y la uniformidad de la jurisprudencia, para evitar así sentencias contradictorias. Así se establece (Resaltado de este fallo) Ver sentencia n.° 932, caso: H.D.O.G., dictada el 04 de agosto de 2010.

Atendiendo a lo antes expuesto, observa esta Sala que, efectivamente, el sentenciador incurrió en un error al haber declarado la prescripción de la acción, pues la norma (artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo expresamente en su literal c) señala: “La prescripción de las acciones provenientes de la relación trabajo se interrumpe: c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o su representante dentro de los dos meses siguientes”.

En tal sentido, la Sala estima que tanto de la Doctrina parcialmente transcrita como de la norma, se desprende que el lapso de prescripción previsto en el literal “c”, respecto de la reclamación efectuada ante una autoridad administrativa, requiere para que surta sus efectos que se produzca la notificación del reclamado dentro del año que prevé el artículo 61 eiusdem o dentro de los dos (2) meses siguientes, es decir, se amplía el lapso de prescripción a catorce meses para declarar la prescripción de la acción.

Así pues, la Sala precisa que el Acta n.° 844, suscrita por las partes el 20 de octubre de 2010, ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, se trata de un documento público administrativo emanado de un funcionario público, que goza de fe pública, por tanto, esta Sala considera que el sentenciador de la recurrida debió otorgarle el valor probatorio y dar por demostrado el acto interruptivo de la prescripción de la acción.

En efecto, en el presente caso, quedó demostrado en autos que la terminación de la relación laboral ocurrió en fecha 07 de julio del año 2009, habiendo el ciudadano C.A.M.H. agotado la vía administrativa a los fines de ejecutar forzosamente al Hotel Cabimas International, C.A., el cumplimiento de la orden de reenganche el 24 de septiembre de 2010, acudió nuevamente ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, para realizar el reclamo y solicitar la notificación de su patrono, notificación que se llevó a cabo el 08 de octubre de 2010; luego, el 20 de octubre de 2010, se llevó a cabo una reunión en la sede de la Inspectoría con la presencia de las partes, siendo suscrita la antes nombrada acta n.° 844, que fue desechada por el sentenciador como mecanismo capaz de interrumpir la prescripción.

El lapso de prescripción de un año, y los dos meses que otorga el literal “c” del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, se vencía trayendo consigo de manera irrevocable la prescripción de la acción y, en consecuencia, la extinción del derecho de pretensión a exigir el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales el 08 de diciembre de 2011, es decir, dos meses siguientes de haberle practicado la notificación de la reclamación efectuada ante la autoridad administrativa, teniendo también a su favor, la nombrada acta n.° 844, suscrita por las partes y desechada por el sentenciador superior.

Por tanto, desde el 08 de octubre de 2010, hasta la interposición de la demanda, a saber: el 17 de noviembre de 2011, no transcurrió el año y dos meses previsto en el artículo 64 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, razón por la cual, no operó la prescripción de la acción con respecto a la pretensión de los derechos derivados del vínculo laboral.”

Del análisis de la decisión transcrita up-supra se evidencia claramente que la parte demandante logró interrumpir el fatal lapso de prescripción de la presente causa mediante acta N° 844 de fecha: 20-10-2010, inserta en los folios 129 y 130 de la Pieza Principal 01), tal como lo asentó la Sala por cuanto, la relación laboral que mantuvo el ciudadano C.M. con la empresa HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL, C.A. finalizó el día: 07 de julio del año 2009, tenía hasta el 07-10-2010 para interponer la presente demanda y lograr la notificación de la demandada, observándose que el demandante agotado la vía administrativa a los fines de ejecutar forzosamente al Hotel Cabimas International, C.A. Posteriormente el 24 de septiembre de 2010, acudió nuevamente ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, para realizar el reclamo y solicitar la notificación de su patrono, notificación que se llevó a cabo el 08 de octubre de 2010; luego, el 20 de octubre de 2010, se llevó a cabo una reunión en la sede de la Inspectoría con la presencia de las partes, siendo suscrita el acta nombrada N.° 844, por tal motivo al encontrarse el lapso extendido hasta el 08 de diciembre de 2011, es decir, de dos (02) meses y siendo celebrado el acto el 20-10-2010 antes que el lapso feneciera, dicho lapso comenzó a correr nuevamente hasta el 20-10-2011 a los fines de interponer la presente acción y hasta el 20-12-2011 para la notificación, observándose igualmente de los autos, copia certificada del registro de la demanda de fecha: 20-10-2011, para el momento en que fue interpuesta la presente demanda en fecha: 17-10-2011 y notificada la empresa en fecha: 26-10-2011, la presente acción estaba vigente, motivo por lo cual dicha defensa perentoria de fondo aducida por la parte demandada, sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., referida a la Prescripción de la Acción debe ser declarada SIN LUGAR. Así se establece.-

Así mismo en cuanto a la defensa previa de Improcedencia de la presente acción y Falta de Cualidad en Actor alegada por la parte demandada, que en virtud que la misma fue opuesta bajo el fundamento que el demandante se atribuye para sí el derecho a reclamar un 10% de servicio y unas propinas que no le corresponden, pues no existe acuerdo entre las partes en lo que se refiere al porcentaje por servicio, ni norma legal en lo que se refiere a las propinas, que la hagan titular de los presuntos derechos que reclama como propios, a criterio de esta Alzada tal circunstancia constituye materia de fondo que debe ser dilucidada luego del análisis y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la defensa de fondo alegada. Así se decide.-

Antes de entrar al conocimiento de fondo de la presente controversia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se procede a realizar el análisis de las pruebas aportadas en las actas por las partes que intervienen en el presente asunto, teniendo en cuenta éste Tribunal las instituciones laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que han sido suministrados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia los cuales hace suyos ésta Juzgadora, en este sentido, pasa seguidamente quien decide en Alzada al análisis de las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la oportunidad correspondiente, en la siguiente forma:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

La parte demandante promovió las siguientes PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - Copias fotostáticas de facturas suscritas por la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL correspondiente al periodo del año 2008, constante de Cincuenta y Siete (57) folios útiles, inserto en la Pieza 01 del asunto principal desde el folio 41 al folio 97). Así mismo la parte demandante promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN a fin de que la empresa demandada exhibiera los originales de: a) Facturas emitidas correspondientes a los años: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009; (cuyas copias fotostáticas correspondiente al año 2008 se encuentran agregadas en los folios Nos. 41 al 97 de la pieza No.01); En cuanto a la documental de Facturas, la representación judicial de la parte demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., reconoció expresamente las copias fotostáticas simples de las facturas emitidas correspondientes al año: 2008; aplicando las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo como exacto el contenido de la documental de factura correspondiente al año 2008, motivo por lo cual quien decide en aplicación de la norma establecida en el artículo 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando el pago o porcentaje del 10% que cobraba la empresa demandada en las facturas por el servicio prestado por los diferentes consumos. Así se decide.

2. - Copias Certificadas de Expediente Administrativo Nro. 008-2009-01-00258 llevado por ante la Inspectoría del Trabajo de Cabimas del Estado Zulia, en virtud de la reclamación realizada por el ciudadano C.M. contra la demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, insertas en el presente asunto desde el folio 98 al 123 de la Pieza Principal 01); Copias fotostática de Expediente Administrativo Nro. 008-2010-03-01209 llevado por ante la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, Estado Zulia, en virtud de la reclamación realizada por el ciudadano C.M. contra la demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, insertas en el presente asunto desde el folio 124 al folio 131 de la Pieza Principal 01). Dichas documentales administrativas fueron reconocidas en forma expresa por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia quien decide en aplicación con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio quedando demostrado que el ciudadano C.A.M.H. interpuso por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, una solicitud de Reenganche y Pago de Salarios caídos, en razón de haber sido despedido injustificadamente por el HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., declarándose con lugar en vía administrativa la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos en fecha 10 de agosto del año 2009, demostrándose igualmente, que la demandada sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., no dio cumplimiento a la referida P.A., muy por el contrario, se evidencia según del Acta de Visita de Inspección de fecha 30-09-2009 con el objeto de practicar Ejecución Forzosa de Reenganche, de dicha Providencia; que el abogado I.P., en su condición de representante legal de la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL, manifestó al ente administrativo no acatar el reenganche, igualmente se evidencia el reclamo que realiza el demandante por el pago de sus prestaciones sociales, salarios caídos y otros conceptos laborales por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, así mismo se demuestra del acta N° 844 de fecha: 20/10/2010, la interrupción de la prescripción de la presente acción, tal como fue asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de revisión Constitucional que hoy nos ocupa. Así se decide.

3. - Copias computarizadas de recibos de pagos suscritos por la Sociedad Mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, a nombre del ciudadano C.A.M.H., insertos en la Pieza Principal 01 desde el folio 132 al 159). Dichas documentales fueron reconocidas expresamente por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia quien decide de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio demostrando los diferentes salarios y demás conceptos laborales cancelados por la empresa demandada al ciudadano C.A.M.. Así se decide.-

4. - Promovió copias certificadas de Acta de Inspección Nro. 0949-03 realizada por la Inspectoría del Trabajo de Cabimas, Estado Zulia en la sede de la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, inserta en el presente asunto en la Pieza Principal 01 en el folio 160 al folio 213. La misma fue reconocida en forma expresa por la representación judicial de la empresa demandada, no obstante, de su análisis y estudio no se desprende ningún elemento de convicción que coadyuve a la solución de los hechos controvertidos determinados en la presente causa, motivo por la cual en aplicación de la regla de la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

5. - Promovió copias fotostáticas de Convenio entre HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL y sus TRABAJADORES, de fecha 01 de Junio de 1985 (folios Nos. 214 al 219 de la Pieza Principal 01). Del análisis realizado a dicha documental, es de observar que la misma fue impugnada en forma expresa por la representación judicial de la empresa demandada por ser copia simple, siendo igualmente promovida por la parte demandante su exhibición de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que igualmente resulto impugnada por la demandada, ahora bien, como quiera que la misma fue promovida a los fines de generar la presunción de que reposa en poder de su adversario para que proceda la exhibición, y verificando que la documental de convenio resulta distinta de las documentales establecida en los artículos 77 y 78 de la Ley adjetiva laboral, su impugnación resulta irrelevante motivo por lo cual se declara improcedente el medio de ataque que utilizó la representación judicial de la empresa demandada. Ahora bien, es de observar del registro realizado a la documental de convenio bajo análisis que la misma no se encuentra suscrita o firmada por algún representante legal de la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL ni que haya cumplido alguna formalidad legal establecida para la valides y deposito de dicho convenio, motivo por lo cual al no haber generado la parte demandante la presunción de que el mismo haya sido suscrito por la demandada o que repose en su poder en aplicación de la regla de la sana crítica establecido en el artículo 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

6. - Copia certificada del libelo de demanda protocolizado por ante la Oficina del Registro Público de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z.d. fecha: 20-10-2011, la cual corre inserta en el presente asunto desde el folio 220 al 247. Es de observar que dicha documental no fue impugnada de modo alguno por la representación judicial de la empresa demandada, teniendo como valida la misma al emanar de un órgano publico, motivo por lo cual en aplicación de la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio a los fines de demostrar el registro de la presente demanda realizada por la parte actora como medio de interrupción del lapso de prescripción. Así se decide.-

   La parte demandante promovió PRUEBA INFORMATIVA a los fines de que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio oficiara a la INSPECTORIA DEL TRABAJO, con sede en Cabimas, ubicado en la Calle Principal de Cabimas, frente al BOD, del Municipio Cabimas del Estado Zulia, e informara: “si existen en sus archivos Reclamación Administrativa Nro. 008-201-03-01209; de ser cierto indicar la fecha en que se practicó la notificación y el día en que se realizó el acto conciliatorio, por ante la Sala respectiva”, así mismo informara: “si existe acta de inspección, signada con el número 0949-03”. Es de observar que dicho medio de prueba fue admitido por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, verificadas la resulta del ente informativo mediante comunicación de fecha: 15-02-2012, mediante la cual informa que: “si existe reclamación signada con el nro. 008-2010-01-01209, realizada por el ciudadano C.M. en contra del HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL, C.A. la fecha en que fue notificada 08/10/2010 y el último acto que se realizó fue en fecha: 20/10/2010 y que existe acta de inspección judicial signado con el N° 0949-03 realizada por la Unidad de Supervisión en la sede de la empresa HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL, C.A.” Dicho medio de prueba no fue impugnado de modo alguno por la empresa demandada motivo por lo cual de conformidad con la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando que el demandante reclamó el pago de sus prestaciones sociales, salarios caídos y otros conceptos laborales por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Cabimas, así mismo se demuestra del acta N° 844 de fecha: 20/10/2010, la interrupción de la prescripción de la presente acción, tal como fue asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de revisión Constitucional que hoy nos ocupa . Así se decide.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   La empresa demandada promovió los siguientes medios de pruebas:

1. - Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL en la sede de la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, a los dejar constancia: a) de la existencia del archivo o record del ciudadano C.M., b) de la existencia de los soportes o comprobantes relativos a reporte de empleo, sobres o comprobantes de pagos de sueldo, vacaciones, utilidades y prestación de antigüedad. c).- si los comprobantes de pago se encuentran firmados por el ciudadano C.M.. d) la existencia de la Declaración del Impuesto Sobre la Renta (ISRL) de los años: 2006, 2007, 2008 y 2009 elaborado por el HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL. Es de observar que dicho medio de prueba fue admitido por el Juzgado Noveno de Juicio y fue evacuada en fecha 03 de Febrero de 2012, siendo las 09:30 a.m., notificándose de la misión del Tribunal a la ciudadana YOLEIDA G.N.R. portadora de la cédula de identidad Nro. V.- 5.710.838, quien manifestó ser Contralora, en la cual se evidenció lo siguiente:

   : 1.- Existencia del archivo o record de la parte demandante; se deja constancia de lo siguiente: “Se presentó carpeta contentiva del record o bien carpeta personal del ciudadano C.A.M.H., constante de veintiocho (28) folios útiles, en el cual se encuentran anexados diversos recaudos correspondientes al ex trabajador, en cuanto a su relación laboral con la demandada, de los cuales se ordenó la reproducción en copias fotostáticas simples a los fines de ser agregados a las actas procesales”; 2.- Existencia del archivo o record de los soportes o comprobantes relativos a reporte de empleo, sobres o comprobantes de pagos de salarios, pago o cancelación de vacaciones, pago de beneficios legales de utilidades, y pago de la prestación de antigüedad al demandante; se deja constancia de lo siguiente: “Se deja constancia que entre los recaudos presentados y acompañados en el particular anterior, se encuentra agregado el referido al “Reporte de Empleo” del demandante; asimismo en cuanto a los comprobantes de pago y disfrute de vacaciones, se presentaron dichos recaudos, constantes de un (01) folio útil; en cuanto a los comprobantes de pago de utilidades, se presentaron dichos recaudos constantes de un (01) folio útil; asimismo se presentaron recaudos referidos a aportes al Fideicomiso, en los cuales se resaltan los referidos al demandante, constantes de veintinueve (29) folios útiles, consignando de igual forma en tal sentido, en cuanto a los sobres o comprobantes de pagos de salarios, fue acompañado legajo de sobres de pagos de salarios, correspondientes a los meses de octubre de septiembre de 2008, noviembre de 2008, diciembre de 2008, enero de 2009, febrero de 2009 y marzo de 2009, constante de nueve (09) folios útiles”; 3.- Si dichos comprobantes de encuentran firmados y aceptados por el demandante; se deja constancia de lo siguiente: “En cuanto al comprobante y disfrute de vacaciones consignados en el particular anterior, el mismo fue ratificado por la parte demandante en el presente acto; de igual forma, en cuanto a los comprobantes de pago de salarios consignados en el particular anterior, los mismos fueron ratificados por la parte demandante en el presente acto; asimismo, en cuanto al comprobante de pago de utilidades consignado en el particular anterior, el mismo fue ratificado por la parte demandante en el presente acto”; 4.- Existencia de archivos atinentes a Declaraciones de Impuestos Sobre la Renta de los años 2006, 2007, 2008, 2009, elaborados y presentados por la demandada; se deja constancia de lo siguiente: “Fue presentado legajo de copias fotostáticas simples contentivos de Declaraciones de Impuestos Sobre la Renta de los años 2006, 2007, 2008, 2009, constantes de diecisiete (17) folios útiles, realizadas por la empresa demandada, previa revisión de los originales de dichas Declaraciones de Impuestos Sobre la Renta”; 5.- Relación de ingresos globales y por departamentos que se puedan observar en las Declaraciones de Impuestos Sobre la Renta de los años 2006, 2007, 2008, 2009, elaborados y presentados por la demandada; se deja constancia de lo siguiente: “Se presentó constante de cuarenta y cuatro (44) folios útiles, una relación de los ingresos globales y por departamentos, a los fines de corroborarse con los montos globales reflejados en las declaraciones de Impuesto Sobre La Renta correspondientes a los años antes referidos”.

   En cuanto a este medio de prueba se pudo constatar que no fue impugnado de modo alguno por la parte demandante, por el contrario fueron ratificados soportes de pagos realizados al demandante ciudadanos C.A.M.H. por la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL, motivo por lo cual quien decide en aplicación de la regla de sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio quedando demostrado los diferentes Salarios Básicos y demás remuneraciones que fueron devengados por el ciudadano C.M. durante su relación de trabajo con la empresa HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL, desde el año 2006 hasta el año 2009, diferentes y mayores a los salarios alegados por la demandante en su libelo de demanda, siendo mas cercanos al salario básico diario reconocido por la empresa demandada en su escrito de contestación de demanda de Bs. 53,35, así mismo se demostró los pagos realizados por conceptos de vacaciones y utilidades, así como y el reporte preliminar de ventas diarias realizadas desde el año 2006 hasta el mes de diciembre de 2009, desechándose el resto de las documentales inspeccionadas en virtud de no evidenciarse ningún elemento de convicción que coadyuve a la solución de los hechos controvertidos en la presente causa. Así se decide.-

   2. Promovió PRUEBA INFORMATIVA a los fines de que el Tribunal de Primera Instancia Noveno de Juicio oficiara a: a) BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, con sede en Cabimas, ubicada en la Calle Independencia o Avenida Principal de Cabimas, Nro. 93, Sector Casco Central, frente a la Inspectoría de Cabimas, del Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia, e informara: “Si ante dicha institución Financiera el ciudadano C.A.M.H., identificado con cédula Nro. 13.779.629, posee una Cuenta de Ahorro o Corriente. En caso afirmativo, señale si dicha Cuenta pertenece a la categoría de las denominadas CUENTAS NOMINAS. En caso afirmativo, a qué Institución, Empresa o Entidad pertenece la CUENTA NONIMA. En caso afirmativo, por cuenta de quién se realizan DEPÓSITOS O NOTAS CRÉDITOS a dicha Cuenta. En caso afirmativo, si dichos DEPÓSITOS O NOTAS CRÉDITOS corresponden al pago o cancelación de Salarios. En caso afirmativo, se sirva remitir a este Tribunal una relación de dichos DEPÓSITOS o NOTAS CRÉDITOS”. b) BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, Departamento de Fideicomiso, ubicada en la oficina principal, con sede en la avenida 17, entre calles 77 y 78, torre BOD, Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, e informara: “Si ante dicha institución Financiera el ciudadano C.A.M.H., identificado con cédula Nro. 13.779.629, posee FIDEICOMISO LABORAL. En caso afirmativo, señale la fecha de apertura o constitución de dicho FIDEICOMISO LABORAL. En caso afirmativo, por cuenta de cuál institución, Empresa Entidad se apertura dicho FIDEICOMISO LABORAL. En caso afirmativo, por cuenta de quién se realizan los aportes dicho FIDEICOMISO LABORAL”. Admitida dicha prueba por el Juzgado a-quo se libraron los oficios correspondientes al órgano de la Superintendencia de Instituciones Bancarias (SUDEBAN), no obstante de actas no se desprende que el organismo Bancario BOD haya remitido respuesta oportuna al Tribunal, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso D.D.G.L.V.. Ruta Desert’s Eagles, C.A., Protección y C.D., C.A. y Procter & Gamble De Venezuela C.A.); en virtud de lo cual al no existe material probatorio sobre el cual decidir, no se hace pronunciamiento alguno. Así se decide.-

   Consideraciones para decidir

   Una vez valoradas las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa, este Tribunal debe entrar a revisar el fondo de presente asunto, atendiendo a la pretensión traída a los autos por la parte demandante ciudadano C.A.M.H. en base al cobro de Diferencia de Salario, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, centrándose la controversia en verificar la procedencia en derecho de los conceptos peticionados por la parte demandante del 10% de comisión cobrado por la empresa demandada y el concepto de propinas, como parte de su salario a los fines del computo de las prestaciones sociales, conceptos estos que se consideran como beneficios extraordinarios adicionales a los percibidos comúnmente por el trabajador, motivo por lo cual recae en cabeza del demandante ciudadano C.A.M.H., la carga de demostrar que percibió tales beneficios y que forman parte integrante del salario a los fines del computo de sus prestaciones sociales, así pues, el actor, asumió la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar que durante la prestación de sus servicios personales a favor de la hoy demandada, debía devengar y en efecto devengó dichos conceptos, todo ello de conformidad con los criterios que en la materia ha esbozado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, a los fines de determinar los verdaderos salarios devengados por el trabajador accionante y los elementos integrantes del salario, es decir, el valor del 10% de servicio y las propinas, esta Alzada observa que según alega la parte demandante en su escrito libelar, la patronal cobraba el 10% de la comisión de servicios del restaurant, sobre las ventas diarias, las cuales no fueron distribuidas entre los trabajadores que integran la brigada de servicio del restaurant, bajo la modalidad de puntos a cada cargo, alegando que el salario que debió devengar era el salario básico diario, más la propina, adicionando el 10% de las ventas realizadas en el restaurant, el cual no fue pagado, y cuya costumbre de distribución o repartición entre los trabajadores que integra la brigada de servicio del restaurant, bajo la modalidad de puntos a cada cargo, es de la siguiente forma: 5 puntos al personal de cocina; 5 puntos para el capitán de la sala; 4,5 para el subcapitán; 4 puntos para cada uno de los mesoneros, siendo el caso que existían tres mesoneros (lo que es un total de 12 puntos para los mesoneros), y 2 puntos para cada uno de los 2 ayudantes que habían (corresponde 4 puntos en total), lo que hace un total de 35,5 puntos a repartir; por su parte la empresa demandada en su escrito de contestación de la demanda afirma que en el presente caso la demandada nunca, ni por contratos ni por costumbre ni por uso, ni por práctica, realizó o sostuvo acuerdo alguno mediante el cual entregara o distribuyera cantidad de dinero a sus trabajadores por concepto de Porcentaje de Servicios; jamás se dictó u operó un denominado y supuesto sistema o modalidad de puntos; no se concedió suma de dinero alguna partiendo de este concepto y que pudiese reunir los elementos necesarios para ser considerado salario; razones por las cuales desconoce la supuesta existencia del denominado sistema o modalidad de puntos así como manifiesta que carece de todo fundamento lo alegado por el actor, al señalar que a ella le correspondían 04 puntos de acuerdo con lo supuestamente convenido por la parte demandada en su carácter de patrono; explica que la propina en la práctica representa un agrado, gesto o retribución por un servicio que se ha prestado satisfactoriamente y la cual es otorgada voluntariamente por los clientes o usuarios de un determinado establecimiento quienes determinan su cuantía, la cual no depende de la parte patronal, no es cancelada ni otorgada por el patrono, por lo que su cancelación es imprecisa, incierta y eventual, ya que no se puede predecir si se va a dar y cuánto se va a dar por la propina; razones por las cuales considera que la propina no es salario pues no reúne los requisitos que establece la Ley tales como determinación, incorporación al patrimonio del trabajador y frecuencia o periodicidad por ser aleatorio.

   En razón de lo anteriormente expuesto y para verificar la procedencia de los elementos integrantes del salario, es decir, el valor del 10% de servicio y las propinas, esta Alzada considera necesario para mayor ilustración del caso, visualizar el contenido del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece lo siguiente:

   Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. (Subrayado de este Juzgado Superior Laboral)

   Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

   PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

   .

   Se puede observar de la norma in comento, que los conceptos tanto del 10 % del recargo como el concepto de propina, son conceptos que se generan a favor del trabajador de parte de los clientes que visiten o frecuenten los lugares que exploten alguna actividad comercial de servicio de restaurant, u otros, y el cobro del 10% o las propinas que dejen los clientes, se tomara como salario para el calculo de los derechos que corresponden al trabajador y no es un pago que hace el patrono.

   Para mayor abundamiento podemos señalar que una situación es la participación del laborante en el porcentaje que por consumo se le pueda cobrar a los clientes y otra muy distinta es la propina que puede o no ser otorgada por éstos. El primer concepto al que hace referencia el artículo (el 10%) en caso de ser cobrado por el establecimiento puede ser determinado y determinable en forma cierta y directa del valor de la mercancía consumida por el usuario del restaurante; mientras que la propina es aleatoria, es una liberalidad que un tercero en la relación laboral (el cliente) puede o no conceder y su cuantía, de ser otorgada, en forma alguna guarda proporción con el consumo.

   Así las cosas, quien decide debe descender a los autos a los fines de verificar la procedencia de tales como conceptos, recayendo en carga del demandante la carga de demostrar que ciertamente el 10% fue cobrado por la empresa hoy demandada HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL C.A. de recargo por consumo en el servicio de restaurant, así como el hecho de que los clientes que visitaban a la demandada practicaban el dejar propina.

   Correspondiendo al demandante la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción que permitan determinar a quien Juzga en Alzada la procedencia de tales conceptos peticionados, es decir, se generaron propinas y recargo en el consumo del 10%; todo vez que a tenor de la norma establecida en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe el actor demostrar que por costumbre la demandada cobraba un porcentaje sobre el consumo, a fin de determinar si el mismo formo parte del salario devengado por el trabajador.

   En este sentido, pudo constatar quien decide de los medios de prueba de facturas que corren insertas en las actas desde el folio 41 al folio 97, suscritas por el HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL, C.A. reconocidas expresamente por la representación judicial de la empresa demandada, durante el decurso de la audiencia de juicio, valorada por esta Alzada en su justo valor probatorio resulto demostrado claramente que la empresa demandada por lo menos durante el periodos discurrido en el año 2008 que la empresa HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL C.A. cobraba en el área del restaurant el recargo del 10 % sobre el consumo realizado por el cliente, hecho este deducido claramente del registro realizado al contenido de tales documentales que permiten acreditar a favor del ciudadano C.A.M.H., el incremento del 10% de recargo al salario cancelado por la demandada conforme al periodo demostrado por el demandante, es decir, el correspondiente al año 2008. Así se decide.

   Ahora bien, con relación a la pretensión que alega el actor en el hecho de que empresa la demandada cobró por este concepto del 10% en las facturas de consumo de los años 2006, 2007 y 2009, nada trajo a los autos, que presuma o demuestre que durante dichas fechas o periodo la empresa hoy demandada haya tenido como practica cobrar tal porcentaje (10%), por cuanto no produjo ningún elemento de convicción o probatorio que acredite a los autos tal pretensión, todo lo contrario nada trajo, no produjo ninguna documental o elemento alguno que diera por hecho que durante los años 2006, 2007 y 2009 la demandada tuviera como practicar el cobro de 10% en la las facturas de consumo, motivo por lo cual se desecha la pretensión del demandante con relación a dichos periodos, declarándose su improcedencia.

   Ahora bien al resultar demostrado el recargo que hacia la demandada del 10% sobre la factura por consumo, quien decide a los fines de determinar el calculo de las mismas, tomará como referencia para su determinación las facturas inserta en los autos anteriormente valoradas, desechando el parámetro de referencia que trae el actor en su escrito libelar en lo que se refiere al monto generado como ventas diarias por cuanto tal presunción no fue demostrada, así pues, esta Alzada a los fines de su computo, observa cada una de las factura donde se verificó el recargo del 10% a los fines de hacer una sumatoria total de dichos montos, y la cantidad total se debe dividir entre 30 a los fines de determinar un parámetro diario a los cual se le deberá aplicar la modalidad de punto no desvirtuado por la demandada al resultar comprobado el recargo por servicios que hacia la demandada en las factura, es decir, el monto diario determinado será dividido entre 35,5 puntos multiplicado por 4,5 puntos a los fines de establecer el monto diario que será acreditado al salario básico para determinar los beneficios laborales correspondiente en derecho al actor solo con relación al periodo del año 2008, siendo determinado de la siguiente manera:

   La sumatoria de cada factura inserta en los autos desde el folio 41 al folio 97 hizo un monto total de Bs. 2.207,26 que constituye el 10 % de recargo / 30 días resulta la cantidad diaria de Bs. 73,57 / 35,5 = Bs. 2,07 x 4,5 = Bs. 9,31 cantidad esta que será adicionada al salario básico alegado por el demandante. Así se resuelve.

   Igualmente constató quien decide el reclamo realizado por el demandante ciudadano C.A.M.H. relativo al concepto de propina, recayendo en cabeza del actor demostrar el mismo, constando este Tribunal del análisis de auto, que nada trajo o aportó a este proceso que presumieran que ciertamente los clientes que visitaban o frecuentaran la sede de la empresa demandada tuviera por costumbre el otorgar el concepto de propina a los trabajadores que los atendían, o en su defecto existiera algún parámetro de referencia o documental que generara convicción a quien decide que tal beneficio fue recibido por el hoy demandante, por cuanto la presunción que acredito a los autos el actor debía soportarla probatoriamente y no lo hizo, motivo por lo cual y salvo mejor criterio quien decide declara su improcedencia. Así se decide.

   Seguidamente, a fin de pronunciarse esta Alzada en cuanto a la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por el ciudadano C.A.M.H. en base al cobro de Diferencia de Salarial, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, se debe señalar que al no verificarse de las actas procesales otros conceptos adicionales a los salarios básicos aducidos por el demandante, es por lo que se deberán tomar como ciertos los salarios básicos alegados por la parte demandante en su escrito libelar, así como el último salario reconocido por la empresa demandada los cuales deberán ser tomados en consideración a los fines de determinar la procedencia de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales reclamados en la presente causa, las cuales procede esta Alzada a verificar:

1. - En cuanto al concepto de Antigüedad Legal y Días Adicionales de Antigüedad, reclamado por la parte demandante en su escrito libelar, es de observar que dicho beneficio se genera con base al servicio prestado en forma ininterrumpida, y que produce para el trabajador derechos o beneficios, tanto en la ejecución de la relación de trabajo, así como también en la oportunidad de su extinción; derecho este establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma esta vigente para la fecha en que el demandante prestaba servicios para la empresa HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL, que otorga el pago de CINCO (5) días de salario por mes acreditada en la contabilidad del patrono o depositada en fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a partir del cuarto mes de su primer año de trabajo; otorgándose de igual forma el pago de DOS (02) días de salarios por año, acumulativos hasta TREINTA (30) días; en este sentido, se pudo verificar de los autos luego de haber descendido a las actas del proceso, que la empresa demandada no canceló cantidad alguna por dicho concepto, por lo que se declara la procedencia en derecho del concepto bajo análisis, a razón de CINCO (05) días de Salario Integral por cada mes de acumulamiento, más DOS (02) días de Salario Integral por cada año de servicio acumulado, siendo adicionado al periodo discurrido en el año 2008 el beneficio del 10% por servicios cobrado por la empresa demandada tal como se desprenden de la facturas de pago consignadas por el demandante y que este Tribunal las apreció en su justo valor probatorio, tomando lo cobrado por la empresa en la factura, y lo que resulte se divide entre 30 días para tomar el monto diario y a dicha cantidad se le aplica la formula traída a los autos por el ciudadano C.M., es decir, se divide entre 35,5 y se multiplica por 4,5 puntos, cantidad esta que deberá ser adicionada al salario normal establecido por el demandante en su escrito libelar, por lo que en consecuencia, se procede a determinar la suma por concepto de Antigüedad reclamada; conforme a las siguientes operaciones aritméticas:

   PRIMER CORTE:

   Del 17 de Octubre de 2006 al 17 de Octubre de 2007:

   Salario Normal alegado por el demandante: Bs. 24,14

    Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) x el Salario Básico diario de Bs. 24,14 / 12 meses / 30 días = Bs. 4,02.

    Alícuota de Vacaciones: 7 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Básico diario de Bs. 24,14 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,46.

   Salario Integral: Bs. 28,62 (Salario Básico diario + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) x 45 días = Bs. 1.287,90.

   SEGUNDO CORTE:

   Del 17 de Octubre de 2007 al 17 de Octubre de 2008:

   Salario Normal alegado por el demandante: Bs. 28,25

   Cobro del 10 %: (2.207,26 cantidad de 10% cobrado por la demandada y determinada de las facturas consignadas por la parte demandante / 30 = 73,57 / 35.5 = 2,07 x 4,5 = Bs. 9.31.

    Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) x el Salario Básico diario de Bs. 28,25 / 12 meses / 30 días = Bs. 4,71.

    Alícuota de Vacaciones: 8 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) x Salario Básico diario de Bs. 28,25 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,62.

   Salario Integral: Bs. 42,89 (Salario Básico diario + Cobro del 10% + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) X 62 = Bs. 2.659,18.

   TERCER CORTE:

   Del 17 de Octubre de 2008 al 07 de Julio de 2009:

   Salario Normal reconocido por la empresa demandada en su contestación de: Bs. Bs. 53,35

    Alícuota de Utilidades: 60 días (utilidades anuales no desvirtuada por la parte demandada) x el Salario Básico diario de Bs. 30,27 / 12 meses / 30 días = Bs. 8,89.

    Alícuota de Vacaciones: 9 días (conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) x Salario Básico diario de Bs. 30,27 / 12 meses / 30 días = Bs. 1,33.

   Salario Integral: Bs. 63,57 (Salario Básico diario + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) x 64 días según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs. 4.068,48.

   La sumatoria total por el concepto de Antigüedad, resulta la cantidad de Bs. 8.015,56.

2. - En cuanto a los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, correspondientes del 17 de Octubre de 2008 al 07 de julio de 2009; al no demostrar la parte demandada en los autos el pago liberatorio por este concepto el mismo resulta procedente a razón de 36,63 días (17 días de vacaciones + 9 días de bono vacacional = 26 días / 12 meses x 9 meses efectivamente laborados = 19,5 días) multiplicados por el último salario básico diario de Bs. 30,27 arroja la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 590,26), que se ordena cancelar a favor del ciudadano C.A.M.H..

3. - En cuanto al concepto de Utilidades Fraccionadas periodo correspondiente desde el 01/01/2009 al 07/07/2009; al no verificar quien decide de los autos el pago liberatorio de este concepto por parte de la empresa demandada el mismo resulta procedente de conformidad con la norma establecida en el artículo se debe observar que el artículo 174 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo vigente para el periodo en que se genero tal beneficio, el cual expresamente establece la obligación de las Empresas con fines de lucro de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual; y dicha obligación tendrá, estableciendo un limite mínimo y máximo para ser para ser otorgado al trabajador, y como quiera que resulto admitido por parte de la empresa demandada el número de días que por este concepto de utilidades reclama el demandante el mismo resulta procedente a razón de 35 días (60 días anuales reconocido por la parte demandada / 12 meses x 07 meses efectivamente laborados en el año 2009, desde el 01/01/2009 al 07/07/2009 [fecha de culminación de la relación de trabajo]) multiplicados por el Salario Normal de Bs. 30,27 arroja la cantidad de MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.059,45).

4. - En cuanto a los conceptos de Indemnización por Despido e Indemnización Sustitutiva del Preaviso, se debe traer a colación que el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que prevé el pago de la prestación de antigüedad conceptuada en el artículo 108 ejusdem; de los salarios que el trabajador dejó de percibir durante el procedimiento de calificación, y de dos tipos de indemnizaciones diferentes: la estatuida en los numerales 1 y 2 del mencionado artículo, complementaria de la prestación de antigüedad (artículo 108), y la establecida en los literales a), b), c) y e), sustitutiva del preaviso. Así la norma in comento, establece la reparación del daño causado al trabajador por el despido efectuado sin causa legal que lo justifique; dichas indemnizaciones actúan, simplemente, como una sanción económica contra el despido injustificado de trabajadores amparados por estabilidad. Gozan, por ende, de ese beneficio, tantos empleados y obreros con derecho a ser reenganchados.

   Del análisis efectuado a las actas del proceso se pudo constatar, de la documental de expediente administrativo signado con el número 088-2009-01-00258, el procedimiento incoado por el ciudadano C.M. contra el HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL, mediante el cual se ordeno el reenganche y pago de salarios caídos a favor del hoy demandante, circunstancia esta reconocida en forma expresa por la representación judicial de la empresa demandada, motivo por lo cual se declara la procedencia de dichos conceptos con base al Salario Integral de Bs. 36,07, resultando el pago de las siguientes cantidades dinerarias:

    INDEMNIZACIÓN ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD: En aplicación de lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 90 días que al ser multiplicados por el último Salario Integral Diario de Bs. 53,35 se obtiene el monto total de CUATRO MIL OCHOCIENTOS UN B.C.C.C. (Bs. 4.801,50).

    INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el literal c) del referido artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 60 días que al ser multiplicados por el último Salario Integral Diario de Bs. 53,35 se obtiene el monto total de TRES MIL DOSCIENTOS UN BOLÍVAR (Bs. 3.201,00).-

   La suma por la indemnización del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo alcanza un monto total de Bs. 8.002,50.

5. - La parte demandante solicita el concepto de Salarios Caídos, se pudo constatar del registro y análisis efectuado a las actas del proceso la existencia del expediente Nro. 008-2009-01-00258, correspondiente al procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos intentado por el ex trabajador demandante en contra de la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., por ante la Inspectoría del Trabajo en Cabimas, Estado Zulia, rielado a los Nos. 98 al 123 de la pieza No. 01, previamente valorado mediante el cual se logro demostrar que en fecha 10 de agosto del año 2009, el órgano administrativo decidió a favor del ciudadano C.A.M.H. el reenganche inmediato del trabajador a sus labores habituales de trabajo, con el consecuente pago de los salarios caídos; no desprendiéndose de autos que la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., hubiese dado cumplimiento a la referida P.A., muy por el contrario, se evidencia según del Acta de Visita de Inspección de fecha 30-09-2009 con el objeto de practicar Ejecución Forzosa de Reenganche, de dicha Providencia; en la cual el abogado I.P., en su condición de representante legal de la empresa demandada HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL, manifestó al ente administrativo no acatar el reenganche; en tal sentido, visto el incumplimiento de la parte accionada de reenganchar al ciudadano C.A.M.H. quien juzga en Alzada declara su procedencia en derecho en virtud de haber sido generados en el procedimiento sustanciación por ante el órgano administrativo de la Inspectoría del Trabajo de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, computados desde el 27 de julio de 2009, fecha en que fue notificada la sociedad mercantil HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL, C.A., hasta el 30 de Octubre de 2009, fecha en la cual la parte demandada se negó a cumplir con la P.A., tal como se evidencia del Acta de Visita de Inspección valorada y mencionada up-supra, resultando la cantidad de NOVENTA Y SEIS (96) días, determinados en la siguiente forma:

   AÑO 2009: Julio: 5 días, Agosto: 31 días, Septiembre: 30 días, Octubre: 30 días.

   En tal sentido, al ser multiplicados los NOVENTA Y SÉIS (96) días, anteriormente determinados por el último Salario Básico diario devengado por el ciudadano C.A.M.H. de Bs. 53,35 tal como resulto expresamente alegado por la empresa demandada en su contestación (ver folio 261 de la Pieza Principal 01) resulta la suma de CINCO MIL CIENTO VEINTIUN BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.121,60).

   La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores resultan la cantidad total de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 22.789,37), que deberán ser cancelados por la sociedad mercantil HOTEL INTERNACIONAL, C.A., al ciudadano C.A.M.H..

   En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad acordada por este Juzgado Superior, la cual se ordena tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S. Vs. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina indexatoria jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, que en el presente caso se encuentra constituida por la antigüedad legal establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de OCHO MIL QUINCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS BÓLIVARES (Bs. 8.015,56), se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo.-

2. - En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales, por la cantidad de CATORCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.14.773,81) se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 08-02-2012 hasta la materialización del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo.-

   Igualmente se ordena a la empresa demandada el pago de los intereses de mora sobre los montos condenados a pagar por concepto de prestaciones de antigüedad, de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, quien fungirá como único experto, para que determine mediante cuadro detallado los intereses de mora sobre las cantidades acordadas por éste Tribunal por concepto de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, es decir, sobre la cantidad de OCHO MIL QUINCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS BÓLIVARES (8.015,56), correspondiente desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo, es decir, el 07-07-2009 hasta la fecha de la ejecución del fallo; calculados conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano C.A.M.H. contra de la empresa HOTEL CABIMAS INTERNATIONAL C.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales., y CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 02 de Abril de 2012 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, resultando REVOCADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión, . Así se resuelve.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra la decisión de fecha: 02 de abril de 2012 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada interpuesta por el ciudadano C.A.M.H. contra la empresa HOTEL CABIMAS INTERNACIONAL C.A., por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE REVOCA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente conforme en virtud de la procedencia del recurso de apelación interpuesto.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO ACCIDENTAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Trece (13) días del mes de Noviembre de dos mil Trece (2.013). Siendo las 02:29 p.m. Año: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Abg. D.G.A.

JUEZA SUPERIOR 3° ACCIDENTAL DEL TRABAJO.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

En la misma fecha siendo las 02:29 p.m. de la tarde el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

DG.-

ASUNTO: VP21-R-2012-000075

Resolución número: PA0462013000001

Número de Asiento Diario: 6