Sentencia nº 691 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Diciembre de 2008

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 6 de febrero de 2008, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado S.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.248, con motivo de la causa penal número 6M-627que cursa ante el Juzgado Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar (Extensión Puerto Ordaz), en contra del ciudadano C.A.R.R. venezolano, con cédula de identidad N° 6.973.302, por la presunta comisión del delito Uso de Documentos Falsos o Alterados, tipificado en el artículo 322 del Código Penal, en perjuicio de la fe pública.

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 7 de febrero de 2008 y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A..

El 15 de julio de 2008, la Sala de Casación Penal publicó la admisión de la presente solicitud de avocamiento.

La defensa del ciudadano, C.A.R.R., expresó en su escrito, lo siguiente:

“…Mi representado tiene el carácter de Acusado en el proceso penal, actualmente, en Fase de Juicio, iniciado el 22 de junio del 2007 por denuncia interpuesta vía telefónica; desde sus inicios, monitoreada, hasta la fecha, en cuanto a su engranaje fáctico detalladamente, y sobre la base de la inexistente certificación de un hecho negativo que ella obtuvo el 22 de junio del 2007, no sabemos por que medios, de esta honorable Sala, por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, ciudadana abogada M.T.C.A., Juez integrante de la única Corte de Apelaciones del Estado Bolívar. Precisamente, contra la magistrada Casado Acero, en fecha muy anterior al 22 de junio del 2007, fecha de aprehensión de C.A.R.R., mi mandante y defendido, por hechos que conoció ejerciendo funciones públicas, había incoado Denuncia el 13 de marzo del 2007 ante la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, por la comisión del Delito de Tráfico de Influencias; también por hechos objetivados contra el ciudadano E.V., defendido del acusado, quien ejercía, antes de ser detenido su profesión de Abogado. El proceso penal que involucra al abogado C.A.R.R., es escenario de violación de Garantías de Orden Fundamental de las cuales es titular, tanto durante la fase de investigación , como durante la fase de juicio; en efecto, el 31 de julio del 2007, la ciudadana A.R.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público del Circuito Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, ACUSÓ a mi representado, imputándole la comisión del delito tipificado en el artículo 322 del Código Penal, porque en fecha 21 de junio del 2007 interpuso, en ejercicio de su profesión de Abogado, una Solicitud de Notificación Judicial, SIN ANEXOS, ante un Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz.

(…)

En este proceso, SIN FLAGRANCIA, Y SIN ORDEN JUDICIAL PREVIA, se le privó de su Libertad el 22 de junio del 2007, fundando su aprehensión en una inexistente comunicación certificada, que la Magistrada Mariela Casado Acero dice haber obtenido de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia el día 22 de junio del 2007, según confiesa ella misma en oficio suscrito por ella, también de fecha 22 de junio del 2007 número PCJPEB-653-07, dirigido a la Jueza Primero de Municipio del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a quien utilizan en este proceso como Denunciante; oficio donde jamás se identifica la supuesta comunicación o certificación, ni la fuente concreta o funcionario competente de donde emana (…).

El hecho de la inexistencia de comunicación alguna emanada de esta Sala en fecha 22 de junio del 2007, es corroborado en un acta pública y por la propia Juez de Control que ordenó la aprehensión del Acusado, cuando en fecha 19 de julio del 2007 en Audiencia especial de Prorroga ante el Juzgado quinto de Control, a cargo de la Juez Aprehensora S.M., donde la Fiscal hace la siguiente afirmación para fundar su petición de prórroga: ‘… En vista de que se solicito (sic) información a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y aun (sic) no se ha recibido respuesta y siendo esta la oportunidad fijada para celebrar la audiencia oral, ratifico la solicitud de prorroga (sic), es todo…’.

(…)

En efecto, en este caso, como probaremos en ésta petición, se creó contra el acusado la supuesta comisión de UN DELITO GRAVE, cuyos antecedentes y en la propia tramitación del proceso se le han violado en forma dolosa sus Garantías Constitucionales al Debido Proceso y Derecho de Defensa, desatendiendo sus peticiones y Recursos.

La enemistad entre la Juez Rectora del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y el Acusado, originada por la Denuncia que interpuso el 13 de marzo del 2007 (tres meses antes de iniciarse el proceso penal) C.A.R.R., en contra de la ya señalada Juez M.T.C.A., integrante de la UNICA (sic) Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, ha causado sensación en la sociedad de Puerto Ordaz Estado Bolívar, y en Ciudad Bolívar, por hechos notorios de prensa y comunicacionales, lo cual se integró en la convicción de la comunidad judicial del Circuito ya mencionado (Jueces, Fiscales, Abogados, comunidad en general), por cuanto una vez conocida por la opinión pública la Denuncia por Tráfico de Influencias hecha por el Abogado en ejercicio como lo es el acusado antes del proceso viciado y retardado, iniciado por Casado Acero, dicha Denuncia y publicaciones de prensa causaron en su momento, sobresalto en los diferentes sectores de la sociedad de Puerto Ordaz y Ciudad Bolívar, tal circunstancia la aceptó y confesó en su tardío escrito de inhibición de fecha 22 de octubre del 2007, el que consigno en un (1) folio útil, en copia simple, en conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, marcado ‘H’, donde la Juez Casado Acero hace referencia a que fue denunciada por el Acusado ante la Inspectoría General de Tribunales, (cuatro meses después de que logró la detención del Acusado, y actuando ella directamente en la fabricación de la flagrancia), instrumento en el cual la funcionaria judicial manifestó en forma expresa que su capacidad subjetiva estaba y está empañada de parcialidad, la cual es de fecha cierta anterior al 22 de junio del 2007, la MALA FE DE LA JUEZ CASADO ACERO se hace patente, evidente y grosera, acompañamos en tres folios marcada ‘G’ copia de la Decisión de fecha 22 de octubre del 2007 que declaró con lugar la inhibición de la Juez Casado Acero, quien otra vez más, oculta la verdadera razón de su animadversión hacia el Acusado.

El escándalo causado por la actuación amoral de Casado Acero, en contra el (sic) Acusado, llegó a tal punto que se realizaron reuniones en sitios públicos para tratar el asunto de la JUEZ RECTORA, amenazas contra el Denunciante, las groseras violaciones a su derecho a un juicio breve y justo, y la forma como el Acusado es Víctima impunemente, de las voliciones (sic) retaliativas de un funcionario judicial.

Las violaciones al Debido Proceso del acusado, además de las ya expresadas, son las siguientes:

Consta en forma inequívoca en las actas del expediente de la Causa que cursa actualmente ante el Juzgado Primero de Juicio los siguientes hechos:

(… ) Al folio uno ( 1) del Legajo de Copias Certificadas que acompaño en este acto denominada ‘Primera’, se desprende que la Fiscal Acusadora interpone la solicitud de decreto de medida privativa de libertad contra el Imputado el día 22 de junio del 2006 a las 7:15 p.m., petición interpuesta DESPUÉS DE LA DETENCIÓN, DEL ACUSADO, EN A.D.F., tratando de justificar en esa Solicitud la forma como fue aprehendido durante el transcurso del día 22 de junio del 2007 SIN ORDEN PREVIA Y FUNDADA DE DETENCIÓN EN SU CONTRA, solo basándose en la inexistente certificación o comunicación certificada a la que alude Casado Acero en su oficio número PCJPEB-653-07 del 22 de junio del 2007, esto se verifica y constata por el acta u hoja de distribución al Tribunal que conoció de la fabricada flagrancia, y que conoció de la también irrita Audiencia Preliminar (…) en el expediente de la Causa penal contra mi defendido, no existen. Estas especialísimas y particulares circunstancias de la detención del Acusado, SIN ORDEN JUDICIAL, se reafirma, por la forma como la Magistrada Mariela Trinidad Casado, orquesta su detención de manera breve y sumaria vía telefónica ( a pesar de ser públicamente enemiga del Acusado); detención ésta, que cumplieron los funcionarios policiales sin tener ‘ellos’ orden previa, solo por una orden sonora vía telefónica, lo cual lo corrobora la transcripción de novedad de fecha 22 de junio del 2007, que corre inserta al folio tres del expediente de la Causa, todos estos documentos los ofrezco y promuevo como prueba de esta Solicitud, siendo pertinentes, necesarios y útiles para demostrar como se fabricó una flagrancia en contra del Acusado, por órdenes de su enemiga manifiesta M.T.C.A..

(…)

Violación de orden fundamental que la Fiscal Acusadora pretende ocultar cuando aduce EN FORMA AVIESA, que la orden de aprehensión fue ratificada dentro de las doce horas siguientes a su emisión, LO CUAL JAMÁS SE DIO EN LA REALIDAD, ofrezco como prueba el escrito acusatorio de fecha 31 de julio del 2007 (…).

Es decir, se detuvo al Acusado, sin ORDEN JUDICIAL EXPRESA, YA QUE LA MISMA NO SE HABÍA EMITIDO, SINO HASTA DESPUES DE LAS 7:15 P.M. DEL DÍA 22 DE JUNIO DEL 2007, lo que nos lleva a concluir que nunca EXISTIÓ FLAGRANCIA, ya que la Solicitud de notificación Judicial sin anexos fue presentada por el Acusado el día 21 de junio del 2007, y fue detenido como Abogado en las inmediaciones de la escaleras de acceso del Palacio de Justicia, MUY LEJOS DEL TRIBUNAL DONDE EFECTUÓ LA SOLICITUD DE NOTIFICACIÓN JUDICIAL Y CON MÁS DE 24 HORAS DE LA SUPUESTA e INEXISTENTE COMISIÓN DE DELITO QUE SE LE IMPUTA, es decir, el Ministerio Público y los actuantes en la detención fabricaron una ‘flagrancia permanente e indefinida’.

(…)

En este caso, el documento acusatorio no tiene una relación circunstanciada de las condiciones de tiempo, modo y lugar de los hechos. Sólo refiere que existió una Solicitud de Notificación Judicial en fecha 21 de junio del 2007, suscrita por el acusado, pero no precisa cuales son los elementos constitutivos del tipo penal establecido en el artículo 322 de la Ley Sustantiva Penal, y si se verificó o consumó el tipo penal invocado por la Vindicta Pública, imprecisión que causa indefensión. Más aún cuando dicha solicitud no fue admitida por la Juez de Municipio, por lo que en ningún momento se hizo USO de la misma, condición ‘sine qua non’ para que se configure el tipo delictivo en cuestión.

Además, durante y en la Fase de Investigación, la Fiscalía por OMISIÓN se negó a declarar el testigo clave de la Defensa, que fue ofrecido el 17 de julio del 2007, (folio 70 al 77 del Legajo denominado ‘primera’), en forma escrita ante el Despacho de la Fiscal Acusadora, específicamente, la testimonial del ciudadano J.B.S. delJ.T. deM. delS.C. de la Circunscripción Judicial de Puerto Ordaz, órgano jurisdiccional donde se interpuso la Notificación Judicial, SIN ANEXOS, instrumento que el escrito acusatorio considera como delito por su sola interposición.

También el Acusado, pidió y ofreció como Diligencias de Investigación que se solicitara mediante oficios INFORMES a dos oficinas públicas, al SENIAT Puerto Ordaz, y a la Notaría Pública Cuarta de Puerto Ordaz

(…)

Evidentemente, la Vindicta Pública no completó las diligencias suficientes, tendentes a acerar su convicción y hacerla firme, con el objeto de controvertir la presunción de inocencia. Al no existir la evacuación de los elementos de convicción que le fueron presentados por el Imputado su conclusión es errónea, pues la razón que dice tener para convencerse, carece de elementos fácticos que ella no quiso analizar, ni evaluar, por lo que su conclusión no posee la certeza jurídica necesaria para presentar un acto conclusivo desfavorable.

(…)

C.1.- En la Acusación interpuesta (…) la Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, el 31 de julio del 2007 donde se le imputa la presuntísima comisión del delito de ‘FALSEDAD EN LOS ACTOS DOCUMENTOS’ (sic) (…) que ese extraño delito está ‘previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal venezolano’ ( sic), afirmación que hace dos veces (…) no sabemos, si por ignorancia o por practicas de TERRORISMO JUDICIAL: Es bien sabido, que en los sitios de reclusión penal, cualquiera que sea su tipo, los imputados o acusados por el delito de VIOLACIÓN, son castigados brutalmente por los presos y reos de dichos recintos;

(…)

Como complementos (sic) de estos actos ilegales y dolosos, que afectan la participación y defensa del Acusado en el proceso penal, se añade el hecho de que la ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público Abogada (…) en escrito de fecha 11 de octubre del 2007 dirigido a la Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz (…) expresa ‘…aunado a ello ciudadanos Magistrados es importante resaltar que el rol del defensor no esta (sic) dado a la asistencia de su patrocinado ante la audiencia de presentación, sino que este (sic) debe de (sic) colaborar con el Ministerio Público a los fines de recabar todos los elementos que INCULPEN a su patrocinado...’, introduciendo con ello la ciudadana Fiscal, no sabemos si por ignorancia o por mala fe, en el proceso penal venezolano, y muy específicamente en este proceso, EL SISTEMA INQUISITIVO DEROGADO (…) Esa misma Fiscal, en su escrito acusatorio del 31 de julio del año 2007, afirma esta otra aberración jurídica y procesal: ‘…. Ya que es evidente que en la presente causa se ventila la comisión del más grave de los delitos contra la Propiedad…’. Ilógica afirmación, que desvía la verdad como finalidad del proceso que fue consentida y permitida por la Juez de Control (…) debemos afirmar (…) que C.A.R. ha sido empujado a este Juicio mediante maniobras terroristas y de desconocimiento absoluto de la Ley, como lo son el amedrentamiento al imputarle la comisión del delito de violación agravada ( Juez de Control acta de fecha 22 de junio del 2007), y del más grave delito contra la propiedad, que la Fiscal no identifica en su escrito de fecha 11 de octubre del 2007, lo que también configura amedrentamiento y la FABRICACIÓN DE CAOS PROCESAL PARA IMPEDIR AL ACUSADO EJERCER SU DEFENSA, todo frente a las instrucciones expresas de M.T.C.A., que sólo cumplió con su deber legal de inhibirse, de seguir conociendo como Juez en esta Causa, después de lograr la detención del Imputado y su convalidación procesal (…) Destaquemos que esta Causa, por las razones mencionadas, es hoy un caso emblemático en el mundo forense de Puerto Ordaz, y en la opinión pública.

D.- Las razones que hacen írrita la Audiencia Preliminar:

La Audiencia Preliminar de fecha 26 de septiembre del 2007, está viciada de Nulidad Absoluta, por transgredir en forma expresa los dispositivos de los artículos 2, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional, en concordancia, con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consta de la simple lectura del acta de audiencia preliminar de fecha 26 de septiembre del 2007, que a nuestro representado en su condición de Acusado, no se le oyó cuando manifestó a la Juez de Control su intención de admitir los hechos, conforme al artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…) Se debía imponer al Acusado en forma expresa cual era la pena a imponer, para que él manifestara y ratificara su voluntad de admitir los hechos, para que la Juez de Control aplicara la rebaja de pena que dispone la ley.

(…) E.- Aunado a estos graves hechos, debemos destacar otras singularidades del publicitado proceso penal. Veamos:

E.1.- El Ministerio Público IGNORÓ E IGNORA TOTALMENTE LA TIPICIDAD Y NATURALEZA DEL DELITO PRESUNTÍSIMAMENTE COMETIDO POR mi representado. Efectivamente (…) la Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público del estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz (…) en su escrito acusatorio, ante la Juez Quinta en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, después de acusar al imputado por la presuntísima comisión del delito de uso de acto público (sic), razona, in fine, fundamentando su petición de privación de libertad, lo siguiente: ‘La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa (sic) y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: (sic) Elemento este (sic) por demás demostrado, ya que es más que evidente que en la presente causa se ventila la comisión del más grave de los delitos contra la Propiedad…’ (sic) (…) la Ciudadana Juez Quinta de Control, quien para fundamentar la aprehensión de nuestro representado, suelta, en dos oportunidades, esta perla: ‘…el delito de: (sic) FALSEDAD EN LOS ACTOS DOCUMENTOS (sic) previsto y sancionado en el Artículo (sic) 374 Numeral (sic) 1º del Código Penal Venezolano’.

(…) F.- Las violaciones en el proceso en contra del Acusado C.A.R. y el retardo procesal vigilado por la Juez Casado Acero han causado empañado la imagen del Poder Judicial de Puerto Ordaz, los cuales han catalogado estos medios de retardo y de feudalización de la Justicia verificados por la Juez Casado Acero y sus colaboradores como aberrantes e inmorales, Los hechos anteriormente narrados aunado a la alarma colectiva a las cuales nos hemos referido anteriormente por el hecho que La Juez Quinta de Control abogada S.M. dio un trato discriminatorio y sesgado al Acusado, Primero al no permitirle acogerse al procedimiento por admisión de los hechos en la Audiencia Preliminar; y luego, al imputarle, graciosamente, la comisión del delito de violación agravada, con las aviesas intenciones ya explicadas.

CAPÍTULO TERCERO

PETICIÓN FINAL DE AVOCAMIENTO

(…) En el presente caso, desde (sic) propio inicio del rápido y acelerado proceso de aprehensión del imputado, con una flagrancia creada por Casado Acero y sus colaboradores, se puede constatar que el hecho ha generado el estado de escándalo público y ha desdicho de la majestad y honorabilidad del Poder Judicial, visto que de manera reiterada no sólo se ha reseñado el caso por los medios de prensa nacional y local, sino que se ha convocado a protestas por órganos gremiales, en virtud del desenvolvimiento del proceso.

(…) en el presente caso la intervención y control de la Causa seguida a C.A.R.R., ha estado monitoreada en forma dolosa por la Juez Penal M.T.C.A., por lo que es necesario que por vía de excepción, la Causa sea conocida por, otros jueces, para evitar las influencias de la Magistrada Casado Acero (Juez Rectora del Circuito Judicial Penal donde se lleva la Causa) en las resultas del proceso penal que ella misma abrió contra el Acusado, ya señalado.

Razones de derecho por las cuales solicito la DECLARATORIOA CON LUGAR de la presente Solicitud de Avocamiento…”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas de la solicitud).

Así mismo, agregó el peticionante en escrito de ampliación de la solicitud de avocamiento, lo siguiente:

…En el caso que nos ocupa (…) en ninguna parte de las actuaciones de los recaudos a analizar por este Alto Tribunal se infiere cual fue la motivación y las razones que consideró el Ministerio Público para proceder a la detención de C.R., todavía a estas alturas, luego de 8 meses de efectuada y hecha efectiva la privativa de libertad contra mi Defendido, no encuentro forma de atacar o desvirtuar las razones por las cuales se consideró la extrema necesidad y urgencia de su detención, por el simple hecho de que las mismas fueron omitidas por el Ministerio Público, ya que al no haber sido detenido en flagrancia era imperante cumplir con la necesidad de la imputación formal previa, conforme (sic) artículo131 del Código Orgánico Procesal Penal, imputación fiscal que jamás se realizó, omisión que denuncio en este escrito.

Tan grave omisión viola el derecho fundamental a la defensa y debido proceso del detenido, jamás imputado legal y constitucionalmente, (…)

Debido a la urgencia de practicar la aprehensión, habría que precisar en qué momento debe de hacerse la imputación previa, esto como consecuencia de aplicación del debido proceso que también impera en la fase investigativa y que el Ministerio Público y el Juez de Control conforme a su función garantista omitieron resguardarlo, evidentemente la imputación formal por la aplicación de estos sagrados principios debe de practicarse o requiere que por lo menos se haga en un tiempo inmediatamente posterior, pero que obligatoriamente se haga, a fin de que la persona aprehendida adquiera la condición de imputado y que pueda como tal ejercer los derechos que le confiere la Ley (…)

Dadas estas condiciones, es absoluto que la imputación formal previa debía de realizarse, en virtud de que la orden de aprehensión se encuentra viciada de nulidad absoluta en razón de haber sido autorizada sin acreditar el supuesto adicional de procedencia relativos a las razones de necesidad y urgencia, que es requerido por nuestro legislador, el menoscabo del derecho a la defensa de nuestro representado es sustancial y constituye un vicio que debe ser corregido, es de la esencia de la doctrina de la sala que la falta de imputación formal previa acarrea la nulidad de lo actuado con la consiguiente reposición de la causa a la fase de investigación.

Precisamente esta (sic) consideraciones de derecho son las que recoge esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (…) en sentencia de fecha 27 de julio de 2007, donde se repone la causa al Estado de Fase Investigativa por inobservancia de los principios aquí alegados y que cito (…)

Frente a todas estas consideraciones, se elevan bases suficientes para la declaratoria con lugar con los fundamentos indicados en el escrito de avocamiento…

.

Por último, la defensa del ciudadano C.A.R., realizó un análisis de una sentencia de la Sala Constitucional del 21 de abril de 2008, relacionada con el atorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, fundamentándose en el principio de presunción de inocencia; y solicitó que se tomara en consideración las circunstancias expuestas en dicha sentencia, expresando lo siguiente:“…para el análisis sobre la Admisibilidad y PROCEDIBILIDAD del AVOCAMIENTO DE ESTA SALA PENAL, lo único que mi Mandante pide es ser juzgado con IMPARCIALIDAD Y OBJETIVIDAD… (Sic)”.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y los apartes noveno, décimo, undécimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la Sala de Casación Penal conocer el avocamiento propuesto.

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El representante legal del ciudadano C.A.R.R. señaló en su solicitud de avocamiento, que dicho ciudadano fue detenido sin orden judicial previa y sin haberse ordenado un procedimiento de flagrancia.

Asimismo indicó el solicitante, que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público no contiene una relación circunstanciada de las condiciones de tiempo, modo y lugar de los hechos, no precisa cuales son los elementos constitutivos del tipo penal tipificado en el artículo 322 del Código Penal, que tal situación causa indefensión a su defendido.

Agregó además el peticionante, que durante la fase de investigación el Ministerio Público omitió tomarle declaración al ciudadano J.B.S. delJ.T. deM. delS.C. de la Circunscripción Judicial de Puerto Ordaz, e igualmente indica que ofreció como diligencias para la investigación que se solicitaran informes al Seniat Puerto Ordaz, y a la Notaría Pública Cuarta de Puerto Ordaz.

De igual forma, aduce el solicitante que a su representado no se le oyó cuando le manifestó a la Juez de Control su deseo de admitir los hechos conforme al procedimiento establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continúa el representante legal, indicando que el proceso incoado en contra de su representado desde su inicio ha generado escándalo público, que ha sido reseñado por varios medios de comunicación social de circulación nacional y local y, que es necesario que la causa sea conocida por otros jueces, para evitar influencias de la ciudadana M.C.A.P. delC.J. delE.B., quien desde el inicio de la investigación ha intervenido y ejercido control en la causa seguida al ciudadano C.A. Ramírez Ramírez.

Así mismo, señala el solicitante que su defendido no fue imputado formalmente, y que dicha imputación debe hacerse en forma inmediata, a los fines de que el ciudadano C.A.R.R. adquiera la condición de imputado y como tal pueda ejercer los derechos que le confiere la Ley.

La Sala, para decidir, observa:

En cuanto al señalamiento del solicitante referido a la aprehensión de su defendido, sin una orden judicial previa y sin haber ordenado un procedimiento por flagrancia, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se constató que el día 21 de junio el ciudadano C.A. Ramírez Ramírez presentó un escrito de solicitud ante el Tribunal Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, (folio N° 163 de la pieza N° 1) que señala lo siguiente:

“… ‘REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA DE SUSTANCIACION PENAL

Caracas 18 de junio del año 2007

SE HACE SABER

Que en cumplimiento de la cautela dictada en fecha 15 de junio del año 2007, con ponencia de la ciudadana Magistrado B.R.M. deL., se ha revocado la medida privativa de libertad decretada en contra del ciudadano: R.A.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número : 8.884.645, así como una representación sin poder por tratarse de derechos fundamentales del ciudadano S.E.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número: 3.503.573, todo con motivo del procedimiento que se le sigue a los referidos ciudadanos por la presunta comisión del delito de corrupción y agavillamiento, y en consecuencia de ello, se le ha concedido por violación de derechos fundamentales, medida sustitutiva de presentación de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en cuenta que deberán comparecer a la primera presentación dentro de los primeros (15) días siguientes a la publicación que de la cautela haya efectuado la Sala Penal de este M.T.. Fdo. La Secretaria. Dra. G.H. González’. Exp. 2007-251.

Solicito que una vez cumplida como sea esta solicitud se me devuelvan originales con sus respectivas resultas, para lo cual juro la urgencia del caso.

Puerto Ordaz, a la fecha de su presentación…”.

Una vez revisado el escrito que antecede, por la Juez titular del Tribunal donde fue consignado, notó una irregularidad en el mismo.

Esta circunstancia se llevó al conocimiento de la Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la referida Circunscripción Judicial, el 22 de junio de 2007, quien procedió a solicitar al Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que estaba de guardia, el correspondiente decreto de privación de libertad y la consiguiente orden de aprehensión (folios N° 5 y 6 de la pieza N° 1) previo conocimiento que el referido ciudadano asistiría a la sede del Tribunal de Municipio citado, a requerir información sobre su solicitud.

En esa misma fecha, fue acordada la medida privativa judicial preventiva de libertad y en derivación de ello, la correspondiente orden de aprehensión (folio N°8 de la pieza N° 1) procediéndose en consecuencia a ejecutar la misma y, bajo el amparo legal de dicha orden, el mismo 22 de junio de 2007, en el Palacio de Justicia de ese Circuito Judicial Penal, se aprehendió al ciudadano C.A.R.R., desvirtuándose por lo tanto la existencia de una detención en flagrancia.

En base a las consideraciones antes expuestas, se observa que contrario a lo señalado por el solicitante, la aprehensión del ciudadano C.A.R.R. se realizó en ejecución de la correspondiente orden de aprehensión, emanada de la autoridad competente, requerida por el representante del Ministerio Público y, no bajo los presupuestos de un delito in fraganti .

En relación con, la falta de imputación de su defendido denunciada por el solicitante, la Sala observa que, el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el 23 de junio de 2007, llevó a cabo la audiencia de presentación del ciudadano C.A.R.R., procesado por el delito de Uso de Documento Público Falso, tipificado en el artículo 322 del Código Penal.

En ocasión de dicha audiencia, el citado Juzgado de Control, decidió lo siguiente: seguir el procedimiento ordinario y decretó la privación judicial preventiva de la libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano C.A.R.R..

El 19 de julio de 2007, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, celebró la audiencia a que refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y acordó concederle una prórroga de quince (15) días al Ministerio Público para que presentara el respectivo acto conclusivo.

El 31 de julio de 2007, la ciudadana A.R.R., Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, procedió a presentar formal acusación ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en contra del ciudadano C.A.R.R., por la presunta comisión del delito de Uso de Acto Público tipificado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 ambos del Código Penal.

Visto lo anterior, la Sala observa, que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo, vale decir escrito acusatorio, sin haber efectuado el acto de imputación formal al referido ciudadano.

Con relación a la falta de imputación, la Sala de Casación Penal ha establecido que si bien es cierto que la celebración de la audiencia de presentación, da al ciudadano aprehendido la condición de imputado, la misma: “…no constituye un acto de imputación formal (por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal…”. (Sentencia N° 478 del 6 de agosto de 2007).

Siendo reiterado el criterio anterior por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al asentar que: “…si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal) para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad…”. (Sentencia N° 1935 del 19 de octubre de 2007).

Como resultado de esta grave omisión, se vulneró el derecho a la defensa del ciudadano C.A.R.R., consagrado en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Carta Magna, y en el numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es permisible en manera alguna, para la Sala, por cuanto constituye una condición necesaria de la dialéctica del proceso acusatorio como instrumentalización del derecho de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, más allá de un simple formalismo.

En consecuencia, forzoso es concluir, que al ciudadano C.A.R.R., se le violó la tutela judicial y efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa, por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público.

Por otra parte, la Sala observa, que riela a los folios ciento noventa y seis (196) al doscientos tres (203) de la pieza N° 1, solicitud efectuada por el ciudadano C.R.R. y consignada por la defensa, mediante la cual requiere al Fiscal de la causa, lo siguiente:

“… 1.- Se oficie a la Juez Primero de Municipio de Puerto Ordaz, para que con la urgencia que el caso amerita, envíe copia certificado del libro de distribución correspondiente a la fecha del 21-06-07 (…)donde se evidencia el dolo de la Juez de Municipio, pues la solicitud no tenía anexo alguno.

2. - La declaración del secretario distribuidor de turno de fecha 21-06-07 J.B. quien estaba conciente que no había anexo.

3. - Se oficie al Seniat Puerto Ordaz para que se notifique al Ministerio las razones por las cuales éste se ha ausentado de sus labores y se envíe a ésta fiscalía en caso de no existir copia de los reposos y sea llamado a declarar en esta vindicta pública.

4. - Se oficie a la Notaría Cuarta de Puerto Ordaz y se le informe a esta fiscalía el último documento introducido por mi persona, del texto del mismo y en caso de haber sido retirado se informe los datos de la persona que lo retiro…”. (Sic).

   El artículo 125 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, contiene el derecho del imputado de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias, y en tal sentido expresa:

   …DERECHOS. El imputado tendrá los siguientes derechos:

   (…) Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…

   .

   Por su parte, el artículo 305 eiusdem, contiene el derecho de las partes intervinientes en un proceso, de solicitar la práctica de diligencias al Fiscal del Ministerio Público, señalando lo siguiente:

   “…PROPOSICIÓN DE DILIGENCIAS. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.

   De las normas transcritas, se desprende una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.

   Así mismo, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.

   Al respecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el siguiente:

   “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia N° 728 del 25 de abril de 2007).

   En tal sentido, en el acta de la audiencia preliminar (folios N° 153 al 160 de la pieza N° 1) el ciudadano C.A.R.R. señaló lo siguiente: “… Nuestro fundamento de la nulidad es que en fecha 19 de julio se presentó un escrito al ministerio público y este no se pronuncio y es deber del ministerio público pronunciarse en forma afirmativa o negativa, yo le dije al ministerio público que se pronunciara sobre unos hechos que yo le pedí se pronunciara. Le pedí al ministerio público la declaración de un secretario del Tribunal que iba a declarar lo mismo que dice el libro distribuidor …”. (Sic). De igual forma, en este mismo acto, la defensa de dicho ciudadano indicó: “ … En fecha 17 de julio de 2007, el defensor consigno escrito suscrito por el imputado, donde promueve la declaración del secretario distribuidor de turno, para esa fecha (…) El Ministerio Publico nisiquiera dejó constancia porque no tomaba la declaración del funcionario, ese es el motivo por el cual solicito la nulidad del escrito acusatorio…”. (Sic).

   Al respecto, el Ministerio Público refirió en dicha audiencia: “…Es mi punto de vista la de que solicitud realizada por el imputado en la fiscal fue hecha por la esposa del imputado, no por la defensa, es la mala práctica de la defensa en el Estado Bolívar de que los defensores no acuden a la fiscalia…”. (Sic).

   De lo antes expuesto, se desprende que contrariamente a lo expuesto por el representante del Ministerio Público, la solicitud la realizó el imputado asistido por su defensor público, dicha solicitud fue recibida por el despacho fiscal, por lo que se requería su oportuna respuesta. Tal situación indica que el Ministerio Público no cumplió con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En base a las consideraciones antes expuestas, la Sala observa que la omisión por parte del representante del Ministerio Público al no pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por el ciudadano C.A.R.R., vulneró el debido proceso, derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y el derecho a una oportuna respuesta del referido ciudadano.

   De igual forma, aduce el solicitante que a su representado no se le oyó cuando le manifestó a la Juez de Control su intención de admitir los hechos conforme al procedimiento establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, de la revisión del acta de la audiencia preliminar (folios N° 153 al 160 de la pieza N° 1) se evidencia que el ciudadano C.A.R.R., fue impuesto de las alternativas de la prosecución del proceso, hizo uso de su derecho de prestar declaración debidamente impuesto del precepto constitucional, sin que de su declaración se desprenda que admitió los hechos objeto del proceso, ni solicitó la imposición inmediata de la pena, requisitos éstos necesarios para acogerse a los beneficios de dicho procedimiento por admisión de los hechos, constatándose por el contrario en su intervención en el proceso y en la referida audiencia, que su defensa estaba dirigida a desvirtuar los hechos objeto de la presente causa.

   Por tanto, si la intención del ciudadano C.A.R.R. era admitir los hechos en la presente causa, no llegó a expresarlo, ni cumplió con los requisitos que exige la norma, quedando su voluntad de manifestarlo en su fuero interno, sin que llegara al conocimiento del juez de Control para su debida resolución.

   Por último, el representante legal, indica que el proceso incoado en contra de su representado desde su inicio ha generado escándalo público, que ha sido reseñado por varios medios de comunicación social de circulación nacional y local y, que es necesario que la causa sea conocida por otros jueces, para evitar influencias de la ciudadana M.C.A.P. delC.J. delE.B., quien desde el inicio de la investigación ha intervenido y ejercido control en la causa seguida al ciudadano C.A. Ramírez Ramírez, señalamiento que hace a la Sala considerar, que se trata de una solicitud de radicación de la causa.

   Dentro de este marco, el solicitante no establece de forma concreta, cuál es el escándalo o la sensación que el caso pudiera representar, lo cual constituye razón suficiente para no conceder la radicación impetrada, ya que de ser así, este instituto procesal, perdería su carácter excepcional.

   Observa la Sala, que los hechos en virtud de los cuales procede la radicación, deben consistir en la probabilidad de un peligro real que pueda afectar al debido proceso penal. Al respecto, la Sala de Casación Penal manifestó en la sentencia Nº 177 de 10 de mayo de 2005, lo siguiente:

   …la Sala de Casación Penal ha sido consecuente con el criterio según el cual, el escándalo y alarma que se requiere conforme los extremos de ley, es aquel entendido como causa de inquietud, susto, sensación, emoción por un peligro real más allá de una amenaza, que efectivamente oprima y afecte sustancialmente a las partes en litigio, al proceso en sí mismo y a las garantías que en éste deben resguardarse…

   .

   De la revisión de las actas que rielan al expediente, no se evidencia prueba que demuestre que se le haya dado cobertura noticiosa a los hechos, ni elementos que sugieran la supuesta intervención y control ejercido por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar sobre la causa que se sigue en contra del ciudadano C.A.R.; por lo que, el solicitante no demostró el cumplimiento de los supuestos previstos en la normativa jurídica invocada para que pueda determinarse la necesidad de radicar el presente proceso.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha asegurado que: “…la desconfianza que le pueda merecer a las partes, los funcionarios encargados de administrar justicia, no es motivo para encomendar el conocimiento de la causa a un tribunal distinto por excepción al principio del juez natural, sino la alarma, sensación o escándalo público, por la gravedad del delito, o como consecuencia de incidencias de recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares…”. (Sentencia Nº 44 del 22 de febrero de 2007).

   La Sala observa, que no puede considerarse la aparición en prensa de las noticias referidas por el solicitante, ni el simple dicho del mismo relacionado con la supuesta intervención y control ejercida por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en la causa seguida en su contra, como suficientes para generar una matriz de opinión que afecte la imparcialidad de los jueces y que sean a tal punto intimidantes, que requieran la radicación del proceso penal.

   El juez, como figura pública está expuesto a ataques a su persona y a su cargo, razón por la cual, no puede aceptarse que los hechos comunicacionales, tendentes a desprestigiar a la magistratura sean motivo suficientes para sustraer al juez natural del conocimiento de los hechos que le corresponde. Actuar así, sería otorgar a los medios de comunicación y a las personas que tengan acceso a ellos, el poder de separar a los jueces de las causas cuyo conocimiento les compete, mediante la simple publicación o transmisión de opiniones en virtud de las cuales se pretenda desacreditar al decidor.

   Adicionalmente, esta Sala, mediante la sentencia N° 324 de 15 de septiembre de 2004 expresó que: “…La procedencia de la radicación debe estar motivada por un verdadero obstáculo para el ejercicio efectivo en la jurisdicción donde se cometieron los hechos y que incida de forma directa e indudable en una recta e imparcial administración de justicia. Obstáculo que debe ser demostrable y estar demostrado en autos…”.

   En tal virtud, la Sala ha considerado que:

   …el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, determina los supuestos que hacen procedente la radicación del juicio penal y en este orden, ha previsto como primer supuesto el estado de alarma, sensación o escándalo público, que genere la perpetración de un delito grave. En este orden, la alarma se define como el aviso o señal de cualquier tipo que advierte la proximidad del peligro, y la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que el escándalo y alarma conforme los extremos de ley, es aquel entendido como causa de inquietud, susto, sensación, emoción por un peligro real más allá de una amenaza, que efectivamente oprima y afecte sustancialmente a las partes en litigio, al proceso en si mismo, y a las garantías que en este orden deben resguardarse…

   . (Sentencia Nº 177 del 10 de mayo de 2005).

   En base a los razonamientos expuestos, ha quedado claro, que no están demostrados los extremos enumerados en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, se declara improcedente la solicitud de radicación presentada. Así se decide.

   Por lo tanto, en atención a las violaciones de orden constitucional y legal, que van en detrimento del ordenamiento jurídico y que perjudican la imagen del Poder Judicial, vulnerando la eficacia y rigurosidad que debe caracterizar sus actuaciones; la Sala de Casación Penal, declara Con Lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por el abogado S.R.R.. Así se decide.

   Por consiguiente y en atención a todo lo expuesto, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal, se anula de conformidad con lo establecido en los artículos 190,191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la ciudadana A.R.R., Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, presentada el 31 de julio de 2007, en contra del ciudadano C.A.R. Ramírez por la presunta comisión del delito de Uso de Acto Público, tipificado en el artículo 322 en relación con el 319 ambos del Código Penal.

   Como consecuencia de la nulidad de la acusación ordenada, la Sala no pasa a resolver la denuncia relacionada con el hecho que, el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público no contiene una relación circunstanciada de las condiciones de tiempo, modo y lugar de los hechos, ni precisa cuales son los elementos constitutivos del tipo penal previsto en el artículo 322 del Código Penal.

   De igual forma, se decreta la nulidad, de los actos subsiguientes a la acusación, así como del juicio oral y público celebrado en la presente causa, el cual culminó el 26 de junio de 2008, con la sentencia en la que se condenó al ciudadano C.A.R. Ramírez, a cumplir la pena de tres (3) años de prisión, por la comisión del delito de “ ACTO FALSO EN GRADO DE TENTATIVA IMPEDIDA, previsto y sancionado en los artículos 322, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal” y, se ordena, que se de continuidad a la causa con la urgencia que el caso amerita, sin menoscabo de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y derecho a la defensa y con el pronunciamiento oportuno de las solicitudes efectuadas por las partes en el proceso. Así se decide.

   Aunado a lo anterior, se evidencia de las actas procesales, que el ciudadano C.A.R.R., estuvo ya privado de su libertad y, le había sido acordada una medida cautelar sustitutiva por el Tribunal de Juicio cuya decisión quedó anulada en el presente fallo; en consecuencia basado en los principios de presunción de inocencia y libertad, se acuerda una medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el tribunal que le corresponda el caso, cada treinta (30) días. De igual forma, se ordena al Tribunal de Control que le corresponda el conocimiento de la presente causa, que ejecute lo acordado en la presente decisión, imponga al imputado de la medida acordada y supervise el cumplimiento de la misma, todo ello con la urgencia que el caso amerita. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, realiza los pronunciamientos siguientes:

1. Declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano C.A.R.R..

2. ANULA la acusación presentada por la ciudadana A.R.R.F.A.C. delM.P. delS.C. de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, presentada el 31 de julio de 2007, en contra del ciudadano C.A.R. Ramírez por la presunta comisión del delito de Uso de Acto Público tipificado en el artículo 322 en relación con el 319 ambos del Código Penal y, los actos subsiguientes a ésta.

3. ANULA el juicio oral y público celebrado en la presente causa, el cual culminó el 26 de junio de 2008, con la sentencia en la que se condenó al ciudadano C.A.R.R., a cumplir la pena de tres (3) años de prisión, por la comisión del delito de “ACTO FALSO EN GRADO DE TENTATIVA IMPEDIDA, previsto y sancionado en los artículos 322, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal”.

4. ORDENA la reposición la causa al estado en que el Ministerio Público cumpla con el acto de imputación fiscal y presente el acto conclusivo, dentro de un lapso de treinta (30) días siguientes, contados a partir de la respectiva notificación, de conformidad con el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. DECRETA a favor del ciudadano C.A.R.R., la medida cautelar sustitutiva, contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y, ordena al Tribunal de Control que le corresponda el conocimiento de la presente causa, que ejecute lo acordado en la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a

   los 15 días del mes de diciembre del año 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente,

   E.R.A.A.

   Ponente

   La Magistrada,

   B.R.M. deL.

   El Magistrado,

   H.C.F.

   La Magistrada,

   M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp. N° 2008-47.

   ERAA/

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo el voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

   La sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, declaró CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa del ciudadano C.A.R.R., y en consecuencia se ANULA la acusación presentada por la ciudadana A.R.R., Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual fue presentada en contra del imputado de autos, en fecha 31 de julio de 2007, por la presunta comisión del delito de USO DE ACTO PÚBLICO, previsto y sancionado en los artículos 322 en relación con el 319 ambos del Código Penal, y los actos subsiguientes a ésta. Igualmente se ANULA el juicio oral y público celebrado en la presente causa, en fecha 26 de junio de 2008, en el cual se condenó al ciudadano C.A.R.R., a cumplir la pena de tres (3) años de prisión, por la comisión del delito de ACTO FALSO EN GRADO DE TENTATIVA IMPEDIDA, previsto y sancionado en el artículo 322 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal. Se ORDENÓ la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público cumpla con el acto de imputación formal al ciudadano C.A.R.R., y finalmente se DECRETÓ a favor del acusado de autos, una medida cautelar sustitutiva, contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, la reposición ordenada es una decisión que comparto dada la trascendencia de los vicios observados en la presente causa; sin embargo, esta Sala ha debido, no sólo ordenar la reposición de la causa al momento de que se realizara el acto de imputación fiscal, sino también, decretar la libertad del ciudadano C.A.R.R., sin imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad, ya que al reponer la causa al estado en que se realice el acto de imputación formal, resulta improcedente restringir la libertad del investigado, toda vez que no ha sido objeto de imputación fiscal.

   Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el debido proceso y el de la defensa. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las Garantías Procesales Constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras del interés del Estado y la Sociedad de que alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que resulta contradictorio que en un juicio cuyo proceso resultó anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantenga restringido de la libertad a quien aún no ha sido imputado.

   De modo que, aceptar lo establecido por la Sala en decisiones como la presente, sería permitir el incumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona al enfrentarse a un proceso penal.

   En virtud de lo anterior, y por no compartir en el presente caso el criterio de la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

   E.A. Aponte B.R.M. deL.

   El Magistrado, La Magistrada,

   H.C. Flores M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp.- 08-047 (ERAA).

   BRMdL/tcp.-

   El Magistrado Doctor H.M.C.F., no firmó el voto por motivo justificado.

   La Secretaria

   G.H.G.