Decisión nº 070-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Marzo de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2010-000868

ASUNTO : VP02-R-2010-000137

Decisión N° 070-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: C.E.D.Á.T., titular de la Cédula de Identidad N° 22.069.237.

Víctima: LUSKHARLYS DE ÁVILA.

Defensa Pública: Profesional del Derecho Y.M., Defensora Pública Primera especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho L.A.P.G., Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delitos: VIOLENCIA PSICOLÓGICA, VIOLENCIA FÍSICA, ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 39, 42 y 45 respectivamente de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código penal Vigente.

Se recibió la causa en fecha 11 de Marzo de 2010, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Y.M., actuando con el carácter de defensora del imputado C.E.D.Á., en contra de la decisión N° 208-10 dictada en fecha 14 de Febrero de 2010, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, PRIMERO: Declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, con respecto a delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, VIOLENCIA FÍSICA Y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en los artículos 39, 42 y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y considera que con respecto al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo ha sido debidamente imputado en el día de hoy y corresponde al Ministerio Público continuar con la investigación. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en razón de que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el artículo 94 de la Ley Especial, en concordancia con los artículos 280 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad en fecha 12 de Marzo de 2010; en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho Y.M., actuando con el carácter de Defensora Pública del imputado C.E.D.Á., apela en contra de la decisión N° 208-10 dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Señala, que resulta violatorio de los derechos constitucionales que asisten a su defendido, tal como lo refieren los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haberle decretado medida privativa de libertad por causa de unos delitos que ni siquiera se encuentran demostrados en autos, asimismo en cuanto al delito de Violencia Sexual, no existen elementos de convicción, ya que lo único que existe es una denuncia de la presunta víctima de autos. En tal sentido, invoca la Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta.

Manifiesta, la recurrente que la víctima en su denuncia señaló lo siguiente: “…Hoy, como a las 06:30 de la mañana estaba en mi casa durmiendo cuando sentí que mi papá me estaba acariciando, yo le dije que me dejara tranquila, que no quería que me tocara, ni tener relaciones con él, entonces se puso bravo y comenzó a golpearme para que me callara la boca, de allí salió del cuarto porque ya iba a llegar su mujer…”; por lo que alega la defensa, que respecto al delito de Violencia Física, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito, en razón, que en el presente caso la víctima no evidenciaba haber sido golpeada, ni demostraba algún tipo de trastornos por lo sucedido.

Continúa, indicando que la decisión recurrida es contraria a derecho, por cuanto le ha sido decretada una medida privativa de libertad, sin haber sido recabados los elementos de convicción necesarios que acrediten la comisión de los delitos que se le imputan a su defendido, ocasionándole con ello un gravamen irreparable a su representado. A tal efecto, considera la defensa que es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales del p.p., para que puedan ser impuesta medidas cautelares, tales como: “…1.La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado. Y 2. Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. (…)”; por lo que se evidencia que el único elemento de convicción valorado por la Juez A quo, es la denuncia de la víctima, sin que conste en actas un Informe Médico Forense que avale las posibles lesiones o violencia sufrida, ni encontrase la víctima perturbada, aturdida o consternada.

En tal sentido, afirma la recurrente que no se verifica el segundo numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, por lo que difiere del fundamento de la Juez de Primera Instancia, al decretar la medida privativa de libertad en base a los numerales 1 y 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se cuestiona de que manera podría su defendido destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, cuando de los delitos imputados el cuerpo del delito es la adolescente de autos, e igualmente como podría influir para que los testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, para poner el peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Refiere, igualmente que la progenitora de la víctima reside en la ciudad de Coro, Estado Falcón, y la adolescente víctima se fue a vivir con ella, en virtud que a su juicio, era perfectamente viable la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, específicamente la consagrada en el numeral 4 del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Por tal motivo, ante la ausencia de elementos de convicción y ante la inexistencia del peligro de obstaculización, solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida.

Por otra parte, denomina la recurrente como “Segundo Motivo de Apelación”, que la Juez de Primera Instancia no se pronunció respecto al alegato de la defensa, en referencia a los elementos de convicción así como a la solicitud de una medida menos gravosa, limitándose a esbozar de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal, y sin mencionar las razones de por que no le asistía la razón a la defensa, por lo que a juicio de quien recurre se violentó con ello el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Asimismo, invoca al respecto Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Agosto de 2005. En tal sentido, considera la defensa de autos, que con la decisión recurrida se ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena a los Jueces a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos.

Finalmente, solicita se declare Con Lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su defendido.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho L.A.P., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar trigésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, considerando lo siguiente:

En cuanto al primer argumento de apelación, planteado por la defensa pública, considera el Fiscal del Ministerio Público, que al momento de presentar al imputado de autos, determina la existencia de un hecho punible, construyendo de igual forma una presunción directa de culpabilidad en contra del imputado de autos, por lo que en base a ello y a las diligencias de investigación, solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un hecho punible que amerita pena corporal superior a los tres (03) años de prisión, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, en tal sentido, se estima de manera razonada que el imputado de autos es autor de los delitos que se le atribuyen, ante la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, y el peligro de fuga y obstaculización existente.

Señala, que resultaría jurídicamente errado sostener como así lo pretende la impugnante, que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta, pues esta resulta proporcional a los delitos imputados, ya que el Juez no sólo debe aplicar justicia en sus decisiones para garantizar los derechos de los imputados, sino también para garantizar los derechos de las víctimas, conforme a lo establecido en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirma, el representante de la Vindicta Pública, que tratándose del delito de Violencia Sexual, el cual establece una pena de 15 a 20 años de prisión, se puede evidenciar un peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, ya que al imputado lo une con la familia de las víctimas una relación de parentesco que pudiera de algún modo interferir de manera grave el curso de la investigación. En tal sentido, a juicio del Ministerio Público, la Juez A quo, con la decisión recurrida, aplicó una verdadera Justicia Imparcial, ya que no sólo analizó la forma de aprehensión del hoy imputado, sino las circunstancias de hecho que conformaban el delito en particular, tomando como fundamento de su decisión el Interés Superior del Niño, conforme a lo previsto en el artículo 78 del texto constitucional y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Ahora bien, en relación al segundo punto de apelación, planteado por la defensa de autos, en cuanto a la motivación de la recurrida, considera el Fiscal del Ministerio Público, que tratándose de la Audiencia de Presentación de Imputado, se evidencia que fueron explanadas las razones de hecho y derecho que llevaron a la Juez a decretar la medida de coerción personal, siendo la misma ajustada a derecho, aunado a la autonomía e independencia que le asiste a los Jueces de la República al momento de decidir. A tal efecto, trae a colación extracto de la Sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2006, dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero.

Finalmente, solicita sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, por la defensa del imputado C.D.Á.T., se confirme la decisión recurrida y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Juzgado A quo.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Del folio (20) al (24) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

…PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se Declara CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia, con respecto Delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, VIOLENCIA FÍSICA, ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en los artículos 39,42 y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo ha sido debidamente imputado en el día de hoy y corresponde al Ministerio Público continuar con la investigación…y con fundamento en lo establecido en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver con base a los pronunciamientos siguientes: Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa y oídas las solicitudes de las partes, este Tribunal para decidir observa: Se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y que no está evidentemente prescrito, es decir, la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, VIOLENCIA FÍSICA Y ACTOS LASCIVOS, (…), cometido en perjuicio de la adolescente LUSKHARLYS M.D.Á.P., de 16 años de edad, precalificación establecida por el Representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, de igual manera el Ministerio Público presentó ante este Tribunal elementos de convicción que permiten presumir que el ciudadano en mención tiene comprometida su responsabilidad como autor o partícipe de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, VIOLENCIA FÍSICA, Y ACTOS LASCIVOS (…), lo cual se desprende de los siguientes elementos: ACTA POLICIAL, de fecha 12-04-09, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San F.d.e.Z. momentos en los cuales, tal y como se desprende del acta policial, suscrita por el funcionario SIMANCA ALBERTO, placas 576, quine expone: “siendo aproximadamente las 04:00 de la tarde del día 12-02-10, me encontraba en la sede de nuestro despacho, cuando una Central de Comunicaciones informó que en nuestra sede operativa, ubicada en el Barrio Sierra Maestra hacía espera una adolescente, motivo por el cual me trasladé a la recepción al llegar atendí al llamado de la ciudadana quien dijo llamarse A.M. y ser directora del plantel J.W., en compañía de la jefa del Municipio Yelanny Yépez y la adolescente quien se identificó como LUSKHARLYS M.D.Á.P., de 16 años, posteriormente me entrevisté con la adolescente quien manifestó que en el día de hoy 12-02-10 a las 06:30 horas de la mañana su padre biológico de nombre C.E.D.Á.T. había abusado sexualmente de ella, quien la agredió físicamente con golpes y puños y pie en varias ocasiones, reiterando que en el mes de Diciembre del año pasado, la había tocado en sus partes intimas penetrándola en una oportunidad, además me informó que su padre la enviaba a comprar estupefacientes psicotrópicos en una caja de fósforo, de igual manera en reiteradas ocasiones también la agredía física y verbalmente, motivo por el cual me trasladé hasta el Barrio la Mano de Dios, calle 199 con Av. 49N, casa N° 08 y al llegar a la vivienda la adolescente señaló al ciudadano como autor de los hechos, motivo por el cual procedí a entrevistarme con el mismo, tomando una actitud hostil vociferando palabras obscenas en contra de la denunciante, amenazándola de muerte en presencia de la comisión policial, procediendo al arresto del ciudadano” 1, ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 12 de Febrero del año 2009, realizada por la ciudadana LUSKHARLY M.D.Á.P., quien manifiesta: “Hoy, como a las 06:30 de la mañana estaba en mi casa durmiendo cuando sentí que mi papá me estaba acariciando, yo le dije que me dejara tranquila, que no quería que me tocara, ni tener relaciones con el, entonces se puso bravo y comenzó a golpearme para que me callara la boca, de allí salió del cuarto porque ya iba a llegar su mujer, asimismo refiere en la denuncia al responder a las PREGUNTAS realizadas desde hace cuantos tiempo su progenitor C.D.Á., penetrarla (sic): “Eso fue en Diciembre de 2009, en horas de la mañana, en la casa de mi papá, la mujer del (sic) me dijo que me levantara para hacer desayuno y se fue, cuando estaba en el patio mi papá salió en paño y me dijo que entrara, yo le dije que no, pero el me obligó y me llevó a su cuarto, estando allí me llevó, me quitó la ropa y comenzó a pegarme, me dijo que le tocara sus partes intimas y yo le dije que no, y me dijo que si no lo hacía el lo hacía a su manera, fue cuando me penetró por delante (Omissis), es todo”; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 12/01/2009, la cual fue firmada por el imputado; por lo antes expuesto este Tribunal Primero en Funciones de Control, con los elementos enunciados anteriormente, este Tribunal ha llegado a la convicción que son concurrente los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a los numerales 1° y 2° del artículo 252 ejusdem, existe una presunción razonable, de la obstaculización en la búsqueda de la verdad especialmente la grave sospecha, que el presunto agresor, pudiera modificar o influir en los testigos, víctimas para que se comporten de una manera desleal, pues la víctima es su hija biológica que pudiera estar influenciada por el presunto agresor, es por lo que este Tribunal considera decretar una Medida de Privación Judicial de Libertad, y declara CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y Sin Lugar la solicitud realizada por la defensa de autos. Y ASÍ SE DECLARA.-…”

Con relación, a la decisión recurrida y al alegato de la defensa de autos, en cuanto a la violación que existe por haberse decretado la medida privativa de libertad, sin encontrase llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; observan, los integrantes de este Cuerpo Colegiado que la Juez A quo, en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a tenor señala:

(Omissis) Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(Omissis)

Considera este órgano Colegiado, en principio que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo, éstos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia del hecho punible, ya que se desprende de lo referido por el Ministerio Público en el acto de la presentación del imputado, donde indica que el imputado de autos, fue aprehendido “…por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San F.d.E.Z., momentos en los cuales, tal y como se desprende del acta policial, suscrita por el funcionario SIMANCA ALBERTO, placas 576, quien expone “ siendo aproximadamente las 04.00 de la tarde del día 12-02-10, me encontraba en la sede de nuestro despacho, cuando una Central de Comunicaciones informó que en nuestra sede operativa, ubicada en el Barrio Sierra Maestra hacía espera una adolescente, motivo por el cual me trasladé a la recepción al llegar atendí al llamado de la ciudadana quien dijo llamarse A.M. y ser directora del plantel J.W., en compañía de la jefa del Municipio Yelanny Yépez y la adolescente quien se identificó como LUSKHARLYS M.D.Á.P., de 16 años, posteriormente me entrevisté con la adolescente quien manifestó que en el día de hoy 12-02-10 a las 06:30 horas de la mañana su padre biológico de nombre C.E.D.Á.T. había abusado sexualmente de ella, quien la agredió físicamente con golpes y puños y pie en varias ocasiones, reiterando que en el mes de Diciembre del año pasado, la había tocado en sus partes intimas penetrándola en una oportunidad, además me informó que su padre la enviaba a comprar estupefacientes psicotrópicos en una caja de fósforo, de igual manera en reiteradas ocasiones también la agredía física y verbalmente, motivo por el cual me trasladé hasta el Barrio la Mano de Dios, calle 199 con Av. 49N, casa N° 08 y al llegar a la vivienda la adolescente señaló al ciudadano como autor de los hechos, motivo por el cual procedí a entrevistarme con el mismo, tomando una actitud hostil vociferando palabras obscenas en contra de la denunciante, amenazándola de muerte en presencia de la comisión policial, procediendo al arresto del ciudadano…”, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público como la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, VIOLENCIA FÍSICA, ACTOS LASCIVOS Y VIOLECIA SEXUAL; y en cuanto al peligro de fuga, éste se presume en virtud de los tipos de delitos que se le imputan al ciudadano, los cuales están castigados con una pena que excedieran los 10 años y por la magnitud del daño ocasionado.

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión de la A quo, se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, tal y como lo indica la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa del proceso, sólo evaluar y tomar en consideración los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la exposición del Ministerio Público y de las otras partes, observándose que la vindicta pública señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por la Juez A quo, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los miembros de esta Alzada, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipe al ciudadano ut supra referido, en la comisión del delito imputado. Por lo que tal alegato debe ser declarado SIN LUGAR.

Esto queda corroborado con el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

Al respecto, el autor G.R.N., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

Por lo que las condiciones que deben darse son:

1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.

2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.

3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el p.p. venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Por tanto, en virtud de los alegatos de hecho y derecho ya analizados resulta procedente declarar Sin Lugar el primer motivo de apelación. Así se Decide.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia relativa al vicio de inmotivación, en que a criterio de la recurrente se encontraba inmersa la decisión recurrida, observa esta Sala luego de realizado el estudio y análisis de la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por la recurrente la Juez de Primera Instancia si fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo prematuro de la presente investigación en los elementos que aportó el Ministerio Público. Ello a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no es menos cierto que las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería la Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión N° 499 de fecha 14-04-05, ratificando el criterio sustentado por la decisión N° 2799 de fecha 14-11-02, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo: Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala)

En virtud de lo cual, debe ser desestimado el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

Así en atención a los lineamientos anteriormente expuestos, esta Sala observa que hasta la presente e inicial fase en que se encuentra el presente proceso, no se ha producido al imputado gravamen irreparable alguno, razón por la cual resulta insostenible en lo que respecta a este punto hablar, como mal lo sostuvo la apelante de un “gravamen irreparable”, pues por gravamen irreparable en la apelación de autos, debe entenderse aquellas situaciones que no son susceptibles de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido.

De otra parte, en relación al punto alegado por la defensa en cuanto a que el Tribunal guardó absoluto silencio a sus solicitudes, observan quienes aquí deciden que existe contradicción entre lo alegado por la recurrente y la decisión recurrida, cuando se evidencia: “…es por lo que este Tribunal considera decretar una Medida de Privación Judicial de Libertad, y Declara CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y Sin Lugar la solicitud realizada por la defensa de autos...”, en tal sentido dicho argumento debe ser desestimado. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Y.M., Defensora Pública N° 1, Especializada en materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres, en su carácter de defensora del imputado C.E.D.Á.T., y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada bajo el N° 208-10 dictada en fecha 14 de Febrero de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Y.M., Defensora Pública N° 1, Especializada en materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres, en su carácter de defensora del imputado C.E.D.Á.T.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 208-10 dictada en fecha 14 de Febrero de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida al imputado mencionado por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, VIOLENCIA FÍSICA, ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 39, 42 y 45 respectivamente de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., y el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código penal Vigente, en perjuicio de la ciudadana LUSKHARLYS M.D.Á.P..-

Publíquese, y Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

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LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación /Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. M.P.

La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión, y se registró bajo el Nº 070-10, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. M.P.

La Secretaria