Decisión nº 133-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 10 de Junio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-016746

ASUNTO : VP02-R-2014-000423

DECISIÓN N° 133-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano C.A.C.V., titular de la cédula de identidad N° 12.862.375, contra la decisión N° 423-14, dictada en fecha 19 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos C.A.C.V. y KERWIN J.E.C., por la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 455 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del ciudadano J.Y.. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 26 de mayo de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., y se reasignó la ponencia en fecha 03-06-2014 en virtud de las rotaciones de Jueces ordenadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., y quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 28 de mayo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO C.A.C.V.

Se evidencia en actas que la abogada MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano C.A.C.V., interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Manifestó la apelante, que la decisión decretada por la Jueza de Control, violó derechos y garantías constitucionales de su defendido, en razón que la misma carece del fundamento jurídico, que explique a ciencia cierta el por qué no le asistía la razón a la defensa, por cuanto hasta el momento su representado desconoce los motivos por los cuales se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual hasta la presente fecha lo coacciona; a este respecto estimó la defensora importante destacar lo siguiente: El Tribunal indicó que se encontraban llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en un análisis de los fundamentos allí establecidos se encuentra: 1.-Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. En el análisis de este presupuesto legal, pudiera entenderse la comisión de un hecho delictivo vista la imputación efectuada por el Ministerio Público, pero la situación no acaba allí, pues del contenido de las actuaciones, se evidencia que la conducta desplegada por su representado, por sí sola para el momento de su detención no constituía delito, pues de la declaración de la víctima se observa que la misma manifiesta que fue amenazada, pero no estableció en que consistieron esas amenazas, pues en atención a lo expuesto por su patrocinado surgió una discusión entre víctima e imputados, lapso en el cual fueron avistados por los funcionarios actuantes.

Alegó la defensa, que se desprende de la declaración de la víctima, que ésta no había sido despojada de sus bienes para el momento en que los funcionarios actuantes se apersonaron al lugar de los hechos; en tal sentido, resulta prudente señalar el contenido de lo establecido en los artículos 80 y 81 del Código Penal, los cuales estipulan que: “…hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad”…y el artículo 81 del Código Penal establece que “si voluntariamente desiste el agente de continuar con la tentativa, solo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas”, considerando la apelante que la amenaza por sí sola no constituye un delito que acarree la imposición de medida cautelar alguna. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. En criterio de la recurrente, este presupuesto se encuentra íntimamente ligado al anterior, toda vez que se trata de sustentar la cualidad de acción o participación del sujeto activo bajo la base de la comisión de un hecho punible, sin embargo, si la defensa soporta su tesis de la no existencia de un hecho punible, menos aún consideraría que existen elementos que lo sustenten, no obstante, destaca que solo se cuenta como elemento determinante la declaración aportada por la víctima, la cual primero, no destruye la presunción de inocencia de su defendido, y en segundo lugar, a su testimonio debe otorgársele igual valor que al aportado por el imputado en la audiencia de presentación de imputados, en consecuencia se desvanecen los “plurales” elementos de convicción que sustentan la medida acordada.

Expresó, quien recurre, que en lo que respecta a los funcionarios actuantes se suma como fundamento de lo anterior, no haber observado éstos con precisión la conducta adoptada por su defendido, no pudiendo dar fe de lo acontecido y aun cuando así fuere, conviene señalar el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, de fecha 19 de enero de 2000, así como la decisión de fecha 02 de noviembre de 2004, emanada de la misma Sala, relativas a que las declaraciones de los funcionarios aprehensores no son suficientes para establecer la culpabilidad del procesado. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación; en tal sentido, la recurrente estimó prudente acotar, que dentro de los parámetros exigidos para el peligro de fuga se encuentra el hecho relevante de la posible pena a imponer, pues si supera los diez (10) años se entendería que existe una alta probabilidad de fuga, no obstante, en el presente caso opera una circunstancia especial y ello es la figura inacabada pues se ha calificado el delito en grado de frustración, permitiendo en consecuencia realizar una rebaja de la posible pena a imponer hasta un tercio (aunque bajo los fundamentos anteriormente expuestos a criterio de la defensa opera la tentativa y no la frustración) quedado la pena por debajo del límite utilizado como parámetro para la determinación del peligro de fuga, y aunado a que su representado ha manifestado dirección cierta, lo que se traduce en arraigo al país. En cuanto a la magnitud del daño causado, a su patrocinado no se le encontró, ni la víctima hizo mención de arma alguna, por lo que tal y como lo manifestó la defensa no se generó la presunción de un daño inminente en contra de ésta.

Manifestó la Defensora Pública, que si bien es cierto, nos encontramos en una fase incipiente dentro del proceso, no es menos cierto, que no por ello deben obviarse las observaciones que realizó al caso concreto, y durante el período de investigación pueden garantizarse las resultas del proceso con una medida cautelar menos gravosa a la impuesta por el Tribunal, pues el gravamen causado dada las condiciones actuales de los recintos de reclusión, se traduce en el amplio sentido de la frase irreparable, más aún, cuando el legislador nos ha dotado de una serie de medidas cautelares que de igual manera aseguran las resultas del proceso sin violentar los derechos de su defendido, tal y como lo son las medidas establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Pena, pudiendo incluso acordar la contenida en el ordinal 8° de la mencionada disposición.

Indicó la profesional del derecho, que la Jueza de Control decretó una medida de privación preventiva de libertad, en contra de su representado, sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, requisitos que son acumulativos.

Refirió la representante del imputado de autos, que decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta arbitrario y desproporcionado, pues está basada en un acta policial, donde únicamente se deja constancia de la aprehensión de su defendido, aún cuando de la misma se reflejó que el ciudadano C.A.C.V., se encontraba en compañía de otros sujetos en el sitio del suceso.

Para ilustrar sus argumentos, la apelante citó la decisión de fecha 28 de noviembre de 2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Eladio Aponte Aponte, relativa al principio in dubio pro reo, para luego agregar, que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

La representante del ciudadano C.A.C.V., sostuvo que se le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se viola el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se hizo caso omiso a las denuncias formuladas por la defensa para el momento de la presentación en cuanto a la conducción de todo el procedimiento, el cual se inicia con la detención policial de su representado, incurriéndose en una violación de su libertad personal contemplada en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la recurrente a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia sea revocada la decisión de fecha 19 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordando la libertad plena de su defendido.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la abogada MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano H.J.M.Z., evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene un único particular, el cual está dirigido a cuestionar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…Acto continuo la Jueza del despacho EXPONE: Oídas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Público y la defensa publica, éste Tribunal EN FUNCIONES DE CONTROL, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión de los ciudadanos C.A.C.V. Y KERWIN J.E.C., es procedente, por cuanto se realizó en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, así como tanto la exposición del Ministerio Público, se evidencia la existencia de la presunta comisión de los delitos de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, cometidos en perjuicio de J.Y., los cuales merecen pena privativa de libertad los cuales no se encuentran evidentemente prescritos; precalificaciones dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al C.A.C.V. y K.J.E.C. quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia en fecha 18ABRIL2014, siendo la 01:00PM aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que encontrándose la Comisión en labores de patrullaje; AV. 15 DELICIAS CON CALLE 95 VIA PUBLICA PARROQUIA LIBERTADOR MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, cuando observaron a tres sujetos quienes tenían sometido a un ciudadano; por lo que la Comisión se les acercó de inmediato logrando restringirlos y uno de ellos manifestó que estos tres sujetos lo estaban sometiendo a fin de que le entregara sus pertenencias sin lograr quitarle nada quedando identificado como J.Y., en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que el ciudadanos imputados C.A.C.V. Y KERWIN J.E.C., son los presunto autores del delito antes imputados, y así se desprende de las actuaciones practicadas: 1.-) ACTA POLICIAL de fecha dieciocho (18) de abril del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 1 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual sucedieron los hechos que motivaron a realizar la detención de los hoy imputados, 2.-) ACTA DE DENUNCIA de fecha dieciocho (18) de abril del año 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 1 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual sucedieron los hechos que motivaron a realizar la detención de los hoy imputados plenamente identificados en actas, 2.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA del lugar de la aprehensión de los ciudadanos imputado, 3.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS realizada al ciudadano C.A.C.V. Y KERWIN J.E.C., 4.-) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE ADOLESCENTE de fecha dieciocho (18) de abril del año 2014 realizada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 1 del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia. CUARTO: Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos C.A.C.V. Y KERWIN J.E.C., es autor o partícipe en la comisión de los mismos, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 250 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto a la comisión de los delitos de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, cometidos en perjuicio de J.Y.; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal…

…En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados C.A.C.V. Y KERWIN J.E.C.. QUINTO En cuanto a lo solicitado por la Defensa Pública que se le imponga a su defendido una medida sustitutiva menos gravosas, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso. Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del imputado por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido…

… por lo que se DECLARA SIN LUGAR su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa. Y ASÍ SE DECIDE

.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano C.A.C.V., y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además el Juzgador que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano C.A.C.V., una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es la vida, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva

. (Las negrillas son de esta Alzada).

Quienes aquí deciden consideran que de las actuaciones insertas a la causa y del análisis exhaustivo a todas las actas y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, en el caso examinado, se evidencia que no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano C.A.C.V., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que el particular del escrito recursivo debe ser declarado sin lugar, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de su representado. Así se Decide.

En cuanto a la denuncia realizada por la defensora, en relación a que solo existe el dicho de los funcionarios, observa esta Alzada, de las actas que existe una denuncia realizada por la víctima J.Y., (folio 22), quien rindió su respectiva declaración en la cual entre otras cosas manifestó:” En el día de hoy, eran aproximadamente las (sic) 01:30 horas de la tarde, iba de camino a la parada de los carritos de M.N., y cuando iba a la altura de los tribunales en la avenida 15, me interceptaron tres chamos uno era de estatura alto de contextura delgado de piel moreno, estaba vestido con chemise de color blanco y pantalón jean de color negro, el otro era de estatura media, de contextura obeso, de piel moreno, vestía chemise de color celeste con rayas blancas y pantalón jean de color azul, estos dos se me pararon en frente y un tercero que era de estatura bajo, de contextura delgado, de piel moreno, vestía sueter maga larga…pantalón y jean de color azul, este último menor de edad, se me paro detrás y los…tenía de frente me amenazaron pidiéndome que le entregara el teléfono, entre los tres empezaron a revisar, en ese momento llegaron tres oficiales de la policía y los detuvieron…”; de manera que, no solo es el dicho del funcionario actuante, sino también la declaración de la victima, quien narró los hechos acontecidos en la presente causa, de igual manera se evidencia que el Tribunal A-quo, tomó en consideración todos los elementos de convicción los cuales se mencionaron en la decisión ut-supra, citada los cuales fueron suficientes para estimar la presunta participación del hoy procesado en el delito imputado, por tanto, se desestima el alegato de la defensa con respecto a este motivo. Así se decide

En cuanto a la denuncia referente a la calificación jurídica denunciada por la apelante, señalan quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a la recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esbozado por la recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto el Juez de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al imputado de autos. Así se Declara.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano C.A.C.V., en consecuencia, se confirma la decisión N° 423-14, dictada en fecha 19 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 455 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del ciudadano J.Y., haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la recurrente a favor de su representado. Así se Decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el contenido en el recurso de apelación interpuesto por la abogada MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Trigésima Séptima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano en su carácter de defensora del ciudadano C.A.C.V., Venezolano, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 12.862.375, comerciante, de 37 años de edad, concubino, hijo de Osleida Vargas y de C.C., residenciado en el Sector Cañada Honda, a seis casas de la Panadería Visoca, Maracaibo, estado Zulia.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 423-14, dictada en fecha 19 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 455 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del ciudadano J.Y., resultado improcedente la solicitud de imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. N.G.R.

Ponente

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 133-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA

NGR/jd

ASUNTO: VP02-R-2014-000423