Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Diciembre de 2010

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 02 de diciembre de 2010

200° y 151°

PARTE ACTORA: C.E.C.N., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.641.262.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: N.M. y N.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 63.636 y 95.666, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES MERTO, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de mayo de 2001, quedando anotada bajo el Nº 34, Tomo 545 A Qto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.D., A.G. y K.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 81.343, 66.066 y 44.993, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia de prestaciones sociales.

EXPEDIENTE No. AP21-R-2010-000925

Han subido a esta Superioridad las actuaciones del presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 09 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano C.C. contra INVERSIONES MERTO, C.A.-

Recibido como fue el expediente, posteriormente por auto de fecha 29 de julio de 2010, se dejó constancia que el día 04 de octubre de 2010 tendría lugar la celebración de la audiencia oral, la cual se inició, procediéndose a diferir el dictamen del dispositivo oral del fallo para el 24 de noviembre de 2010; circunstancia que fue cumplida, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y habiendo transcurrido el lapso de suspensión solicitado por las partes, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La parte actora, mediante escrito libelar adujo que prestó servicios para la empresa demandada desde el 30 de octubre de 2007 hasta el 28 de agosto de 2008, que fue despedido injustamente; que se desempeñaba como ayudante de mesonero y mantenimiento; que devengó un salario mixto compuesto por un salario básico, propinas y 10% sobre el servicio; que laboró de lunes a sábados; desde las 10:00 a.m. hasta las 11:40 a.m., desde las 12:00 m. hasta las 5:00 p.m. y desde las 7:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., a excepción de los viernes y sábado que laboraba hasta las 12:00 p.m.; que por haber trabajado los días viernes y sábado hasta las 12 de la noche, es decir, en una jornada mixta que excedió las 04 horas del período nocturno, tiene derecho al pago de diferencias del recargo nocturno, que el empleador le hizo el pago de dicho recargo pero incompleto; que trabajó 2 horas extraordinarias los lunes, martes y miércoles, 3 horas extraordinarias los viernes y los sábados; que no le pagaron el consumo del 10% sobre el servicio correspondiente a agosto de 2008 ni los días de descanso semanales (domingo) sobre el salario variable (“consumo del 10% sobre el servicio” + propinas) durante la relación laboral; que es por ello demanda la cantidad de Bs. 48.394,19 por los siguientes conceptos: Consumo del 10% sobre el servicio” de agosto de 2008 Bs. 1.900; horas extraordinarias Bs. 10.269,10; días de descanso sobre el salario variable Bs. 2.859,87; recargo nocturno Bs. 453,22; vacaciones fraccionadas Bs. 1.326,06; bono vacacional fraccionado Bs. 618,32; utilidades fraccionadas 2007 Bs. 1.135,60, utilidades fraccionadas 2008 Bs. 5.110,70; antigüedad Bs. 5.332,08; intereses Bs. 302,49; días adicionales de antigüedad Bs. 2.746,10; indemnización de antigüedad Bs. 5.493,00; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 5.493,00; diferencia de cesta ticket Bs. 1.661,25, intereses de mora Bs. 3.693,40.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación admitió la fecha de inicio y el cargo; negó lo siguiente: que el actor haya sido despedido el 28 de agosto de 2008, por cuanto había renunciado el 27-08-2008; que el actor haya devengado tanto el consumo del 10% de servicio como los salarios descritos en el libelo; que la empresa pague 60 días de utilidades; que es incorrecto que para el pago de vacaciones y bono vacacional se tome como base el salario integral, el consumo del 10% de servicio, propinas, horas extraordinarias, días de descanso y recargo nocturno, y por último negó todos y cada uno de los conceptos demandados.

El a quo, en sentencia de fecha 09/06/2010 declaró parcialmente con lugar la demanda y ordenó a la demandada a pagar a la parte actora, 11,25 días de vacaciones fraccionadas, 5,25 días de bono vacacional; 11,25 utilidades fraccionadas, 45 días de antigüedad e intereses, 60 días por indemnizaciones del artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo y Bs. 1.661,25 por cesta tickets.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante haciendo uso de la palabra circunscribió su apelación en líneas generales sobre los siguientes hechos: observaciones sobre la manera en que fue conducida la audiencia por parte del Tribunal de instancia al otorgar, en su decir, mayores ventajas a la parte demandada durante la realización de la misma, limitando el tiempo otorgado para su exposición, por cuanto interrumpió 12 veces a la demandada y le otorgó 5 minutos adicionales para su exposición. En relación a las observaciones de fondo, señaló: 1), Que existe un falso supuesto en la sentencia, por cuanto en el folio 106 de la pieza principal del presente expediente, el Tribunal admite las documentales presentadas por la parte actora y en su dispositivo indica que fueron denegadas, señalándole al experto que deben tomar en cuenta los conceptos que pagaba la empresa, pero surge la duda de “¿cómo lo va hacer si las instrumentales fueron desechadas?”; 2) En cuanto a la prueba de exhibición la admitió en el tercer punto del citado folio 106, contentivo del auto de fecha 13/10/2009, no obstante, al momento de evacuar la prueba de exhibición solicitada a la demandada, ésta señaló que se ratifica la copia consignada por la parte actora, forma 14-100, que es la constancia de trabajo que debe consignar el patrono al ente cuando los trabajadores tienen salario variable para poder promediar su aporte, sin embargo, el Juez no aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino que señaló que a pesar de no haberla exhibido, esta no aportaría nada al controvertido, y con esa exhibición lo que se pretendía era demostrar la existencia del salario mixto; 3) En cuanto a la tacha que le correspondió a la actora, esta se fundamentó conforme a la Ley y se le dio a la parte demandada la oportunidad para contestar, procediéndose al efecto a evacuar la articulación probatoria, promoviéndose testigos a los que el Tribunal de instancia desechó por ser presuntamente referenciales, todo en razón a la carta sin fecha que no quisieron firmar algunos trabajadores, y eso era lo que se quería demostrar con los testigos, la conducta reiterada del patrono de actuar de esa manera, sin embargo el a quo desecha la tacha porque a criterio de la recurrida la actora erró en la fundamentación de la misma, ante lo cual la recurrente señala que en el supuesto negado que se hubiese errado en la fundamentación de la tacha, como entonces el Juez de instancia la admitió, fijo audiencia, y utilizó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para verificar el instrumento y una vez que obtiene la resulta no notificó al experto, sino que hubo que solicitarle su notificación, sin embargo el experto no se presentó en la oportunidad fijada. Ante esta situación, el ciudadano Juez inició una serie de preguntas al actor asimiladas a una especie de declaración de parte, ante lo cual el trabajador le respondió que ellos firmaban sin fecha la supuesta renuncia que les presentaba la empresa, sin embargo se advierte que no es la renuncia lo que se ataca sino la fecha. Ahora bien, el Juez señala que lo atacado es la firma en blanco, es decir, cuando se extiende maliciosamente la escritura, encima de la firma en blanco, y la recurrente señala que ello no es así, pues lo atacado es cuando hay una alteración material agregada, ante lo cual el Tribunal considera que el contenido de la instrumental es fidedigno, sin embargo como la resulta indica que hay un agregado, y el trabajador confesó que había renunciado en enero de 2008, declara que no procede la tacha, 4) Por último otra lesión que realizó el Tribunal es con respecto a las utilidades, se reclaman 60 días y el Tribunal acordó sólo 15, y además ordena al experto para que le calcule las fraccionadas del 2008 y señala que una vez realizado el cálculo le descuente lo recibido en el 2007.

Por su parte la demandada señalo en líneas generales su conformidad con el fallo recurrido.

Visto lo anterior, la presente controversia se centra en determinar, si lo decido por el a quo, se encuentra ajustado a derecho o no. Así se establece.-

Así las cosas, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil, 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió marcada con la letra “A1”, “B1”, “B2”, “B3” y “B4”, insertos a los folios 64 al 68, de la pieza principal del presente expediente, originales de recibos de pagos, lo cuales no fueron impugnados en la oportunidad legal correspondiente, a los mismos se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencian los adelantos de salario recibidos por el accionante en fechas 15/01/2008, 15/02/2008, 15/03/2008 por la cantidad de Bs. 400,00; y en fechas 30 de octubre al 30 de noviembre de 2007, 01 de enero al 31 de enero de 2008, 01 de marzo al 31 de marzo de 2008 y 01 de agosto al 27 de agosto de 2008 en los cuales devengó salario nocturno y horas extras pagadas. Así se establece.-

Promovió marcadas “C1” y “D1”, documentales insertas a los folios 69 y 70, de la pieza principal del presente expediente, contentiva de copia simple de registro de asegurado y participación de retiro, a las cuales se les otorga valor probatorio por haber sido reconocidas por la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de de las mimas se evidencia en la primera de ellas la fecha de ingreso del actor el 30 de octubre de 2007, su cargo ”ayudante de mesonero” y que el salario semanal era de Bs. 209,35. Así se establece.-

Promovió marcada E1, inserta al folio 71, de la pieza principal del presente expediente, tarjeta denominada Alimentación Pass, a nombre del actor, a la cual se le otorga valor por haber sido reconocida expresamente por la parte demandada en la audiencia de juicio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que la demandada cumplía con el beneficio de la Ley de Alimentación para los Trabajadores a través de la tarjeta electrónica. Así se establece.-

Al Capítulo III, promovió la exhibición de la planilla 14-02 del Seguro Social, de los estados de cuenta, la planilla 14-100 del Seguro Social, el libro de horas extras, los originales de nóminas de los trabajadores, las facturas del periodo comprendido del 30-10-07 al 28-08-2008. Por auto de fecha 13-10-2009 se admitió únicamente la exhibición del registro de asegurado y de los estados de cuenta. En la audiencia de juicio la parte demandada reconoció dichas documentales; sin embargo observa este Tribunal que la misma emana de un ente que no es el demandado sino el IVSS, siendo que la misma no debió admitirse por emanar de un tercero, amen de ser, en todo caso, manifiestamente inconducente para el hecho que se pretendía demostrar. Así se establece.-

Al Capítulo IV, promovió la testimonial de los ciudadanos Kerlys Montesino, M.F. y Diorgen Muñoz, la misma fue admitida por auto de fecha 13-10-2009; en la audiencia de juicio únicamente compareció el ciudadano M.F., quien se pasa a analizar seguidamente.

El ciudadano M.F., luego de ser juramentado expuso que conoce al demandante por ser compañero de trabajo, que él (el testigo) ingresó a la empresa demandada la primera semana de agosto de 2008; que cuando ingresó tuvo que firmar una hoja de renuncia la cual no tenía la fecha; que el demandante tenía un horario de 10:00 a.m. a 04:30 p.m., salía y regresaba a las 07:00 p.m. hasta las 12:30 p.m. o 01:00 a.m. de lunes a sábado con el domingo libre; que el 27-08-2008 hubo un apagón y fuerte lluvia y se tuvo que quedar en el metro; que eso fue como a las 5 ó 6, que el ingresaba a las 4:30 p.m. pero no pudo llegar por el apagón, que el 28 de agosto de 2008 cuando llegó le dijeron que despidieron al demandante. A las repreguntas respondió que él (el testigo) trabajaba de 4:00 p.m. hasta las 12:30 p.m.; que el accionante laboró horas extras y que la demandada no cobraba el 10% en sus facturas; el mismo, conforme al principio de la no reformateo in Prius, se aprecia en cuanto a que la empresa no cobra el 10%. Así se establece.-

Declaración de parte. C.E.C.N., que es falso que consumiera 2 comidas pues le ofrecían una pasta mal cocida con 3 puntos de carne y el prefería salir a comprar, que en cuanto a la propina lo que se hacía es que se dejaba en un pote semanal y se repartía los lunes, que los ayudantes tenían 2 puntos, el capitán 6 ptos y el mesonero 4 ptos., que le abonaban algo de los “cesta tickets” y que la empresa le depositaba lo concerniente al “cesta tickets” en la tarjeta electrónica. Así se establece

Pruebas de la parte demandada.

Promovió marcadas con la letra “B” al “B9”, originales de recibos de pagos cursantes a los folios 77 al 86 inclusive, de la pieza principal del presente expediente, siendo atacada por la parte actora la cual si bien desconoció el contenido no obstante reconoció la firma; al respecto observa este Tribunal que el desconocimiento de un documento privado debe ser total, pues la impugnación del contenido de una instrumental sin negar la firma sólo es posible mediante la tacha de falsedad; razón por la cual al no haber sido atacado correctamente se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende el salario del actor (bono nocturno, horas extras, domingos y feriados igualmente devengados por el accionante), así como las jornadas de trabajo que cumplía. Así se establece.-

Promovió marcadas “C” y “C1”, que rielan a los folios 87 al 90 inclusive, de la pieza principal del presente expediente, originales de recibos de pago y copias de cheques con firma del accionante, siendo atacada por la parte actora la cual desconoció el contenido no obstante reconoció la firma; al respecto observa este Tribunal que como se indicó anteriormente, el desconocimiento de un documento privado debe ser total y la impugnación del contenido sin negar la firma sólo es posible mediante la tacha de falsedad; razón por la cual al no haber sido atacado correctamente se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se evidencia que la demandada le pagó Bs. 168,08 por utilidades fraccionadas 2007 y Bs. 225,00 por antigüedad. Así se establece.-

Promovió marcada E, al folio 91, de la pieza principal del presente expediente, original de acuse de recibo, la cual no fue desconocido por el demandante en la audiencia de juicio, sin embargo no consta la fecha de su emisión ni de su recibo, por lo que carece de valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada F, que riela al folio 92, de la pieza principal del presente expediente, copia de registro de asegurado la cual fue valorada dentro de las pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Promovió marcada con la letra “D”, de la pieza principal del presente expediente, original de comunicación que riela al folio 149 y en copia certificada cursante al folio 93, de la pieza principal del presente expediente, el cual fue tachado por el demandante en la audiencia de juicio y cuyas resultas serán analizadas dentro de las consideraciones para decidir por ser uno de los puntos objetos de apelación.

Promovió la testimonial de los ciudadanos G.C., F.S., A.D., M.A.J., G.S., J.R., la cual fue admitida por auto de fecha 13-10-2009. En la audiencia de juicio únicamente comparecieron los ciudadanos F.S. y M.J., las cuales se pasan a analizar seguidamente.

El ciudadano F.S. manifestó que conoce al actor porque fue su compañero de trabajo; que el horario era de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00, que cada quien cumple su horario; que la empresa demandada nunca ha cobrado el 10% sobre el consumo sino que trabajan con propina, que el demandante cobraba propinas y esa era de él pero actualmente eso ha cambiado. En las repreguntas contestó que su salario es el básico que estipula la ley; que la empresa no cobra el 10% del consumo; que trabaja en la empresa desde el 2006, que el actor renunció y la misma se firma cuando se va, la misma se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al hecho que la demandada no cobraba el 10% en sus facturas toda vez que su testimonio es conteste con el testigo (M.F.) de la parte actora. Así se establece.-

Con respecto a la testimonial del ciudadano M.J., la parte demandada desistió de la evacuación, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Consideraciones para decidir:

La parte actora circunscribió su apelación conforme a las siguientes observaciones:

1) Que la manera en que fue conducida la audiencia de juicio por el a quo le violentó su derecho a la defensa por cuanto entre otras cosas, limitó en el tiempo las exposiciones de las partes y favoreció con su actuar a su contraparte.

En cuanto a la limitación del tiempo alegada, observa este Tribunal que de una revisión de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se observa que el Juez no se extralimitó en sus funciones ni en la manera de conducir la audiencia, pues según los principios normativos previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez en el desempeño de sus funciones tendrá por norte de sus actos la verdad, y están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, además de ser él el rector del proceso, en ese sentido, la manera en que fue conducida la audiencia, a criterio de esta alzada no vulneró los derechos y garantías constitucionales ni legales de las partes. Así se establece.-

2.) Señala la recurrente que al folio 106 de la pieza principal del presente expediente, el Tribunal a quo admite las documentales presentadas por la parte actora y en su dispositivo indica que fueron denegadas, no obstante le señala al experto que debe tomar en cuanta los conceptos que pagaba la empresa, lo cual resulta incongruente, por cuanto las mismas fueron desechadas.

En atención a ello, debe esta alzada señalar, que si bien el a quo en el particular 3.4.2 de la sentencia cuando se refiere a la exhibición establece “…que las de los folios 65 al 68 inclusive, fueron denegadas mediante auto que compone los folios: 106 al 108 de fecha 13 de octubre de 2009 y no apelado el mismo, se considera cosa juzgada a los efectos de este fallo…”; no obstante de una revisión de las actas del expediente se observa que el a quo admitió estas pruebas y fueron valoradas dichas documentales en el particular 3.1 al a.l.p.d.l. parte actora, indicándose en que con dichas documentales se prueban los salarios devengados por el actor, por lo que se declara improcedente la presente denuncia. Así se establece.

3) En cuanto a la prueba de exhibición, el Tribunal a quo la admitió en el tercer punto de folio 106, de la pieza principal del presente expediente, auto de fecha 13/10/2009, y en la oportunidad fijada para su exhibición, la parte demandada señaló que se ratifica la copia consignada por la parte actora, forma 14-100, que es la constancia de trabajo que debe consignar el patrono cuando los trabajadores tienen salario variable para poder promediar su aporte, no obstante a ello, el Juez no aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino que señaló que a pesar de no haberla exhibido, esta no aportaría nada al controvertido, y con esa exhibición lo que se pretendía era demostrar la existencia del salario mixto.

Con respecto a este punto, se observa que en primer lugar la documental emana de un ente distinto al demandado, a saber, IVSS y en segundo lugar la misma no debió ser admitida por ser ilegal pues esta prueba no permitiría al Tribunal obtener convicción alguna sobre la existencia de un salario variable, por lo que se declara improcedente la solicitud. Así se establece.-

4) En cuanto a la tacha promovida sobre la presunta carta sin fecha que no quisieron firmar algunos trabajadores, señala la apelante, que este medio se fundamentó conforme a la Ley y se procedió a evacuar la articulación probatoria, se promovieron los testigos correspondientes y el Tribunal a quo los desechó por ser presuntamente referenciales, y eso – a decir de la recurrente- era lo que se quería demostrar con los testigos, la conducta reiterada del patrono de actuar de esa manera, sin embargo, fue desechada la tacha pues se consideró que la actora erró en la fundamentación de la misma, por cuanto no es la renuncia lo que se ataca sino la fecha.

En cuanto a la tacha sobre la carta de renuncia y la valoración de los testigos promovidos a tal efecto, esta alzada observa que al haber sido admitida la tacha, así como el haber abierto una articulación probatoria, en la cual se evidencian las resultas de la experticie realizada por el órgano respectivo, el Juez debió valorar el documento emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y otorgar la consecuencia respectiva. No obstante a ello, se observa que el fin perseguido por el actor era demostrar que él no había renunciado, situación que fue cumplida, pues el Juez en la sentencia recurrida, estableció que el actor fue despedido injustificadamente, por lo que ordenó el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, amen de establecer así mismo como fecha del despido la señalada por el actor, por lo que en consecuencia se declara improcedente lo solicitado por la recurrente en cuanto a este punto. Así se establece.-

5) Por último, en cuanto al punto apelado sobre el calculo de las utilidades, la recurrente señala que reclama 60 días, siendo que el Tribunal acordó sólo 15 días y ordenó al experto que le calcule la fracción correspondiente el tiempo de antigüedad 2007 - 2008, estableciendo que le paguen las utilidades del 2007 y una vez realizado el cálculo del periodo completo, debe descontarse lo recibido por tal concepto en ese año.

Al respecto se observa que tal como lo establece la sentencia recurrida, cuando se reclama un beneficio superior al previsto en la norma, el actor tiene la carga de probar este límite superior –véase sentencia de la Sala de Casación Social No. 314 de fecha 16 de febrero de 2006-, situación ésta que no fue cumplida en el presente caso, por lo que se ordena el pago de quince (15) días de salario por concepto de utilidades de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto a la falta de certeza sobre el análisis que debe efectuar el experto para poder calcular las utilidades fraccionadas correspondientes al periodo 30/10/2007 al 28/08/2008, se deberá tomar en cuenta el salario integral que resulte de los recibos de pago cursantes a los autos, y una vez efectuado este, se deberá descontar lo recibido en el periodo 2007 por concepto de utilidades, vale decir la cantidad de Bs. 168,08. Así se establece.-

Visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente:

Que “…Las partes se encuentran contestes respecto a que el accionante comenzó a prestar servicios para la empresa demandada desde el 30 de octubre de 2007. La demandada se excepcionó con respecto a la fecha y forma de extinción de la relación, pero como no logró probar sus asertos, se tiene como admitido, ex art. 135 LOPTRA, que fue por despido injusto el 28 de agosto de 2008. De allí que se declaran ha lugar las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT. Así se establece.

Por otro lado, el demandante sucumbió en el intento de probar que devengó un salario mixto derivado de propinas y ‘consumo del 10% sobre el servicio’.

En consecuencia, al haber prestado servicios el demandante desde el 30 de octubre de 2007 hasta el 28 de agosto de 2008, siendo despedido injustamente, su antigüedad en la empresa ascendió a nueve (9) meses y veintiocho (28) días.

Corresponde ahora determinar el salario devengado por el actor. Éste alegó que estaba compuesto por un básico, propinas y ‘consumo del 10% sobre el servicio’, logrando comprobar (con los recibos aportados por ambas partes) que se encontraba constituido por un básico + bono nocturno + horas extras + domingos y feriados, pues no pudo probar que devengara propinas ni ‘consumo del 10% sobre el servicio’.

De allí que las prestaciones e indemnizaciones sociales que le corresponden al actor deben calcularse sobre los salarios normales e integrales que incluyan un básico + bono nocturno + horas extras + domingos y feriados.

Así las cosas, pasa esta Instancia pasa a cuantificar las prestaciones sociales adeudadas al accionante, veamos:

6.3.- Se reclama el ‘Consumo del 10% sobre el servicio’ de agosto de 2008.

El Tribunal establece que al no haber probado el accionante que en la empresa demandada cobraren el referido consumo, mal puede adeudarle el mes reclamado. En consecuencia, se desestima este petitorio.

6.4.- Se demandan horas extraordinarias.

Como se dejara establecido, tal reclamo constituye un alegato de condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales circunstancias de hecho que correspondía probar a la parte actora y como no lo logró, se declara improcedente su pago pero ha lugar la incidencia en el salario de las que aparecen en los recibos de pagos.

6.5.- Se accionan días de descanso sobre el salario variable.

Ahora bien, el accionante fundamenta este reclamo en que supuestamente devengó un salario variable, lo cual no justificó pues, el hecho que percibiera bono nocturno + horas extras + domingos y feriados, no lo califica como tal en virtud que tampoco se evidenció que se tomara en cuenta el resultado del trabajo y no el realizado en determinado lapso (arts. 140 y 141 LOT).

6.6.- Se accionan diferencias en el pago del recargo nocturno.

El actor alude que ello deviene del hecho trabajó los viernes y sábado hasta las 12 de la noche, es decir, en jornada mixta que excedió las 04 horas del período nocturno y que el patrono le pagó el recargo, por lo que se presentan diferencias que no especifica, razón que conduce a declarar improcedente este alegato por indeterminado.

6.7.- Se procura el pago fraccionado de las vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Vacaciones: Si por 12 meses le corresponden 15 días, por 09 meses le corresponderían 11,25 días de pago fraccionado de vacaciones. De allí que el Tribunal ordena a la demandada que pague al demandante 11,25 días por ese concepto, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en el último mes de servicios y que incluya la incidencia del bono nocturno + horas extras + domingos y feriados que aparecen cancelados en los recibos aportados por ambas partes, en ese último mes.

Bono vacacional: Si por 12 meses le corresponden 07 días, por 09 meses le corresponderían 05,25 días de pago fraccionado de bono vacacional. De allí que el Tribunal ordena a la demandada que pague al demandante 05,25 días por ese concepto, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en el último mes de servicios y que incluya la incidencia del bono nocturno + horas extras + domingos y feriados que aparecen cancelados en los recibos aportados por ambas partes, en ese último mes.

Utilidades: Si por 12 meses le corresponden 15 días, por 09 meses le corresponderían 11,25 días de pago fraccionado de utilidades. De allí que el Tribunal ordena a la demandada que pague al demandante 11,25 días por ese concepto, cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario normal diario devengado en el último mes de servicios y que incluya la incidencia del bono nocturno + horas extras + domingos y feriados que aparecen cancelados en los recibos aportados por ambas partes, en ese último mes. Del monto a pagar por este crédito, el experto deducirá la cantidad de Bs. 168,08 que recibiera el demandante.

El demandante reclama las utilidades sobre la base de 60 días por año sin demostrar los beneficios líquidos repartibles que obtuviera el patrono en los respectivos ejercicios anuales y mediante experticia contable (la cual no puede ser suplida por el Tribunal), que aplicando el sistema de distribución consagrado en el art. 179 LOT, evidenciare que monto adeudado al trabajador era superior a los 15 días que el empleador pagaba por la participación en los beneficios (al respecto ver fallo nº 314 del 16 de febrero de 2006, caso: J.A. c/ «Videos & Juegos Costa Verde, c.a.», emanado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social). Por tales razones, los cálculos de prestaciones tomarán en cuenta la alícuota de las utilidades sobre la base de 15 días por ejercicio y no de 60 días, como lo pretende el accionante. Así se decide.

Tales cálculos se efectuarán a través de una experticia complementaria del fallo, a realizar por un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la parte demandada y quien se regirá por los parámetros señalados.

6.8.- Se acciona la prestación de antigüedad con sus intereses.

Por tanto, el Tribunal ordena se pague al demandante 45 días por dicha prestación de antigüedad, tomando en cuenta en el salario base de cada mes, la incidencia del bono nocturno + horas extras + domingos y feriados que aparecen cancelados en los recibos aportados por ambas partes y adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (15 días de salario por ejercicio anual) y de bono vacacional (07 días según el art. 223 LOT).

Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por el mismo perito contable de la anterior, quien se regirá por los parámetros señalados. Del monto a pagar por este crédito, el experto deducirá la cantidad de Bs. 225,00 que recibiera el demandante.

La prestación de antigüedad ha generado intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16 de noviembre de 2009 (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.).

6.9.- Se reclaman las indemnizaciones establecidas en el art. 125 LOT.

Por cuanto el demandante prestó servicios por un lapso de 09 meses, siendo despedido injustificadamente, le corresponde treinta (30) días por concepto de indemnización por despido injustificado [art. 125.2 LOT] y treinta (30) días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso [art. 125. b) LOT], cuyo cálculo por experticia complementaria del fallo deberá realizarse sobre la base del salario integral diario devengado en el último mes de servicios y a determinar en la experticia ordenada en el aparte ‘6.8.’ de este fallo. Entonces, son 60 días por las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT.

6.10.- Se peticionan diferencias de ‘cesta ticket’ y la demandada no demostró que las honrara, razón por la que se ordena su pago por la cantidad de Bs. 1.661,25 en los términos en que fueran reclamados.

En fin, no habiendo procedido en derecho todos los conceptos libelares, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye.

7.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

7.1.- SIN LUGAR la tacha propuesta por la parte demandante con respecto a la documental que conforma el folio 149.

7.2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: C.E.C.N. contra la sociedad mercantil denominada «Inversiones Merto, c.a.», ambas partes identificadas en los autos y se condena a ésta a pagar a aquél lo siguiente:

11,25 días de pago fraccionado de vacaciones; 05,25 días de pago fraccionado de bono vacacional; 11,25 días de pago fraccionado de utilidades; 45 días por la prestación de antigüedad con sus intereses, 60 días por las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT, a determinar mediante las experticias complementarias concretadas en este fallo, más Bs. 1.661,25 por diferencias de “cesta ticket”.

De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (28 de agosto de 2008), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (28 de agosto de 2008), para la antigüedad y desde la notificación de la demandada (24 de marzo de 2009, vid. fols 36 y 37) para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPTRA.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPTRA.

7.3.- No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso de conformidad con el art. 59 LOPTRA…”.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 04 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.E.C.N. contra INVERSIONES MERTO, C. A. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar al actor los conceptos y cantidades conforme a los términos y parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 09 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dos (02) día del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA DÍAZ

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

WG/DD/lf. Exp. N°: AP21-R-2010-000925.